Danno erariale per aver l’imputato favorito l’aggiudicazione di due gare d’appalto

Danno erariale per aver l’imputato favorito l’aggiudicazione di due gare d’appalto

Lazzini Sonia

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Diversamente deve essere valutato il danno relativo alla c.d. “perdita di chances”, per avere l’imputato  alterato l’andamento di due gare d’appalto.

Il fatto è stato oggetto di condanna penale, che vincola questa Corte (art. 651 c.p.p.), quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Sotto quest’ultimo profilo, va condivisa la prospettazione di fondo della Procura: non vi è dubbio che il turbamento di una procedura di gara comporti necessariamente un danno, consistente nella non regolare assegnazione dell’appalto o fornitura, secondo quelle che il Legislatore ha ritenuto essere le modalità più adatte ad ottenere il miglior risultato per l’Amministrazione.

La valutazione compiuta dalla legge non può essere lecitamente sostituita dall’opinione (per quanto tecnicamente qualificata, ma) arbitraria di un singolo soggetto, che decida di sostituire la propria volontà a quella della normativa in vigore.

Il danno che ne consegue non può che essere valutato in via equitativa: la Procura lo ha quantificato nel 3% dell’importo totale delle forniture (€ 1.089.000,00), pari a € 32.670,00.

Questa Sezione ritiene però di dover giungere ad una valutazione più modesta della misura del danno, in considerazione delle circostanze emerse dal giudizio penale: alle gare d’appalto partecipavano soltanto due imprese, e pertanto il margine di miglioramento delle condizioni, da conseguire in grazia delle procedure concorsuali, era comunque limitato; il convenuto ha cercato di assicurare la vittoria dell’impresa che riteneva in grado di fornire un prodotto migliore, senza cercare di gravare l’esborso dell’Amministrazione di un margine ulteriore, destinato a perseguire un utile aggiuntivo per sé o per la ditta aggiudicataria.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 152 del 7 maggio 2010 pronunciata dalla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria Corte dei Conti – Banca dati delle Decisioni 

 

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SEZIONE ESITO NUMERO ANNO MATERIA PUBBLICAZIONE LIGURIA Sentenza 152 2010 Responsabilità 07-05-2010

Sent. 152/2010

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LIGURIA

 

 

composta dai Magistrati:

RUSSO dr. Andrea (Presidente)

COMINELLI dr. Paolo (Giudice relatore)

MALTESE dr. Pietro (Giudice)

 

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

sul giudizio di responsabilità iscritto al n. 18644 del registro di Segreteria, promosso dal Procuratore Regionale della Corte dei Conti per la Liguria nei confronti di V. Mauro, nato a Genova il 17 luglio 1941, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Alberto Quaglia e Vanessa Perdelli;

Visto l’atto introduttivo del giudizio;

Visti gli atti e i documenti di causa;

Uditi, nella pubblica udienza del 18 febbraio 2010, il relatore dr. Paolo Cominelli, l’avv. Mario Alberto Quaglia per il convenuto, e il Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. dr. Gabriele Vinciguerra;

Ritenuto in

 

FATTO

Con atto del 5 febbraio 2009, il Procuratore Regionale della Corte dei Conti ha citato in giudizio l’odierno convenuto, chiamandolo a rispondere di un danno erariale di complessivi € 267.487,94 oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali, nonchè spese di giudizio.

Secondo la prospettazione accusatoria, il convenuto ha causato il danno nella sua qualità di Direttore del Servizio di Immunoematologia e Trasfusionale dell’Azienda Universitaria San Martino di Genova.

La vicenda, che si riferisce agli anni dal 1999 al 2005, è stata oggetto di procedimento penale e la Procura Regionale di questa Corte, venutane a conoscenza tramite articoli di stampa, delegava accertamenti al Nucleo di Polizia Tributaria di Genova, al termine dei quali contestava all’interessato: a) un danno di € 184.817,94 per perdita o mancato utilizzo di beni, o utilizzo difforme da quello previsto dalla normativa di riferimento; b) un danno di € 32.670,00 per c.d. “perdita di chances”, per avere alterato l’andamento di due gare d’appalto; c) danno all’immagine dell’Amministrazione valutato in via equitativa in € 50.000,00 per il clamor fori connesso alla vicenda.

Nelle more del presente procedimento, è entrata in vigore la normativa di cui all’art. 17, comma 30-ter, del decreto-legge 1° luglio 2009 n. 78, convertito con legge 3 agosto 2009 n. 102, e modificato con decreto-legge 3 agosto 2009 n. 102, convertito con legge 3 ottobre 2009 n. 141, che testualmente recita: “Le procure della Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. Le procure della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall’articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97. A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale. Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta”.

La difesa del convenuto in data 12 novembre 2009 ha presentato istanza – ai sensi della citata normativa – con la quale ha chiesto che si dichiarasse: a) la nullità degli atti relativi all’intero giudizio, in quanto fondati su una notitia damni appresa da articoli di stampa e priva pertanto dei previsti requisiti di specificità e concretezza; b) la nullità degli atti relativi all’azione proposta per perdita o mancato utilizzo di beni, o utilizzo difforme da quello previsto dalla normativa di riferimento, in quanto profili estranei alle citate notizie giornalistiche, non essendo quindi configurabile al riguardo alcuna specifica e concreta notizia di danno; c) la nullità degli atti relativi all’azione proposta per danno all’immagine, perché il convenuto è stato condannato per il reato di cui all’art. 353 c.p., estraneo a quelli previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (cfr. art. 7 della legge 27 marzo 2001 n. 97, richiamato dalla nuova normativa).

In ordine all’istanza di nullità sopra citata, questa Sezione giurisdizionale ha ritenuto di dover pronunciare sentenza parziale (n. 5 dell’11 gennaio 2010) con la quale ha dichiarato la nullità degli atti adottati per il danno all’immagine, col corollario della parziale improcedibilità dell’atto di citazione, limitatamente al capo relativo al danno medesimo, e di dover emettere contestuale ordinanza (n. 2 dell’11 gennaio 2010) per respingere la richiesta di dichiarare la nullità degli atti dell’intero giudizio, per difetto di notizia del danno qualificata, e per fissare l’udienza per la discussione nel merito.

 

I fatti che vengono contestati sono i seguenti:

– responsabilità amministrativo-contabile per perdita o mancato utilizzo di beni (o utilizzo difforme da quello previsto dalla normativa di riferimento). Si tratta di macchinari o attrezzature elettromedicali inventariati ma non rinvenuti, e di materiale per il congelamento di emazie utilizzato in violazione degli standards previsti dalla normativa europea, con il conseguente mancato utilizzo di materiale per lo scongelamento delle stesse;

– responsabilità amministrativa per c.d. perdita di chance, relativamente alla vicenda che è stata oggetto di procedimento penale, conclusosi con la condanna dell’odierno convenuto per il reato di cui all’art. 353 nn. 1 e 2 c.p. (turbata libertà degli incanti) per avere, in concorso con altri, favorito l’aggiudicazione di due gare d’appalto per le forniture di vario materiale ospedaliero, per un valore totale di € 1.089.000,00.

Come già ricordato, relativamente al danno all’immagine, questa Sezione giurisdizionale, con sentenza parziale, ha dichiarato l’improcedibilità dell’atto di citazione, limitatamente al capo relativo al danno medesimo.

La Procura contesta, per quanto riguarda i materiali non ritrovati, la responsabilità contabile del convenuto, in quanto consegnatario dei beni nella sua veste di Direttore del Servizio, non essendo stata osservata la regolare procedura di dismissione dei beni, anche qualora questi fossero stati obsoleti e privi di valore.

Per quanto riguarda il materiale per il congelamento di emazie, esso è stato utilizzato in violazione degli standards previsti dalla normativa europea, con il conseguente mancato utilizzo del materiale per lo scongelamento. Negli accertamenti della Guardia di Finanza, si fa riferimento al verbale di audizione personale del dr. Strada (successore del convenuto nella direzione del Servizio), secondo il quale le procedure di congelamento non rispettavano i citati standards, e venivano usate per il congelamento “delle sacche dei kit per la piastrina-aferesi produttiva”, e vi era un eccessivo utilizzo di unità congelate, con una conseguente giacenza, e cinquanta sacche di sangue, non conservate correttamente in quanto a sterilità dei contenitori e temperatura di conservazione, erano state eliminate.

Infine, per quanto riguarda la perdita di chance, si fa riferimento alla sentenza del Tribunale di Genova del 26 marzo 2008, con la quale è stato condannato l’odierno convenuto per aver commesso il reato di cui all’art. 353 nn. 1 e 2 c.p. (turbata libertà degli incanti), favorendo l’aggiudicazione di due gare alle ditte “B. Braun Carex spa” e “Chiron srl” rispettivamente, per la fornitura di materiali, apparecchiature e servizi.

All’odierna udienza, l’avv. Mario Alberto Quaglia per il convenuto e il Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. dr. Gabriele Vinciguerra, si sono richiamati alle conclusioni scritte, ulteriormente argomentando, come di seguito sinteticamente riportato.

Il difensore, previa riserva di impugnazione delle decisioni sulla nullità degli atti istruttori, ha sottolineato la personalità del convenuto, appassionato del suo lavoro al punto da trascurare talvolta le formalità.

 

Per quanto riguarda le accuse:

a) (mancato ritrovamento del materiale): non sussiste l’elemento soggettivo della colpa grave; occorre tenere conto della complessità dell’organizzazione, trattandosi di uno degli ospedali più grandi d’Europa; vi era una unità autonoma (Economato e approvvigionamento) per occuparsi della materia. Si citano fatti a titolo di esempio: i computer vengono spesso spostati da un ufficio all’altro, nel 1999 il servizio si è trasferito al Monoblocco, e gli arredi obsoleti sono stati lasciati (sul punto, la Procura non ha effettuato verifiche). In pratica, il giudizio riguarda non il danno, ma le carenze procedimentali, e il danno stesso non è provato, si parla di beni già ammortizzati, con valore zero. Una centrifuga fu regalata ad un ospedale di Cuba, ma non vi è documentazione del fatto.

b) (congelamento di emazie) Si tratta di valutazione di carattere medico-scientifico (il dr. Strada prima ha accusato, come ricorda la Procura; poi, in sede di giudizio penale, ha affermato che si tratta di una scelta tecnica). Si parla di violazione degli standards, ma non è precisato quali siano, vi sono solo norme posteriori alla cessazione del convenuto. Alcune sacche furono poi deteriorate per un guasto del frigorifero.

c) (perdita di chance) è collegata al processo penale, nel quale si riconosce che il convenuto ha agito pro bono (aveva chiesto la trattativa privata, rifiutatagli): ha agito chiedendo al fornitore, individuato come il più idoneo, di abbassare il prezzo, quindi non sussistono né la perdita di chance né il danno erariale.

Si conclude chiedendo l’assoluzione, eventuali accertamenti istruttori, e in subordine l’applicazione del potere riduttivo.

Il Pubblico Ministero, nella persona del S.P.G. dr. Gabriele Vinciguerra, ha sostenuto la sussistenza dell’elemento soggettivo, trattandosi in un caso di responsabilità contabile, e nell’altro di dolo.

Ha osservato in particolare che:

– ricorre la responsabilità contabile per quanto riguarda l’ammanco di beni inventariati, con le conseguenti obbligazioni a carico del consegnatario;

– si può convocare il testimone, relativamente alle accuse concernenti il cattivo uso del materiale per il congelamento di emazie;

– la turbativa d’asta è confermata dalla sentenza penale; vi è stata la decisione di un singolo che soggettivamente ha deciso, in base al proprio arbitrio, chi doveva vincere la gara; l’Amministrazione ha perso la chance derivante dallo svolgimento di una gara regolare. Ricorre un problema di correttezza professionale, anche se non di corruzione o di disonestà.

Il P.M. ha concluso chiedendo la condanna e precisando, in sede di replica, che la normativa sulla violazione degli standards relativi al congelamento delle emazie è indicata nell’atto di citazione (art. 6 e segg. del D.M. 25 gennaio 2001).

 

Considerato in

DIRITTO

La vicenda va presa in esame esaminando sotto tre distinti aspetti la prospettazione accusatoria.

Per quanto riguarda la perdita di beni, osserva questa Sezione che il convenuto è stato chiamato a risponderne per la sua posizione, di natura apicale, nella sua qualità di Direttore del Servizio di Immunoematologia e Trasfusionale dell’Azienda Universitaria San Martino di Genova.

Tale posizione comporta però che il soggetto non possa rispondere (sia pure per responsabilità contabile) minutamente di ogni singolo bene sotto la sua responsabilità; si concreta piuttosto una responsabilità in vigilando, ma anche sotto tale profilo, è ovvio che egli aveva compiti molto più importanti (in quanto di carattere principale, e non accessorio o strumentale a quelli), relativi alla gestione del Servizio di Immunoematologia e Trasfusionale, che non poteva e doveva certamente trascurare a favore di compiti pur indispensabili ma di minore importanza (in quanto, come detto, di carattere strumentale), affidati ad apposito personale.

Si tratta poi di materia che, per sua natura, in una struttura complessa, è impossibile seguire minutamente per chi ricopre la posizione di vertice, ed è come tale responsabile della gestione globale della struttura stessa (Sezione Marche, n. 521 del 30 maggio 2006). Si ricordano le osservazioni (che appaiono fondate) della difesa, che ha fatto cenno alla complessità dell’organizzazione, relativa ad uno degli ospedali più grandi d’Europa, all’esistenza di una unità autonoma competente in materia (Economato e approvvigionamento), al fatto che i computer vengono spesso spostati da un ufficio all’altro, che in occasione del trasferimento del Servizio al Monoblocco gli arredi obsoleti erano stati abbandonati, che si parla di beni già ammortizzati, con valore zero, al fatto infine che in pratica il giudizio riguarda non tanto il danno quanto le carenze procedimentali.

Tali osservazioni appaiono verosimili e convincenti, alla luce dell’esperienza relativa al funzionamento di una struttura di grandi dimensioni e complessità.

Ritiene pertanto il Collegio di dover concludere che non sussista responsabilità a carico del convenuto per tale parte di danno (pur non potendosi escludere una responsabilità disciplinare, per culpa in vigilando, in relazione al mancato rispetto delle corrette procedure di dismissione dei beni).

Per quanto riguarda invece la vicenda relativa al materiale per il congelamento di emazie, asseritamente utilizzato in violazione degli standards previsti dalla normativa europea, con il conseguente mancato utilizzo di materiale per lo scongelamento, vanno formulate le seguenti considerazioni.

Non vi è dubbio che la materia rientrasse nelle competenze primarie del convenuto, in qualità di medico e di Direttore del Servizio; ma appunto in forza di ciò, una valutazione dell’operato del medesimo in tale materia va compiuta nell’ambito delle competenze mediche e scientifiche.

In disparte l’opportunità di una eventuale consulenza tecnica al fine di accertare la correttezza dell’operato del V., va considerato che le affermazioni in merito del testimone dr. Strada (successore del convenuto) non appaiono convincenti. Esso, infatti, successivamente alle dichiarazioni rese alla Guardia di Finanza nell’istruttoria del presente procedimento (già citate in narrativa), si è espresso in modo ben diverso in sede di giudizio penale (“l’unica cosa che abbiamo riscontrato era una scorta eccessiva, in base alle condizioni che si sono verificate a posteriori, dei prodotti Haemonetics per il congelamento del sangue… tutto il resto era perfettamente a posto” e ancora “io non mi sono sentito di utilizzare questo tipo di prodotto… non avendoli più utilizzati questi kit sono andati in scadenza…”, tanto da indurre il Tribunale a concludere che “è pertanto evidente come i kit ritenuti in eccedenza – come tali indicati nel verbale della Corte dei Conti acquisito agli atti – siano in buona sostanza il frutto di una diversa opzione tecnica di base nella gestione delle dinamiche del Centro Trasfusionale” (cfr. sentenza del Tribunale di Genova del 26 marzo 2008, pag. 65 e segg.).

In conclusione, non può ritenersi che emerga dagli atti la prova della sussistenza di una colpa grave del convenuto nella materia in questione, ed egli va assolto dall’addebito contestatogli sotto tale profilo.

Diversamente deve essere valutato il danno relativo alla c.d. “perdita di chances”, per avere il V. alterato l’andamento di due gare d’appalto. Il fatto è stato oggetto di condanna penale, che vincola questa Corte (art. 651 c.p.p.), quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Sotto quest’ultimo profilo, va condivisa la prospettazione di fondo della Procura: non vi è dubbio che il turbamento di una procedura di gara comporti necessariamente un danno, consistente nella non regolare assegnazione dell’appalto o fornitura, secondo quelle che il Legislatore ha ritenuto essere le modalità più adatte ad ottenere il miglior risultato per l’Amministrazione.

La valutazione compiuta dalla legge non può essere lecitamente sostituita dall’opinione (per quanto tecnicamente qualificata, ma) arbitraria di un singolo soggetto, che decida di sostituire la propria volontà a quella della normativa in vigore.

Il danno che ne consegue non può che essere valutato in via equitativa: la Procura lo ha quantificato nel 3% dell’importo totale delle forniture (€ 1.089.000,00), pari a € 32.670,00.

Questa Sezione ritiene però di dover giungere ad una valutazione più modesta della misura del danno, in considerazione delle circostanze emerse dal giudizio penale: alle gare d’appalto partecipavano soltanto due imprese, e pertanto il margine di miglioramento delle condizioni, da conseguire in grazia delle procedure concorsuali, era comunque limitato; il convenuto ha cercato di assicurare la vittoria dell’impresa che riteneva in grado di fornire un prodotto migliore, senza cercare di gravare l’esborso dell’Amministrazione di un margine ulteriore, destinato a perseguire un utile aggiuntivo per sé o per la ditta aggiudicataria.

Deve ritenersi dunque che il danno da “perdita di chances” vada quantificato in misura (rectius, in percentuale) più modesta di quella proposta in atto di citazione: appare più equo individuare la citata percentuale nello 0,50% dell’importo delle forniture, pari a € 5.445,00.

Al pagamento di detta somma viene pertanto condannato il convenuto.

La condanna alle spese segue la soccombenza, seppure parziale.

 

P.Q.M.

la Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, definitivamente pronunciando, condanna V. Mauro al pagamento della somma di € 5.445,00 nonché al pagamento della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, decorrenti questi ultimi dalla data di deposito della presente sentenza, e al pagamento delle spese di giudizio, che fino al deposito della sentenza si liquidano in € 678,23 (seicentosettantotto/23)

Così deciso in Genova, nella camera di consiglio del 18 febbraio 2010.

 

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

(Cominelli)                      (Russo)

 

Deposito in Segreteria: 7 maggio 2010

 

SEZIONE ESITO NUMERO ANNO MATERIA PUBBLICAZIONE

LIGURIA Sentenza 152 2010 Responsabilità 07-05-2010

 

 

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