Va ridotto il danno risarcibile individuato dal giudice di primo grado nella misura del 10% dell’importo a base d’asta:applicazione dell’articolo 1227 cc e danno riconosciuto pari al 3% dell’importo dell’offerta economica presentata
La scarsa celerità con cui l’impresa ha contestato i risultati della gara ha certamente compromesso in modo significativo la effettiva possibilità di subentrare alla Alfa Italia nell’affidamento della fornitura in questione.
Sul punto il collegio richiama i principi sugli effetti della mancata cooperazione del creditore, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., illustrati nell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011.
Specularmente appare verosimile che l’impresa abbia potuto riutilizzare in parte la proposta progettuale presentata in questa gara per partecipare a gare per analoghe forniture ad altre Aziende sanitarie.
Pertanto, alla luce delle esposte considerazioni, il collegio, nel confermare la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente a favore della Controinteressata Spa, tuttavia riforma in parte qua la sentenza TAR e, per l’effetto, riduce in via equitativa la quantificazione del pregiudizio economico risarcibile alla medesima alla misura del 3% dell’importo dell’offerta economica presentata da Controinteressata Spa per il lotto n. 1.
Passaggio tratto dalla decisione numero 1335 dell’ 8 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
La statuizione di condanna al risarcimento per equivalente forma oggetto del quarto ed ultimo motivo di appello della stazione appaltante che ne chiede la riforma, asserendo che la Controinteressata Spa non avrebbe fornito alcuna prova “né dell’utile effettivo né di mancata utilizzazione di mezzi lasciati disponibili per la gara in esame, né al contrario di essersi attività perché tali mezzi fossero diversamente impiegati”.
Il collegio ritiene condivisibile la statuizione della sentenza, che configura la responsabilità per danni in capo alla stazione appaltante, ricorrendone sia l’elemento soggettivo (la clausola sulle cinque referenze era stata oggetto anche di chiarimenti) sia elemento oggettivo: infatti è evidente che l’affidamento della fornitura avrebbe certo portato un vantaggio alla impresa proponente (unitamente alla correlata manutenzione), specie ove si consideri che l’impresa si era aggiudicata la fornitura di hardware presso la stessa struttura sanitaria.
2.5. Invece la censura merita accoglimento limitatamente al criterio di computo del danno risarcibile alla ricorrente vittoriosa in primo grado, individuato nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, al netto del ribasso offerto.
Invero, da un lato, effettivamente la Controinteressata Spa non ha riferito (in primo grado) di aver patito pregiudizi economici a seguito della mancata aggiudicazione o di aver evitato di partecipare ad altre gare per analoghe forniture cui era stata inviata, mentre, dall’altro, negli scritti difensivi d’appello la medesima, pur asserendo che l’offerta economica presentata ricomprendeva un utile di impresa al 10%, tuttavia non ha suffragato la propria pretesa con il deposito di alcuna specifica documentazione .
Inoltre, mentre certamente va considerato sussistente tra i profili di lucro cessante la mancata acquisizione di una specifica referenza di fornitura di tale genere di software, per altro verso, non può tralasciarsi la circostanza che il ricorso straordinario è stato proposto solo in data 28 maggio 2010 (pur se la conoscenza degli atti risaliva al 5 febbraio) e che, quindi, la scarsa celerità con cui l’impresa ha contestato i risultati della gara ha certamente compromesso in modo significativo la effettiva possibilità di subentrare alla Alfa Italia nell’affidamento della fornitura in questione.
Sul punto il collegio richiama i principi sugli effetti della mancata cooperazione del creditore, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., illustrati nell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011.
Specularmente appare verosimile che l’impresa abbia potuto riutilizzare in parte la proposta progettuale presentata in questa gara per partecipare a gare per analoghe forniture ad altre Aziende sanitarie.
ECCO IL COMMENTO ALLA SENTENZA DI PRIMO GRADO
l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione
nel caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o non l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato
Dalla documentazione versata in atti risulta che la fornitura oggetto dell’appalto è in avanzato stato di esecuzione, con la conseguenza che il Collegio ritiene di non poter dichiarare l’inefficacia del contratto e di riconoscere invece alla ricorrente il risarcimento del danno.
Tale possibilità è data dall’art. 122 c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1385). Ed infatti, sin dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE (D.L.vo 30 marzo 2010 n. 53), ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo, nel caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o non l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, il quale determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti (Tar Toscana, sez. I, 27 gennaio 2011 n. 154).
Il Collegio ritiene che la mancata declaratoria di inefficacia del contratto lo esoneri dal dichiarare l’annullamento dell’aggiudicazione, di cui è stata accertata l’illegittimità. L’annullamento dell’atto illegittimo ha una sua ratio nella necessità di eliminare dal mondo giuridico il provvedimento lesivo per il ricorrente e far venir meno la fonte degli effetti sfavorevoli alla sua sfera giuridica. Ma nel caso in cui, a seguito della valutazione di opportunità ex art. 122 c.p.a., questo giudice ha ritenuto che la ricorrente non possa comunque subentrare nel contratto, non ha alcuna utilità eliminare la fonte pubblicistica sulla quale tale rapporto privatistico si regge
Il risarcimento, che spetta alla ricorrente ai sensi dell’art. 124, primo comma, c.p.a., va commisurato al 10% dell’importo a base d’asta, decurtato del ribasso da essa offerto (Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010 n. 7132; id., sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143); la somma così calcolata, costituendo oggetto di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma infatti in debito di valuta); spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della sentenza di condanna fino al soddisfo effettivo.
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