Cosa accade con il mancato invito alla gara del gestore uscente?

Nell’appalto di servizi sotto la soglia  di rilievo comunitario, il principio di rotazione richiamato dall’articolo 36, del dlgs 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti), giustifica il mancato invito alla gara del gestore uscente.
Con la sentenza n. 1906/2016 il Tar Puglia, Sez. II, non ha dubbi al riguardo e rileva che la stazione appaltante, in attuazione del principio di massima partecipazione alla gara, non ha alcun obbligo di invitare alla procedura il gestore del contratto giunto a scadenza.
Anzi, se la stazione appaltante decide di invitare tale soggetto, deve preoccuparsi di fornire un’accurata motivazione della scelta, in rapporto alla sua compatibilità con il principio di rotazione sancito dal legislatore.
Nel caso di specie, la vicenda addotta in giudizio prende le mosse dal ricorso proposto da una società che, dopo aver gestito ininterrottamente il servizio informatico di un Comune, impugna gli atti con i quali l’ente locale affida il servizio a un’altra società, in esito a una gara informale cui la ricorrente non è stata invitata a presentare offerta.
Ritenendo ingiustificata una siffatta omissione, la società chiama in causa il Comune, rilevando che l’ente non ha mai contestato l’inadeguatezza del servizio da essa reso e che l’offerta della nuova aggiudicataria non risulta per nulla migliorativa rispetto alle condizioni del contratto scaduto.
Nell’esaminare la questione, il giudice amministrativo osserva però che il mancato invito alla procedura si giustifica con l’applicazione del principio di rotazione e respinge in toto il ricorso, condannando peraltro la società attrice al pagamento delle spese processuali.
A fondamento della decisione assunta, il collegio rileva che alla fattispecie in parola si applica l’articolo 36, comma primo, del 50/2016, che per le procedure semplificate sottosoglia prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione” da attuarsi a cura delle stazioni appaltanti.
La pronuncia dei giudici è coerente con la giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti e, segnatamente, con la sentenza 9 giugno 2016, n. 372 del Tar Aquila, sez. I, secondo cui “non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la stazione appaltante di invitare, a una gara informale (…) il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno”.
Come se ciò non bastasse, alla decisione in commento fanno eco le linee guida approvate in materia dall’Anac con la recente delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23 novembre 2016.
Tale documento offre una preziosa chiave interpretativa dell’articolo 36 del codice dei contratti, là dove esso impone il principio di rotazione nella partecipazione alle gare informali indette dagli enti.
Il principio, osserva l’Autorità, ha l’obiettivo prioritario di evitare il “consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico”.
È il caso di ricordare che, allorquando l’amministrazione decide di procedere, per un appalto sottosoglia, all’affidamento diretto adeguatamente motivato secondo l’articolo 36 del dlgs 50/2016, tale opzione non esclude affatto, ma anzi presuppone un puntuale confronto con il mercato.
Secondo l’Anac, infatti, “l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
In questa cornice, sempre secondo l’Autorità, il rispetto del principio di rotazione richiamato dalla norma fa sì che “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.
La conferma del nuovo contratto al gestore uscente si giustifica perciò in casi estremamente limitati, ossia:

a) in una “riscontrata effettiva assenza di alternative”;
b) a fronte “del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto (…) tenendo conto della qualità della prestazione.

A parte i ragionevoli dubbi che quest’ultimo punto può sollevare riguardo alla legittimazione di un nuovo affidamento al gestore uscente soltanto per una valutazione positiva dell’operato svolto in conformità agli obblighi contrattuali, resta il fatto che, in sede di gara, la stazione appaltante è tenuta a rispettare il principio di rotazione degli inviti per agevolare una maggiore concorrenza tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
In linea con le argomentazioni accolte dal TAR Puglia, l’Anac conclude che “l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato”, inducendo gli enti a una particolare cautela nella fase iniziale delle procedure competitive, ancorché informali e sottosoglia.