Danno alla concorrenza:la scelta della trattativa privata come metodo di individuazione del contraente non è stata supportata da idonea motivazione

Danno alla concorrenza:la scelta della trattativa privata come metodo di individuazione del contraente non è stata supportata da idonea motivazione

Lazzini Sonia

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Tutela della concorrenza – Corte dei Conti – La violazione della concorrenza è apprezzabile sia sotto il profilo soggettivo che per l’aspetto oggettivo_ danno alla concorrenza come voce autonoma – possibilità per l’Amministrazione di scegliere tra le migliori offerte conseguibili, a seguito di una procedura di gara rivolta ad una adeguata platea di imprese con conseguente inutile dispendio di risorse pubbliche_ condanna del Rup per 6.000 euro

Danno alla concorrenza:la scelta della trattativa privata come metodo di individuazione del contraente non è stata supportata da idonea motivazione

il dirigente in qualità di Rup quale dominus esclusivo ai sensi delle rammentate disposizioni del TUEL in ordine alla scelta del contraente nelle pubbliche gare per cui era sua esclusiva competenza (e responsabilità) la determinazione della procedura da seguire.

Come puntualizzato efficacemente dal P.M. in udienza, oltre ad aver invitato soltanto cinque ditte anziché le quindici indicate nella legge “Merloni”, i tempi di convocazione e di presentazione delle offerte sono stati così ristretti da rendere praticamente quasi impossibile la partecipazione, come dimostrato dalla presentazione di sole due offerte

La violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, lesiva dei principi costituzionalmente tutelati dagli artt. 41 e 97 e dalla legge n. 241 del 1990, realizza un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, e cioè il c.d. “danno alla concorrenza”.

I valori dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività amministrativa rappresentano ormai i profili di maggior rilievo della <<legalità sostanziale>> del sistema giuscontabile e, in relazione ad essi, non è più consentito <<omettere un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto pubblico>>, come giustamente puntualizzato dalla Sezione Giurisdizionale della Lombardia con la sent. n°447/2006. Un simile confronto, del resto, è ancor più necessario oggi <<che i basilari principi in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. 81 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, si impongono al rispetto degli Stati membri, indipendentemente dall’ammontare delle commesse pubbliche>>, come ancora una volta giustamente evidenziato nella precitata sentenza della Sez. Lombardia, e come indica – con maggior pregnanza normativa per il nostro Paese – l’art. 2 del D.L.vo n°163/2006 che, in attuazione della direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, annovera tra i principi fondamentali dei contratti pubblici anche il <<principio concorrenza>>. In questa ottica, è evidente che ogni accertamento di <<convenienza>> della P.A.” deve “necessariamente avvenire in un sistema di negoziazione concorrenziale”.

La violazione della concorrenza è apprezzabile sia sotto il profilo soggettivo che per l’aspetto oggettivo. Per il primo profilo viene in rilievo la lesione arrecata ai possibili concorrenti nella medesima gara per l’acquisizione di quote di mercato, la cui tutela è affidata al Giudice Amministrativo. Per la seconda accezione, che qui viene valutata, emerge il danno all’Amministrazione committente per aver ignorato di applicare il principio della concorrenza nell’intrapresa attività contrattuale (C.d.C., Sez. Giur. Umbria, sent. nn. 122/2009 e 256/2007).

Trattasi di voce autonomamente valutabile e che si determina nella perdita della possibilità per l’Amministrazione di scegliere tra le migliori offerte conseguibili, a seguito di una procedura di gara rivolta ad una adeguata platea di imprese con conseguente inutile dispendio di risorse pubbliche.

La giurisprudenza, soprattutto della Sezione della Lombardia di questa Corte dei conti (ex multis sentenze nn. 447/2006, cit., 447/2008, 135/2008, 598 e 767del 2009) ha dato rilievo a detta species di danno seguendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la violazione degli artt. 49 e ss., 81 e ss. del Trattato UE, della Cassazione (sent. n. 11031/2008) e amministrativa (C.d.S. sez. V n. 3806/2008; sez. IV n. 5012/2004; sez. V 3472/2004; T.A.R. Campania-Napoli Sez. I n. 2545/2006). Inoltre, la Sezione I di Appello di questa Corte, nel riformare la precedente sentenza di I grado sulla vicenda che ne occupa, ha testualmente affermato che “E’ di tutta evidenza che l’asserita violazione della concorrenza provoca maggiori oneri per l’Amministrazione, in quanto, ad esempio (come in fattispecie) determina ribassi di gara inferiori a quelli conseguibili” (cfr. pag. 10 sent. n. 440/10).

Detta tipologia di danno, dunque, non è una mera costruzione dottrinale, come affermato dalla Difesa del convenuto, ma ha assunto da tempo importanza e validità nel panorama delle pronunce nazionali e internazionali degli Organi giudiziari, anche di vertice, delle Magistrature.

Nel caso in esame la violazione alla par condicio si è verificata considerando la maggiore convenienza, derivante da un maggiore ribasso che avrebbe potuto portare una gara equa e meno frettolosa; ribasso che, si ripete, è stato ben superiore in una gara analoga svolta a breve distanza di tempo e per la medesima tipologia di lavori di pubblica illuminazione.

Il Collegio ritiene che le criticità sopra evidenziate dimostrino altresì la sussistenza della colpa grave in capo al convenuto. Egli, infatti, come chiarito innanzi, aveva la responsabilità precipua delle gare e degli appalti per il suo settore e doveva essere particolarmente avveduto sia nell’individuazione della tipologia di gara da adottare, sia delle ditte che dovevano partecipare; tanto più che nel medesimo settore si erano tenute procedure analoghe in cui il ribasso conseguito dall’Amministrazione era stato di dieci volte superiore.

L’attività svolta dal M_ evidenzia, invece, superficialità e negligenza non ridotta dall’attività concorrente della Giunta Comunale, non competente ad emanare indirizzi vincolanti nei confronti del dirigente tecnico del settore.

Quanto alla determinazione dell’importo da risarcire, esso può essere calcolato in via esclusivamente equitativa, tenendo conto del valore del contratto (importo a base d’asta euro 87.951,02, ridotto ad euro 82.366,99) e dei criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di risarcimento del danno per equivalente nel caso in cui non sia possibile la reintegrazione in forma specifica della pretesa dell’impresa ricorrente vittoriosa, a cui viene in genere riconosciuto un importo variabile tra il 5% e il 10% del valore del contratto originario. Vengono al riguardo in rilievo sia l’art. 1226 del codice civile, sia, per analogia, l’art. 345 della legge 20 marzo 1865, all. F), sul presupposto che tale ultima norma sia espressiva del criterio di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con le amministrazioni pubbliche. La norma prevede infatti la possibilità per l’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto di appalto con il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite, e dunque commisura al 10% l’utile di impresa per l’appalto di lavori (cfr. C.d.C., Sez. Giurdisdizionale Piemonte, n. 96/2010).

Pertanto, tutto considerato, al convenuto deve essere addebitato l’importo di euro 6.000 (seimila/00) da rifondere al Comune di Città Sant’angelo (PE), cifra media tra le percentuali sopra indicate, oltre interessi legali dalla data del fatto (determinazione n. 260/M del 18.9.2003) e il deposito della presente sentenza e rivalutazione monetaria da quest’ultima data al soddisfo, e alle spese del presente giudizio, quantificate come da dispositivo, in favore dello Stato.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 23 del 20 gennaio 2011 pronunciata dala Corte Dei Conti _Sezione Giurisdizionale Per La Regione Abruzzo

Giud. 18438/ E.L. SENT. N.23/2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE ABRUZZO

composta dai seguenti magistrati:

Presidente di sez. Dott. Martino Colella Presidente

Cons. Dott. Giovanni Mocci Componente

Cons. Dott.ssa Elena Tomassini Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità amministrativa, iscritto al n. 18438/E.L. del registro di segreteria, promosso e riassunto dalla Procura regionale della Corte dei conti per l’Abruzzo nei confronti di:

M_ Gabriele, nato a Città Sant’ Angelo (PE) il 10.3.1967 e residente a Silvi (TE), Contrada S. Stefano n. 130/5 (C.F. MRGGRL67C10C750Z), rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Modesti del Foro di Pescara ed elettivamente domiciliato alla via Cardinale Mazzarino in L’Aquila, presso l’avv. Giulio Agnelli.

Visto il decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella legge 14 gennaio 1994, n. 19.

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo novellato dal decreto-legge 26 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 1996, n. 639.

Visto l’atto di riassunzione in giudizio depositato in data 10 settembre 2010 della Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale, ritualmente notificato al convenuto.

Vista la comparsa di costituzione e risposta depositata in Segreteria il 9 dicembre 2010.

Uditi, nella pubblica udienza del giorno 12 gennaio 2011, con l’assistenza della Segretaria Dottoressa Antonella Lanzi, il Giudice Relatore Cons. Elena Tomassini e il Pubblico Ministero nella persona del Vice Procuratore Regionale Cons. Massimo Perin, non presente la parte ritualmente convocata.

FATTO

Con l’atto all’esame, la Procura regionale ha riassunto il giudizio (originariamente sub n. 17241/E.L.) definito con la sentenza della Sezione n. 776 del 2007. Detta decisione di primo grado, in diversa composizione dall’attuale, aveva dichiarato inammissibile la citazione per difformità totale dall’invito a dedurre.

La sentenza era stata riformata dalla I Sezione centrale di appello (sentenza n. 440 del 10 luglio 2010) che quindi aveva rinviato gli atti per un nuovo giudizio al giudice di primo grado.

Con l’originaria citazione la Procura aveva chiamato a rispondere l’odierno convenuto, nella qualità di dirigente preposto al Settore Manutenzioni del Comune di Città Sant’ Angelo (PE), a risarcire il danno, quantificato equitativamente in euro 20.000, per aver aggiudicato a trattativa privata per i lavori di completamento della pubblica illuminazione “Madonna della Pace Crocifisso – II lotto” in data 20.9.2003. La procedura, previo invito a cinque ditte del settore, era stata vinta dalla ditta De Leonibus Costruzioni S.n.c. con un ribasso del 6,5%.

Alla trattativa non era stata invitata la ditta SANMARCO s.a.s. di Pescara che si era aggiudicati un mese prima i lavori analoghi per un importo similare, con un ribasso del 52%.

Le indagini erano iniziate a seguito di un esposto inviato dalla ditta esclusa, e avevano evidenziato, ad avviso del requirente, la colpa grave del geom. M_, in qualità di responsabile del procedimento, poiché avrebbe dovuto valutare e conoscere l’esistenza sul mercato di potenziali ditte che, con la loro partecipazione, avrebbero potuto consentire migliori economie per l’Amministrazione.

Dopo aver definito con archiviazione le posizioni di altri componenti della Commissione di gara, i quali si erano limitati a valutare le sole offerte pervenute senza alcuna competenza in ordine alla scelta delle ditte da invitare, il P.M. ribadiva la scorrettezza della procedura scelta – che ai sensi dell’art. 20 della legge n. 109 del 1994, vigente all’epoca, avrebbero dovuto essere pubblico incanto o licitazione privata – senza alcuna motivazione e senza la sussistenza di una situazione di urgenza. Inoltre, ai sensi della deliberazione n. 193 del 3.7.2003 dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori pubblici, trattandosi di un secondo lotto di lavori, esso non avrebbe potuto essere aggiudicato a trattativa privata come il primo, essendosi in presenza di circostanza prevedibili e prevenibili sulla base di elementari canoni di diligenza.

Inoltre, era mancato un sostanziale confronto, non essendo stata effettuata una previa indagine di mercato né presenti un numero sufficiente di offerte (solo due su cinque ditte invitate) che, quindi, non aveva consentito una valutazione obiettiva ed effettiva in termini di convenienza per l’ente locale. Infine, non erano stati rispettati nè il disposto dell’art. 24 comma 5° della legge n. 109 del 1994 che impone la convocazione di almeno quindici concorrenti né l’obbligo di fornire idonea motivazione alla deroga ai principi di massima concorrenza.

La violazione di tali principi astratti aveva prodotto un danno risarcibile, pregiudicando le possibilità di conseguire offerte migliori; e, infatti, con gara indetta appena un mese prima, per la realizzazione di altro impianto di illuminazione, i lavori erano stati aggiudicati alla SANMARCO Costruzioni con un ribasso ben più favorevole per l’amministrazione.

Con la comparsa di risposta il convenuto, dopo aver riepilogato le vicende processuali, chiedeva la reiezione della domanda attrice.

Egli, quale responsabile del 5° settore manutenzione, seguiva di norma rigidi criteri per l’affidamento dei lavori a seconda dell’importo degli stessi. Nel caso in esame si seguiva la regola standard di adottare la trattativa privata tra un numero di ditte non inferiore a cinque poichè l’importo dei lavori era inferiore a euro 100.000. Inoltre era stata erroneamente indicato dal progettista quale “secondo lotto” l’intervento per i lavori di illuminazione in questione, che invece era del tutto autonomo poiché insisteva su tratti diversi della stessa strada.

Mentre, infatti, il primo intervento era stato inserito nel pieno triennale delle opere pubbliche e riguardava la strada provinciale dall’hotel Giardino alla Madonna della Pace, il secondo era stato finanziato con le economie residuali di altri interventi ai sensi dell’art. 14, comma 9, della legge n. 109 del 1994 ed era quindi autonomo. Al riguardo si produceva una relazione tecnica a sostegno.

Il convenuto contestava poi la sussistenza di un concreto danno poichè da un lato la figura del danno alla concorrenza non aveva autonoma consistenza né giuridica ed economica e dall’altro, a tutto concedere, esso si poteva produrre in assenza di un pur minimo confronto concorrenziale per la scelta del contraente, che nel caso in esame vi era stato.

Si contestava infine la determinazione del danno da risarcire poiché per un importo di euro 20.000 il ribasso sarebbe dovuto essere del 29%; ma la Procura non aveva dato contezza dei criteri seguiti.

Al contrario il geom. M_, per la determinazione del prezzo a base d’asta, aveva adottato un prezziario vecchio per cui i prezzi praticati erano inferiori del 9% rispetto a quelli di mercato.

Quanto alla maggiore convenienza della ditta SANMARCO, che con l’esposto aveva dato luogo alla vicenda, si puntualizzava che a essa era stata revocata la SOA e che comunque i lavori realizzati su una strada provinciale erano più onerosi di quelli eseguiti sulla strada comunale via Ranalli.

Nel ribadire che comunque nella Pubblica Amministrazione il risparmio economico era soltanto accessorio all’obiettivo primario di realizzare un’opera ben fatta e nei tempi pattuiti, si sosteneva l’assenza di colpa del M_ poiché, con la delibera di G.C. n. 174 del 4.9.2003 di approvazione del progetto definitivo-esecutivo dei lavori la Giunta aveva formulato un indirizzo in merito all’utilizzo della trattativa privata quale metodo più rapido per l’esecuzione dei lavori.

Conclusivamente quindi il convenuto insisteva per la sua assoluzione con vittoria di spese e onorari.

All’udienza in data 12 gennaio 2011, in assenza della parte ritualmente convocata, il P.M. ribadiva la sussistenza di un danno alla concorrenza, figura ormai consolidata nell’odierno panorama giurisprudenziale sia contabile, che amministrativo, che della Corte di Giustizia dell’U.E. e affermato anche nel caso in esame dalla decisione di appello che aveva annullato la prima sentenza.

Nel caso in esame, poi, addirittura gli inviti a contrarre erano stati soltanto apparenti; e, infatti, tenuto conto delle modalità di presentazione delle offerte stabilite dal bando, le ditte invitate avevano a disposizione soltanto due giorni per formulare un’offerta; il che non era agevole, tenuto conto dei lavori da svolgere, relativi ad un impianto di pubblica illuminazione e non a fornitura di beni i cui prezzi potevano essere desunti da un listino. Era quindi probabile che, delle cinque ditte invitate, ben tre non fossero state in grado, a causa della ristrettezza temporale a disposizione, di predisporre un’offerta.

Era dunque evidente che la gara non aveva neppure rispettato la pur illegittima previsione della Giunta comunale.

Nel contestare, poi, l’affermazione del convenuto di aver utilizzato un prezziario più favorevole per l’Amministrazione, poiché non documentata, e di natura prettamente tecnica, si insisteva per una condanna in via equitativa, rimettendosi in tal senso all’apprezzamento del Collegio giudicante.

La causa veniva pertanto rimessa in decisione.

DIRITTO

Con la citazione all’esame la Procura Regionale ha chiesto la condanna del convenuto, geometra comunale e Dirigente del Settore V Manutenzioni del Comune di Città Sant’Angelo (Pescara) al risarcimento del danno cagionato alla concorrenza con una erronea e colpevole scelta del contraente per il completamento dei lavori di illuminazione pubblica della strada provinciale “Madonna della Pace“.

Giova ricordare che l’aggiudicazione alla ditta De Leonibus s.n.c. era avvenuta a trattativa privata ai sensi dell’art. 21 comma 1) della legge n. 109 del 28.2.1994 e successive modificazioni e integrazioni, con il criterio del ribasso percentuale sul prezzo a base d’asta, per l’importo di euro 82.366,99 di cui euro 80.324,18 con un ribasso del 6,50% all’importo a base di gara di euro 85.908,21.

Alla gara informale erano state invitate cinque ditte, con lettera di invito, secondo quanto disposto con determinazione del Dirigente M_ n. 260/M del 18.9.2003, in data 19.9.2003 con il termine perentorio per l’invio delle offerte, a mezzo r.a.r. o agenzia di recapito autorizzata, ovvero a mano, nel rispetto delle procedure indicate, per le ore 13,00 del 26.9.2003.

Soltanto due ditte (Stella Tonino di Villa Celliera e la De Leonibus di Città Sant’Angelo), facevano pervenire offerte tra cui era stata scelta la seconda con il criterio del massimo ribasso percentuale.

Viene quindi in primo luogo all’esame la correttezza della procedura seguita dal Dirigente per l’aggiudicazione dei lavori.

Ai sensi dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000, infatti, spettano ai dirigenti la direzione degli uffici e servizi, nonché tutti i compiti compresa l’adozione di atti amministrativi, tra cui il medesimo articolo indica, al terzo comma, lett. B), “la responsabilità delle procedure di appalto e di concorso”.

Quindi, l’indirizzo dato in proposito dalla Giunta comunale poteva soltanto fungere come tale, e cioè come indicazione di massima che peraltro non poteva prevalere sul contrario dettato legislativo.

Nel caso in esame la responsabilità esclusiva, al riguardo, del M_ era amplificata dalla qualifica dello stesso di responsabile unico del procedimento. Questo, secondo l’art. 7 della legge n. 109 del 1994, nonché dell’art. 8, comma 1, lett. H) del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, vigente all’epoca, “propone all’Amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamento dei lavori e garantisce la conformità a legge delle disposizioni contenute nei bandi di gara e negli inviti; nel caso di trattativa privata effettua le dovute comunicazioni all’Autorità, promuove la gara informale e garantisce la pubblicità dei relativi atti”.

Così delineata l’esclusiva competenza del convenuto, e non dell’organo politico, in ordine alla procedura di scelta del contraente, va ora esaminato l’oggetto dell’appalto.

I lavori in questione concernevano il completamento della pubblica illuminazione provinciale della strada Madonna della pace, II lotto, per un importo dei lavori a base d’asta pari ad euro 85.908,21.

Trattandosi di un secondo lotto di lavori, esso avrebbe dovuto essere affidato unitamente al primo (lavori relativi al primo tratto della strada) con il superamento della soglia di euro 100.000 fissati dall’art. 24 primo comma lett. A) della legge n. 109 del 1994 e impossibilità di ricorso alla trattativa privata. Nonostante le contrarie affermazioni difensive è infatti evidente dalla dizione riportata sul progetto e in tutti i provvedimenti relativi, a cominciare dalla citata determinazione n. 260/2003 dello stesso M_, ma anche dalla tipologia dei lavori (realizzazione dell’illuminazione stradale) che essi costituivano un corpus unitario che, come tale, avrebbe dovuto essere oggetto di un’unica gara.

Non valgono a far dubitare della valutazione del Collegio le deduzioni del geom. Mazzocchetti nella relazione tecnica di parte prodotta dal convenuto. Essa infatti inferisce l’autonomia dei lavori del primo e del secondo lotto dalla circostanza che soltanto il primo era stato inserito nel piano triennale dei lavori pubblici ai fini della programmazione finanziaria. Trattasi, infatti, di affermazioni che non cambiano la sostanza delle cose: l’unicità di un intervento riguardante lo stesso oggetto (realizzazione dell’impianto di illuminazione) nello stesso ambito (unica strada provinciale in uno stesso Comune). Si è trattato, quindi, di un errore di programmazione dell’Ente locale il quale avrebbe dovuto considerare l’unitarietà degli interventi ai fini della programmazione finanziaria. E’ inoltre implausibile che siano errate le indicazioni come “Secondo lotto” riportate in tutte le intestazioni dei progetti dei lavori di cui agli atti del giudizio, nella relazione sul conto finale dei lavori nonché nell’intestazione della deliberazione n. 174/2003 della Giunta Comunale. In particolare nella relazione tecnica allegata al progetto definitivo-esecutivo, a firma del direttore dei lavori e coordinatore per l’esecuzione Geom. M_, si legge testualmente: ”Il progetto si allaccia alle indicazioni fornite dalla relazione illustrativa del progetto preliminare approvato con delibera di G.C. del 15.1.2002 che prevedeva la realizzazione del nuovo impianto di pubblica illuminazione dalla fine di Viale Petruzzi fino alla Chiesetta di Madonna della Pace. Tale intervento è stato recentemente realizzato ma con una differente tipologia esecutiva, il che ha comportato un notevole risparmio di capitali per l’ente, che ora sono disponibili per essere utilizzati per il finanziamento di un successivo lotto, il secondo appunto, che prevede il congiungimento degli impianti di Madonna della Pace con quelli del Crocifisso” .

Sono stati dunque violati i divieti di cui ai commi 4 (divieto di artificioso frazionamento delle opere) e 7 dell’art. 24 della legge n. 109 del 1994 (divieto di affidamento a trattativa privata di un secondo lotto funzionale), ribaditi proprio in epoca coeva ai fatti di cui si tratta da numerose deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (delibere nn. 257, 259, 259, tra le altre, in data 24.9.2003).

Sul punto non possono essere invocati da parte convenuta la delibera di Giunta comunale n. 174/2003 del 4.9.2003 e neppure il regolamento comunale per la disciplina dei contratti che, per imprimere una maggiore celerità, aveva indicato l’utilizzo della trattativa privata poiché, per le ragioni suesposte, erano disposizioni illegittime per violazione di legge e si basavano sull’equivoco di fondo per il quale il lavoro sul secondo tratto della via provinciale Madonna della Pace avesse una sua autonomia funzionale e finanziaria.

A ciò si aggiunga che la scelta della trattativa privata come metodo di individuazione del contraente non è stata supportata da idonea motivazione come previsto dall’art. 24, II comma, della citata legge n. 109 del 1994 e s.m.i. e dai numerosi avvisi dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici, tutti ben conosciuti dal geom. M_ in ordine all’eccezionalità del ricorso alla trattativa privata e alla, per contro, doverosità del ricorso alla gara.

Ma, in ogni caso, come già esposto, il dirigente era dominus esclusivo ai sensi delle rammentate disposizioni del TUEL in ordine alla scelta del contraente nelle pubbliche gare per cui era sua esclusiva competenza (e responsabilità) la determinazione della procedura da seguire.

Ma anche ammettendo, con la Difesa, che i lavori potessero essere affidati a trattativa privata, anche tale procedura non è stata rispettata.

Come puntualizzato efficacemente dal P.M. in udienza, oltre ad aver invitato soltanto cinque ditte anziché le quindici indicate nella legge “Merloni”, i tempi di convocazione e di presentazione delle offerte sono stati così ristretti da rendere praticamente quasi impossibile la partecipazione, come dimostrato dalla presentazione di sole due offerte. E, infatti, i concorrenti avrebbero dovuto, in un termine di pochi giorni (l’invito è del 19 settembre e presumibilmente ricevuto quantomeno due giorni dopo; il termine perentorio da rispettare era del 26 settembre, con deposito a mano o mediante r.a.r.) fare una valutazione economica del progetto previo esame del capitolato speciale – visibile, unitamente agli altri elaborati tecnici, presso il V settore del Comune, nei giorni feriali e durante le ore di ufficio – depositando anche una fideiussione assicurativa (cfr. bando di gara, determinazione n. 260/M del 18.9.2003).

Va dunque condivisa la valutazione dell’Attore per cui nel caso in esame non vi è stata alcuna valida gara, mancando di un numero sufficiente di offerte per valutare un intervento economicamente vantaggioso per l’Amministrazione.

La violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, lesiva dei principi costituzionalmente tutelati dagli artt. 41 e 97 e dalla legge n. 241 del 1990, realizza un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, e cioè il c.d. “danno alla concorrenza”.

I valori dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività amministrativa rappresentano ormai i profili di maggior rilievo della <<legalità sostanziale>> del sistema giuscontabile e, in relazione ad essi, non è più consentito <<omettere un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto pubblico>>, come giustamente puntualizzato dalla Sezione Giurisdizionale della Lombardia con la sent. n°447/2006. Un simile confronto, del resto, è ancor più necessario oggi <<che i basilari principi in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. 81 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, si impongono al rispetto degli Stati membri, indipendentemente dall’ammontare delle commesse pubbliche>>, come ancora una volta giustamente evidenziato nella precitata sentenza della Sez. Lombardia, e come indica – con maggior pregnanza normativa per il nostro Paese – l’art. 2 del D.L.vo n°163/2006 che, in attuazione della direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, annovera tra i principi fondamentali dei contratti pubblici anche il <<principio concorrenza>>. In questa ottica, è evidente che ogni accertamento di <<convenienza>> della P.A.” deve “necessariamente avvenire in un sistema di negoziazione concorrenziale”.

La violazione della concorrenza è apprezzabile sia sotto il profilo soggettivo che per l’aspetto oggettivo. Per il primo profilo viene in rilievo la lesione arrecata ai possibili concorrenti nella medesima gara per l’acquisizione di quote di mercato, la cui tutela è affidata al Giudice Amministrativo. Per la seconda accezione, che qui viene valutata, emerge il danno all’Amministrazione committente per aver ignorato di applicare il principio della concorrenza nell’intrapresa attività contrattuale (C.d.C., Sez. Giur. Umbria, sent. nn. 122/2009 e 256/2007).

Trattasi di voce autonomamente valutabile e che si determina nella perdita della possibilità per l’Amministrazione di scegliere tra le migliori offerte conseguibili, a seguito di una procedura di gara rivolta ad una adeguata platea di imprese con conseguente inutile dispendio di risorse pubbliche.

La giurisprudenza, soprattutto della Sezione della Lombardia di questa Corte dei conti (ex multis sentenze nn. 447/2006, cit., 447/2008, 135/2008, 598 e 767del 2009) ha dato rilievo a detta species di danno seguendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la violazione degli artt. 49 e ss., 81 e ss. del Trattato UE, della Cassazione (sent. n. 11031/2008) e amministrativa (C.d.S. sez. V n. 3806/2008; sez. IV n. 5012/2004; sez. V 3472/2004; T.A.R. Campania-Napoli Sez. I n. 2545/2006). Inoltre, la Sezione I di Appello di questa Corte, nel riformare la precedente sentenza di I grado sulla vicenda che ne occupa, ha testualmente affermato che “E’ di tutta evidenza che l’asserita violazione della concorrenza provoca maggiori oneri per l’Amministrazione, in quanto, ad esempio (come in fattispecie) determina ribassi di gara inferiori a quelli conseguibili” (cfr. pag. 10 sent. n. 440/10).

Detta tipologia di danno, dunque, non è una mera costruzione dottrinale, come affermato dalla Difesa del convenuto, ma ha assunto da tempo importanza e validità nel panorama delle pronunce nazionali e internazionali degli Organi giudiziari, anche di vertice, delle Magistrature.

Nel caso in esame la violazione alla par condicio si è verificata considerando la maggiore convenienza, derivante da un maggiore ribasso che avrebbe potuto portare una gara equa e meno frettolosa; ribasso che, si ripete, è stato ben superiore in una gara analoga svolta a breve distanza di tempo e per la medesima tipologia di lavori di pubblica illuminazione.

Il Collegio ritiene che le criticità sopra evidenziate dimostrino altresì la sussistenza della colpa grave in capo al convenuto. Egli, infatti, come chiarito innanzi, aveva la responsabilità precipua delle gare e degli appalti per il suo settore e doveva essere particolarmente avveduto sia nell’individuazione della tipologia di gara da adottare, sia delle ditte che dovevano partecipare; tanto più che nel medesimo settore si erano tenute procedure analoghe in cui il ribasso conseguito dall’Amministrazione era stato di dieci volte superiore.

L’attività svolta dal M_ evidenzia, invece, superficialità e negligenza non ridotta dall’attività concorrente della Giunta Comunale, non competente ad emanare indirizzi vincolanti nei confronti del dirigente tecnico del settore.

Quanto alla determinazione dell’importo da risarcire, esso può essere calcolato in via esclusivamente equitativa, tenendo conto del valore del contratto (importo a base d’asta euro 87.951,02, ridotto ad euro 82.366,99) e dei criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di risarcimento del danno per equivalente nel caso in cui non sia possibile la reintegrazione in forma specifica della pretesa dell’impresa ricorrente vittoriosa, a cui viene in genere riconosciuto un importo variabile tra il 5% e il 10% del valore del contratto originario. Vengono al riguardo in rilievo sia l’art. 1226 del codice civile, sia, per analogia, l’art. 345 della legge 20 marzo 1865, all. F), sul presupposto che tale ultima norma sia espressiva del criterio di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con le amministrazioni pubbliche. La norma prevede infatti la possibilità per l’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto di appalto con il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite, e dunque commisura al 10% l’utile di impresa per l’appalto di lavori (cfr. C.d.C., Sez. Giurdisdizionale Piemonte, n. 96/2010).

Pertanto, tutto considerato, al convenuto deve essere addebitato l’importo di euro 6.000 (seimila/00) da rifondere al Comune di Città Sant’angelo (PE), cifra media tra le percentuali sopra indicate, oltre interessi legali dalla data del fatto (determinazione n. 260/M del 18.9.2003) e il deposito della presente sentenza e rivalutazione monetaria da quest’ultima data al soddisfo, e alle spese del presente giudizio, quantificate come da dispositivo, in favore dello Stato.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE ABRUZZO

Condanna M_ Gabriele, generalizzato in atti, al risarcimento del danno nei confronti del Comune di Città Sant’Angelo (PE) della somma di euro 6.000/00 (seimila/00) oltre interessi legali e rivalutazione monetaria come specificato in motivazione, e alle spese del giudizio in favore dello Stato, quantificate in euro 374,52 ( trecentosettantaquattro/52 )

MANDA

alla Segreteria per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in L’Aquila, nella Camera di Consiglio del giorno 12 gennaio 2011.

IL GIUDICE ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Elena TOMASSINI F.to Martino COLELLA

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO IN SEGRETERIA

IL 20/01/2011

IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA

F.to Dott.ssa Antonella LANZI

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