Controle de constitucionalidade difuso: uma nova perspectiva

Controle de constitucionalidade difuso: uma nova perspectiva

Kenia Ferreira Adania

Versione PDF del documento

controle de constitucionalidade

Resumo

O artigo em apreço tem como ponto culminante tecer breves considerações sobre o controle de constitucionalidade brasileiro, com enfoque na abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e a possibilidade ou não da aplicação de efeitos erga omnes e vinculante às decisões emitidas em sede desse método de controle, dispensando a participação do Senado Federal na suspensão da execução da norma ora declarada inconstitucional. Nessa linha, fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Abstrativização do controle difuso. Mutação Constitucional.

 

Abstract

The article in question has the culmination brief considerations on the control of constitutionality in Brazil, focusing on the abstrativização diffuse control of constitutionality and whether or not the application of binding effect erga omnes and the decisions issued based on this method of control without requiring the participation of the Senate in the suspension of the norm now declared unconstitutional. Along these lines, there is talk of a constitutional mutation in the interpretation of art. 52, section X of the Federal Constitution.

Keywords: Control of constitutionality. Abstrativização the diffuse control. Constitutional mutation.

 

INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade é elemento essencial no ordenamento jurídico, caminha lado a lado com a evolução da sociedade, tanto é que abstrativização do controle difuso encontra-se atualmente com uma tendência cada vez mais presente nos tribunais pátrios, tendência denominada de “Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes” que tem como principal precursor Gilmar Ferreira Mendes.[1]

Frente à importância do tema podem-se destacar algumas decisões que ilustram a  sua   pertinência,  tais  como  o  Habeas  Corpus   nº 8295-9  e  o   Recurso Extraordinário nº 197.917/SP. No primeiro, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada a progressão de regime” constante no antigo parágrafo 1° do artigo 2° da Lei 8.072/1990, diante do caso específico se conferiu eficácia ex nunc e erga omnes, atribuindo os efeitos da decisão para processos supervenientes. No segundo o  Supremo  Tribunal  Federal  interpretou  o  artigo 29 da Constituição Federal em relação ao número de vereadores para o caso específico do município de Mira Estrela/SP, logo após, o Tribunal Superior Eleitoral ampliou através de uma Resolução, os efeitos da decisão emanada.[2]

Desta feita o presente trabalho destina-se a discorrer sobre a aplicação da tendência supracitada com enfoque na exigência constante do artigo 52, X da Constituição Federal, que prevê que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal só poderá ampliar seus efeitos para todos, “erga omnes”, quando através de Resolução, o Senado Federal suspender no todo ou em parte, a execução da lei ora declarada inconstitucional.[3]

De forma sucinta explanar-se-á as formas de controle de constitucionalidade hoje vigentes no ordenamento brasileiro e suas origens, fazendo breve exposição sobre a evolução da atuação do Supremo Tribunal Federal com vistas a sacramentar a segurança jurídica, e quais as conseqüências trazidas com a nova forma de atuação.

A pretensão do trabalho em apreço é de na ausência de apropriada alteração legislativa, discutir e apreciar diferentes alternativas ao enfrentamento da questão, se configura uma dessubjetivização das formas processuais, especialmente daquelas de controle incidental, que antes possuíam simples eficácia inter partes, buscando ao fim a efetividade jurisdicional ou uma nítida usurpação de funções pelo Poder judiciário.

                      O tema apresentado terá como base de pesquisa, julgados, doutrinas de Controle de Constitucionalidade, Teoria da Constituição, Separação dos Poderes (em bibliotecas), com o intuito de analisar os diferentes posicionamentos doutrinários e os respectivos exemplos e argumentos ofertados.  Desta sorte, buscar-se-á dados bibliográficos que tratem da aplicação e aceitação da teoria da abstrativização do controle concreto, sobre  as  formas  de  controle  constitucional  e  a  competência  para realização do controle, também serão analisados artigos jurídicos e jurisprudências (pela internet) que versarem sobre o tema em questão.

 

Organização dos Poderes – Independência e Harmonia

Em análise histórica da evolução da organização e separação dos poderes é notório verificar que tal limitação em cada esfera ocorreu com objetivo fundamental de restringir atuação do poder político.

As primeiras considerações relevantes sobre o tema foi objeto de estudo na Grécia e Roma por Aristóteles, que começou a se preocupar com a idéia de concentração de poderes, visto que este estágio unilateral de poder colocava em perigo a sociedade, e em sua obra “Política”, definiu os poderes legislativo, executivo e judiciário.

Posteriormente, e doutrinariamente, pode-se citar Jonh Locke, que inspirado no Estado Inglês do século XVII, escreveu sua obra: “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil”, e instituiu capítulo específico para separação dos poderes, que ele denominava de Legislativo, Executivo e Federativo da Comunidade. A ideia desta separação nas palavra de Locke:

 

É quase impraticável colocar-se a força do Estado em mãos distintas e não subordinadas, ou os poderes executivo e federativo em pessoas que possam agir separadamente, em virtude do que a forçado público ficaria sob comandos diferentes, o que poderia ocasionar, em qualquer ocasião, desordem e ruína.[4]

 

Em meados do século XVIII a concentração de poderes caminhou para a degeneração das arbitrariedades e ao abuso do poder. E ganhou força no ano de 1748 com a Teoria da Separação dos Poderes, com o advento da obra “O Espírito das Leis” de Montesquieu. Em seu livro, Montesquieu faz uma análise das relações entre leis e governo, buscando de forma direta a divisão de competência entre os poderes dentro do Estado, com a finalidade de se evitar o arbítrio daqueles que detinham o poder.

A separação dos poderes no Brasil sofreu modificações considerantes no decorrer das cartas políticas que regeram o país de 1824 até a adoção da atual Constituição, esta evolução teve aspectos importantes, sendo eles:[5]

A Carta Imperial de 1824 teve como ideal o princípio da separação dos poderes, dividindo-os em quatro. Já que previa nesta Constituição o Poder Moderador que era conferido exclusivamente ao Imperador, o que por sua vez, implicava no desequilíbrio dos demais poderes.[6]

Em 1891, a Constituição teve como marco a descentralização dos poderes, conferindo aos municípios e antigas províncias o “status” de Estado. Insta salientar que o ponto culminante foi abolição do Estado moderador previsto na Carta de 1824 e a previsão dos poderes legislativo, executivo e judiciário. Questão ainda interessante é a forma de eleição dos membros destes poderes, que se concretizou pelo voto popular direto. A partir desta Constituição, implementou-se também a possibilidade do controle de constitucionalidade incidenter tantum, pela via de exceção ou defesa.[7]

Posteriormente, a Carta de 1934 ratificou a descentralização dos poderes com sua tripartição em legislativo, executivo e judiciário, e trouxe em seu texto modificações de cunho funcional, assim o Senado Federal recebeu o papel de coordenador dos demais poderes, e a Câmara dos Deputados recebeu a competência legislativa de forma exclusiva, mantendo o sistema de controle de constitucionalidade implementado com a Carta de 1891.[8]

Já 1937, a Carta constitucional outorgada por Getúlio Vargas, revolucionou os precedentes, vez que foi omissa no aspecto da separação dos poderes, dando ao Presidente da República o “status” de autoridade suprema dentro do Estado, o que tornava inviável qualquer forma de equilíbrio e harmonia entre os poderes. Estabeleceu a interferência do Presidente da República nas decisões que declaravam a inconstitucionalidade, emanadas do Poder Judiciário.[9]

Com o fim da ditadura de Getúlio Vargas, foi promulgada em 1946 a Constituição que reinseriu o aspecto democrático da Carta Magna do Estado, trazendo a separação dos poderes de forma estruturada, em sua melhor concepção técnica até então estabelecida.

Logo após, em 1967, outra carta política entrou em vigor, não alterando o aspecto formal da separação dos poderes previsto na Constituição de 1946. Inovou ao criar através da EC n°16 de 1965, uma nova forma de controle de constitucionalidade através da  ação  direta  de  inconstitucionalidade,  cuja  competência  seria exclusiva do STF. Vale ressaltar a introdução do artigo 58 que conferiu competência legislativa exclusiva ao Presidente da República, artigo este, alterado pela primeira Emenda Constitucional no Brasil (EC n° 01/69, artigo 55). Para  alguns  doutrinadores, a emenda de 1969 pode ser entendida como uma nova Constituição, por ter realizado mudanças significativas no texto da Carta de 1967.[10]

Por fim, no ano de 1988 nasce a Carta Política com fundamento no Estado Democrático de Direito, a promulgada Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que definiu expressamente a separação dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, implementando ainda em seu texto a expressão independentes e harmônicos entre si. Assim prevê o art. 2º da CF/88: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

A independência é caracterizada pelo fato de cada Poder retirar suas competências da Carta Suprema, depreendendo-se assim, que ingresso, investidura, permanência, organização das pessoas, dentro dos órgãos governamentais não necessitam de autorização dos demais poderes.[11]

Logo, não há necessidade de consultas quando para o exercício de suas funções típicas, sendo cada um deles, livres para organizarem as atividades respectivas, desde que, respeitados os limites constitucionais.

A divisão dos poderes se concretiza na forma de distribuição de cada função governamental, legislativa, executiva e judiciária, especificando o cabimento funcional a cada poder. Embora haja toda essa sistemática na separação, não se pode falar em uma separação absoluta, pois além da atribuição das funções típicas, existem ainda, as funções denominadas atípicas, estas últimas exercidas de forma secundária e mais restrita. Assim, a função típica de determinado poder, é necessariamente atípica ao outro poder, sempre na busca do equilíbrio entre os poderes.

Já imaginando o abuso do poder, Montesquieu em sua obra, conclui que “só o poder freia o poder“, no chamado “Sistema de Freios e Contrapesos“. Assim torna-se  necessário que cada poder mantenha-se autônomo, independente, e para isso deve ser constituído por pessoas e grupos diferentes, para que desta forma um possa conter os abusos no exercício do poder do outro, sem no entanto, interferir diretamente. O sistema dos  freios e  contrapesos  seria  portanto, o  complemento  natural  e  ao  mesmo  tempo garantidor da separação, sempre realizando um controle sem que haja uma invasão ou turbação do poder alheio.[12]

Como se vê, o sistema dos freios e contrapesos é decorrência direta do princípio da harmonia entre os poderes, instituído explicitamente na Carta Republicana de 1988, que na lição de José Afonso Silva:

 

Não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração do controle recíproco (que aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos. [13]

 

Como forma de preservar a independência e harmonia, a Constituição Federal inseriu como princípio fundamental em espécie, dentre outros, o princípio da separação dos poderes, como já salientado acima. Porém se faz necessária a afirmação de que a separação não deve ser de forma absoluta, se assim fosse, a própria harmonia restaria prejudicada, pois cada poder se tornaria insubordinado e ilimitado. Assim o que o próprio sistema dos freios e contrapesos propõe é o controle de forma limitada e equilibrada, evitando o exercício arbitrário e ao mesmo tempo fiscalizando o efetivo exercício.

Mas, para estipular os limites das atribuições deve-se primeiramente analisar se estão os poderes respeitando os parâmetros constitucionais, para isso é necessário conhecer quais são as funções típicas de cada poder, e quais são as atípicas que podem ser exercidas.

 

Dos Poderes do Estado e suas funções típicas e atípicas

Poder é o direito de deliberar, agir e mandar. Ter a faculdade ou a possibilidade de algo, de exercer a autoridade, a soberania, ou o império de dada circunstância. Ter o domínio, a influência ou a força. Deter o direito de posse ou de jurisdição. Possuir os recursos e meios. É ter a capacidade ou a aptidão para algo. Poder é ainda o exercício do governo de um Estado. Nesse âmbito os poderes detém funções típicas e atípicas inerentes ao Estado.

 

Do Poder Executivo

O Poder Executivo é compreendido de maneira hibrida, haja vista que nele se encontram as atividades de Poder e Governo, ou seja, ora exerce função específica de Chefia de Estado, ora exerce função específica de Chefe de Governo. As funções de chefe de Estado compreendem as relações com Estados estrangeiros, enquanto que o chefe de governo é caracterizado pelas atividades da administração do próprio Estado. No posicionamento doutrinário de Pedro Lenza:

O presidencialismo fica mais bem caracterizada a separação de funções estatais. Isso porque, conforme anuncia Michel Temer, “no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o legislativo. Nesse particular fortalece-se a figura do Parlamento que, além da atribuição de inovar a ordem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, também a função executiva”. [14]

Assim, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República e seus auxiliares diretos, os Ministros de Estado. Constitui órgão constitucional cuja função predominante é a prática de atos de estado, de governo e de administração.

Já em caráter atípico o poder executivo pode legislar, como por exemplo, instituindo medidas  provisórias  com força  de  lei  nos casos de relevância e urgência, e poderá em casos excepcionais, julgar de forma limitada. Vale ressaltar que a Constituição, a fim de garantir o exercício ilibado de tais funções, conferiu prerrogativas e imunidades para o chefe do Executivo.

 

Do Poder Legislativo

O Poder Legislativo é o encarregado de exercer a função legislativa do Estado, que consiste em regular as relações dos indivíduos entre si e com o próprio Estado, mediante a elaboração de leis e fiscalizar.

Sua composição é conhecida como bicameral por ter duas casas: a Câmara dos Deputados e Senado Federal, que ficam subordinados às determinações constitucionais acerca do processo legislativo e da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo. Poderá de forma excepcional exercer as atribuições de administrar e julgar. Como leciona Pedro Lenza:

No Brasil vigora o bicameralismo federativo, no âmbito federal, ou seja, o Poder Legislativo, em âmbito federal, é bicameral, isto é, composto por duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, a primeira composta por representantes do povo e a segunda representando os Estados-membros e o Distrito Federal, adjetivando, assim, o nosso bicameralismo, que é do tipo federativo. [15]

Com o mesmo fundamento para o poder executivo, os membros do poder legislativo também estão resguardados por prerrogativas e imunidades, bem como algumas incompatibilidades.

 

Do Poder Judiciário

O Poder Judiciário, no âmbito do Estado Democrático de Direito, consiste em aplicar a lei a casos concretos, para assegurar a soberania da justiça e a realização dos direitos individuais nas relações sociais, bem como zelar pelos deveres e garantias previstos constitucionalmente, pelo fato do judiciário ser o verdadeiro guardião das leis da Constituição Federal.

Lado outro o judiciário poderá exercer atipicamente as funções de natureza administrativa e legislativa.

É tamanha sua importância nos dias atuais, sendo certo que sua evolução se deu gradativamente ao longo dos tempos. Frente sua imprescindibilidade grande parte dos juristas acreditam que este é o século do poder judiciário, em razão de vivermos em uma sociedade complexa e em constante mudança, e este tem sido o único capaz de acompanhar a dinâmica social, se mostrando  indispensável a qualquer Estado Democrático de Direito.

Afirmou Ricardo Lewandowski:

O século 21 é do Judiciário, afirmou o ministro do Supremo Tribunal Federal. (STF. O grande protagonista no século 21 é o Judiciário, e o Judiciário   precisa   dar   uma   resposta   célere   às  demandas  que  a sociedade lhe coloca no que diz respeito à efetivação desses direitos fundamentais. Até porque a Justiça que tarda é também a que falha, acrescentou o ministro. Segundo afirmou, com vistas a solucionar a questão da morosidade, o constituinte derivado adicionou à Constituição o direito a razoável duração do processo, por meio da Emenda 45, aprovada em dezembro de 2004 para promover a primeira parte da Reforma do Judiciário.) [16]

De forma complementar destaque-se as palavras de Alexandre de Moraes: [17]

Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis, pois, como afirmou Zaffaroni: “a chave do poder judiciário se acha no conceito de independência”. [18]

Para garantia da imparcialidade e da efetiva Justiça os membros do Poder Judiciário gozam de garantias previstas constitucionalmente, sendo as principais a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Assim exposto, verifica-se que haverá o desequilíbrio sempre que algum poder usurpar função, acrescendo faculdade ou prerrogativa às suas funções de um em detrimento do outro.

Pode-se afirmar, então, que os poderes são autônomos, mas não soberanos, pois há possibilidade de intervenção mesmo que de forma limitada, até mesmo para proporcionar o equilíbrio entre eles. A questão emblemática é exatamente quais os parâmetros limítrofes destas intervenções, até onde um poder poderá interferir nas atividades exclusivas de outro, sem que haja a usurpação de funções.

Hodiernamente, há de se destacar uma polêmica, pois, com a evolução do Estado Moderno a própria tripartição de poderes vem sendo mitigada, em busca de conseguir satisfazer as reais necessidades de um Estado Democrático de Direito. Assim, deve-se discutir se a busca da efetividade no exercício de cada poder seria justificativa para intervenção além dos limites constitucionais.

 

Noções sobre Controle de Constitucionalidade, aspectos históricos

Como já dito anteriormente, afirma-se estar no século do Poder Judiciário, ou seja, através deste órgão independente e imparcial é que tem se buscado acompanhar a dinâmica social. A sua função jurisdicional consiste em impor a validade, dar efetividade as normas que integram nosso ordenamento jurídico, podendo até impor esta validade de forma coativa se necessário for.

Se é o responsável pela aplicação da Carta Magna, resta evidente que o Judiciário, assim  como a  própria  Constituição,  necessita  estar munido  de um sistema próprio que lhe proporcione meios que sejam capazes de consagrar sua função primordial, assim nasce a ideia de controle de constitucionalidade.

Destaque-se que a própria Constituição Federal traz em seu corpo textual mecanismos que servem como escudos protetivos nas hipóteses onde ocorrer o descumprimento de qualquer dos seus preceitos. Logo, pode-se dizer que a Constituição é auto-imune, assim entendendo que, antes mesmo da concretização de qualquer situação que viole seu texto, esta já tem respaldo legal para coibir ou reprimir as hipóteses violadoras.

Pela evolução histórica, a ideia de controle de constitucionalidade teve sua origem com o famoso episódio Marbury versus Madison, que foi o primeiro caso em que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América reviu um ato legislativo, e a partir de então conferiu aos juízes a possibilidade de confrontar um ato legislativo com a Constituição Estadounidense, firmando essa possibilidade sobre uma argumentação precisa e concreta, que por sua vez, tornou o caso modelo para outros países, sobretudo nas Américas. No Brasil, com as idéias de Rui Barbosa, foi implementado o controle de constitucionalidade pela primeira vez, na Carta Republicana de 1891. [19]

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os mecanismos deste controle de constitucionalidade foram ampliados de forma significativa. Desta feita, a Supremacia Constitucional ganha extrema importância, pois, verificou-se que é na Constituição Federal que estão previstos os princípios e direitos fundamentais, que são a base de qualquer Estado Democrático. Assim, a garantia de seus preceitos é mais que um poder, é um poder-dever, e como já salientado anteriormente, a Constituição em seu bojo já delimita meios e formas de auto-proteção.

Destaque-se o conceito moderno de controle de constitucionalidade nos dizeres de Alexandre de Moraes:

O controle de Constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direito e garantias fundamentais previstos na Constituição que,  além de  configurarem  limites  as  Poder  do Estado,  são  também  uma  parte  da  legitimação  do  próprio  Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito. [20]

Veja-se que a Supremacia Constitucional está diretamente ligada a rigidez da própria Carta Política. No Brasil afirma-se que a Constituição é rígida tendo sua imutabilidade relativa, ou seja, exige procedimentos especiais para modificação de seu texto, consequentemente, a nossa Constituição é escrita, pois a exigência de solenidades formais para alteração do seu texto devem estar expressos na própria Carta.[21]

Por fim, fica evidente que o processo dificultoso para alterar a nossa Carta Magna é em prol da segurança jurídica, haja vista que a Constituição Federal está no ápice da pirâmide normativa, sendo que dela origina todas as leis no país, e dessa forma se torna primordial um processo mais complexo para que haja alteração no seu texto.

 

Controle de Constitucionalidade Brasileiro – Classificações iniciais

Analisados os aspectos históricos mais importantes, compreende-se que controlar a constitucionalidade significa verificar a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição Federal, que é a norma hierarquicamente superior dentro da pirâmide legislativa. Assim, faz-se através deste controle a adequação de requisitos formais e materiais a fim de que nenhum dispositivo seja controverso com a suprema Carta.

Os requisitos formais estão intimamente ligados com o princípio da legalidade, assim todas as espécies normativas devem estar em conformidade com as regras básicas estabelecidas na Constituição, pois se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei, torna-se óbvio que o procedimento para a implementação de qualquer lei deve ser sempre respeitado.

Os requisitos materiais, por sua vez, implicam na verificação de compatibilidade do objeto da norma com a Carta Maior.

Várias são as formas de classificação do controle de constitucionalidade, que se modificam entre os doutrinadores. Todavia, se faz necessário tecer as considerações mais importantes acerca das espécies de controle de constitucionalidade utilizados no Brasil. Desta forma, serão analisados os momentos, as formas pelas quais o controle se realiza, os legitimados e os efeitos produzidos.

Quanto ao momento de realização, poderá ser preventivo, quando busca impedir que qualquer projeto lei ou ato normativo contaminado pela inconstitucionalidade, adentre em nosso ordenamento tornando-se lei, enquanto o controle repressivo busca extirpar, retirar lei ou ato normativo que já esteja em vigor e que seja contrário à Constituição.

As formas mais comuns que concretizam o controle preventivo são: as comissões de Constituição e Justiça e o Veto Jurídico. As comissões possuem função primordial de analisar projetos de leis ou propostas de emendas constitucionais, enquanto o veto jurídico encontra-se na competência do Chefe do Executivo, logo, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei notoriamente incompatível com a Constituição ou com o interesse público, mesmo que aprovado pelo Congresso Nacional.

O controle repressivo adotado no Brasil adquiriu a terminologia de misto, pois se admite tanto na forma difusa quanto na forma concentrada, conforme será visto mais à frente. É realizado, em regra, pelo Poder Judiciário, porém, excepcionalmente poderá o Poder Legislativo exercer este controle nas formas seguintes determinadas.

A primeira hipótese está prevista no artigo 49, V, Constituição Federal que prevê:

Art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Este artigo permite que o Congresso Nacional suspenda atos normativos editados pelo Poder Executivo que ultrapassem os limites de suas delegações ou do poder regulamentar. Nas duas ocasiões o Congresso Nacional editará decreto legislativo sustando ou o decreto presidencial ou a lei delegada.

A segunda hipótese se encontra no artigo 62 da Constituição Federal que prevê a possibilidade do Congresso Nacional rejeitar Medida Provisória editada pelo Poder Executivo. É repressivo pois a Medida Provisória possui vigência e eficácia imediata, mas deverá sempre ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, que rejeitando-a estará exercendo o controle de constitucionalidade na forma repressiva, retirando do ordenamento a medida inconstitucional. E para Pedro Lenza:

Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Como a medida provisória tem força de lei, poderá ser objeto de controle, já que o ato estatal, em plena vigência. No entanto, sendo ela convertida em lei, ou tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo, nos termos do art. 62, paragrafo 3º., da CF de 1988, considerar-se-à prejudicada a ADI pela perda do objeto da ação.[22]

Ainda em relação à medida provisória, o Supremo Tribunal Federal admite seu controle repressivo tanto pelo Poder legislativo através do procedimento acima citado, como por via de ação direta de inconstitucionalidade, realizado pelo Judiciário.

A respeito do controle repressivo exercido pelo judiciário, se faz necessário um item específico.

 

Do Controle Repressivo exercido pelo Poder Judiciário

 

Do controle repressivo concentrado

Como já salientado, o Judiciário poderá realizar o controle repressivo pela forma difusa ou pela forma concentrada.

Pelo controle concentrado ou abstrato, originado a partir da Emenda Constitucional nº 16 de 6-12-1965, conferiu-se ao Supremo a competência para processar e julgar as representações de inconstitucionalidade, transformando-o em legislador negativo, ou seja, o que se busca é obter do judiciário a declaração de que determinada lei ou ato normativo não é compatível com a Constituição, para que se garanta a segurança jurídica daqueles que estão submetidos ao nosso ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal adquiriu essa competência de forma exclusiva, pois o controle adotado no Brasil segue os moldes do que foi preconizado por Hans Kelsen, o criador do controle concentrado. Kelsen em seu entendimento afirmava que:

Se a constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico.[23]

Aqui, a declaração de inconstitucionalidade é a questão principal da ação, desta forma, os efeitos em regra são retroativos (ex tunc), ou seja, não podem ser considerados válidos aqueles atos realizados sob a égide de lei inconstitucional, desfazendo-se o próprio ato e todas as conseqüências dele decorrentes. Da mesma maneira, seus efeitos repercutirão para todos (erga omnes), pois, se os atos são nulos, ninguém poderá sobre eles ser submetido. [24]

De forma excepcional poderá o Supremo Tribunal Federal instituir momento adequado para o alcance dos efeitos, na forma do artigo 27 da Lei 9.868, de 10-11-1999. O artigo prevê que o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços dos membros, poderá  restringir  os  efeitos  da decisão, instituindo momento divergente para seu alcance, tornando-o ex nunc. Para que seja possível essa manipulação dos efeitos é necessário preencher dois requisitos, o requisito formal é o quorum exigido pelo próprio artigo 27, e o requisito material exige que esta modificação se dê em razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social.[25]

Sendo a declaração de inconstitucionalidade objeto principal da lide, torna-se notório que existem ações específicas para esta finalidade. Nestas ações não existem as figuras denominadas de  autor e réu nem tampouco se fala em direito  subjetivo das partes,  desta forma, o  controle  concentrado  possui natureza objetiva.  As ações que visam atingir esta declaração de inconstitucionalidade estão previstas na Constituição Federal, quais sejam:

  1. Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); Que possui como objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital, estadual ou federal, editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal, e que ainda vigorem no ordenamento.
  2. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); Em muito se assemelha a ação direta de inconstitucionalidade genérica, divergindo no aspecto que o objeto será lei ou ato normativo estadual contrário aos princípios sensíveis da Carta Republicana.
  3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2°); Traz como objeto principal as hipóteses de omissão do poder público diante das normas constitucionais de eficácia limitada, incidirá também, quando desprezada as normas programáticas.
  4. Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n° 03/93); Seu objeto são as leis ou atos normativos federais, que estejam de forma comprovada, gerando controvérsia judicial, que implique na presunção de que tal lei ou ato não esteja em consonância com a Constituição. É requisito indispensável para a propositura desta ação, os documentos que comprovem a citada divergência, para que o Supremo Tribunal Federal conheça das alegações favoráveis e contrárias sobre o ponto em debate.
  5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1°). Esta ação será possível em três situações: Evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público; Reparar lesão a preceito fundamental e, quando relevante o fundamento da controvérsia constitucional, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.[26]

No que concerne à legitimação para propositura destas ações, a Constituição Federal de 1988 inovou ao retirar a diferenciação de legitimados, antes existente. Atualmente, consagra em seu artigo 103, incisos I a IX os mesmos legitimados para propositura de qualquer das ações que realizam o controle de constitucionalidade concentrado, são eles: O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Cumpre ainda ressaltar que este artigo traz um rol exaustivo, não podendo ser ampliado.

 

Do controle repressivo difuso

O controle repressivo exercido pelo Judiciário configura-se na forma difusa, quando todo e qualquer juiz ou tribunal possui competência para analisar a incompatibilidade de normas com a Carta Maior. É feito na forma de exceção, assim, a questão que seja  incontroversa  com a Constituição é objeto que prejudica a lide e não o objeto principal, assim o que o autor deseja é que se resolva a questão prejudicial para se isentar da questão principal. Ressalte-se que para este controle é imprescindível um caso concreto, onde os efeitos da declaração da inconstitucionalidade repercutirão tão somente entre as partes constantes da lide.

Este controle instalou-se efetivamente no Brasil com a Lei Federal n° 221 de 1894, que trouxe a competência dos juízes e tribunais para a declaração incidental de inconstitucionalidade a cada caso concreto, podendo deixar de aplicar qualquer norma que  assim  fosse  caracterizada, porém a  possibilidade de sua realização existia desde a Constituição de 1891 com as idéias de Rui Barbosa.[27] Insta lembrar que admite-se ainda esta forma de controle via “habeas corpus”, mandado de segurança ou ações ordinárias.[28]

A Constituição Federal, em seu art. 97, trouxe o que denomina-se Cláusula de Reserva do Plenário, com a finalidade de estabelecer segurança jurídica. Esta cláusula indica que a declaração de inconstitucionalidade só poderá ser realizada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou integrantes do órgão especial, sob pena de nulidade absoluta da decisão emanada. Ressalvadas duas hipóteses excepcionais, se houver precedentes no próprio tribunal e nos casos de precedentes no Supremo Tribunal Federal de acordo com o artigo 48 parágrafo único do Código de Processo Civil. Neste diapasão deve ser entendida como condição da eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade.[29]

O artigo 97 não deve ser compreendido como impossibilidade dos juízes monocráticos declararem inconstitucionalidade. Como já salientado, é apenas uma regra específica para as declarações ocorridas nos tribunais. Cumpre ainda observar, que este artigo também não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais.

Superada a questão prevista no artigo 97, declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em regra, os efeitos serão inter partes. Por questão lógica, a inconstitucionalidade é decorrente de um caso concreto e específico, sendo interessados no resultado, apenas as partes constantes da lide.

No tocante à limitação temporal destes efeitos, há de se destacar que em regra será ex tunc, atingindo o ato desde sua origem, alcançando ainda todas as conseqüências que dele resultarem.

 

Da modulação dos efeitos em controle difuso

Apresentadas as regras dos efeitos no controle difuso, há de se discutir a possibilidade da modulação destes efeitos e até onde esta não estará afrontando de forma clara e notória os limites estabelecidos na Carta Suprema.

Em relação ao limite temporal, sabe-se que no controle difuso os atos julgados no caso  concreto como inconstitucionais,  devem  ser  declarados  nulos  desde sua origem extinguindo também todas as consequências dele derivadas, configurando assim o efeito “ex tunc”. Poderão os efeitos serem declarados ex nunc, em casos estritamente excepcionais,  baseado  na  justificativa da segurança jurídica em razões de ordem pública ou social. Nesse sentido afirma o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes:

A despeito de a ordem jurídica brasileira não possuir preceitos semelhantes aos da alemã, no sentido da intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deveria supor que a declaração de nulidade afastasse todos os atos praticados com fundamento em lei inconstitucional. Nesse sentido, haver-se-ia de conceder proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano das fórmulas de preclusão.[30]

Neste sentido dentre as várias decisões no STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. – A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, “DJ” de 25.6.1999. II. – Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. – Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. – RE conhecido, mas não provido.[31]

O que se verifica é que a fundamentação que justifica a modulação do efeito é sempre a mesma: a busca pela segurança jurídica. Porém, questiona-se o que seria em verdade, o princípio da segurança jurídica dentro do direito. De acordo com Miguel Reale,[32] o pai da filosofia jurídica brasileira, a segurança estaria diretamente ligada a ideia de ordem dentro da sociedade, enquanto Carlos Aurélio Mota de Souza afirma ser “a garantia da estabilidade  das  relações  jurídicas, a  segurança se destina a estas pessoas e às pessoas em relação, é um conceito objetivo”.[33]

                   No tocante aos efeitos subjetivos, a regra é que os efeitos sejam para as partes  litigantes, e  que  não   ultrapasse   os  limites  da  própria  lide. Há, contudo uma possibilidade de ampliação destes efeitos para todos, esta possibilidade está prevista no artigo 52, X da Constituição Federal, que prevê a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

                    Destaque-se que o artigo deixa claro que a competência é privativa do Senado Federal, incluindo ainda o requisito de que a decisão seja definitiva, ou seja, deverá ser deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal. Assim, o procedimento a ser adotado para a modulação dos efeitos é o seguinte: Interposição de Recurso Extraordinário, apreciação do Supremo Tribunal Federal, decisão definitiva por maioria absoluta do pleno, comunicação ao Senado Federal logo após a decisão emanada transitada em julgado, Resolução Senatorial, ampliação dos efeitos para todos. Cumpre salientar que o art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal, prevê que:

 

Art. 386. O Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante:

I – comunicação do Presidente do Tribunal;

II – representação do Procurador-Geral da República;

III – projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição,

Justiça e Cidadania.

 

                    Questão que ainda diverge na doutrina é se o Senado Federal estaria vinculado a decisão dada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, entretanto, é entendimento da doutrina majoritária que o Senado Federal não é obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional, vez que é tão somente discricionariedade política. Ademais, se obrigado fosse, haveria uma nítida afronta ao princípio da separação dos poderes, nos dizeres de Paulo Brossar:

 

Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica.[34]

 

                   Nesta lógica, resta demonstrado a discricionariedade do Senado Federal para editar a resolução suspensiva de lei declarada inconstitucional. Note-se, para que a lei deixe de surtir efeitos é necessário atuação em conjunto do Poder judiciário, neste aspecto  representado pelo  STF e do Poder  Legislativo, representado pelo Senado Federal. Diz-se atuação conjunta pois, sem decisão de inconstitucionalidade o Senado não se movimenta, e sem atuação do Senado Federal os efeitos da declaração, em regra, não ultrapassam os limites da lide.[35] No tocante a competência do Senado Federal, uma vez editada resolução suspensiva da lei declarada inconstitucional, este terá exaurido sua competência, não podendo em momento posterior modificar o entendimento contido na Resolução Senatorial. [36]

                    Lado outro, com a edição da EC n° 45/04, introduziu-se no ordenamento a possibilidade do STF editar Súmulas Vinculantes, analisando incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Isto porque, um dos objetivos da Emenda acima citada é a efetividade e celeridade na prestação jurisdicional. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 103-A da Constituição Federal, poderá o STF editar tais Súmulas, guardadas as devidas especificidades dentro da lide, com o objetivo de se evitar multiplicidade de processos idênticos e a  mora na prestação jurisdicional.[37]

                    Assim, verifica-se que o efeito erga omnes em tese pertence ao controle concentrado de normas através das ações específicas. Poderá, no entanto, incidir no controle difuso quando editada as Súmulas Vinculantes, e ainda, na hipótese verificada no art. 52, X da Constituição Federal, que como já salientado, é ato discricionário do Poder Legislativo, portanto, em não havendo Resolução que suspenda o ato ou a lei declarada inconstitucional, esta continuará válida.

 

Da competência do Senado Federal e a Mutação Constitucional

                     Se os princípios hoje possuem o que se chama de força normativa, há uma releitura das próprias normas que limitam as formas de controle dentro da Constituição Federal para dar eficácia a estas diretrizes denominadas princípios.

                   Ao se destacar a evolução do controle de constitucionalidade brasileiro, é notório que o aspecto separatista dos poderes, também um princípio, foi relativizado no decorrer do tempo, com a não observância dos parâmetros que descrevem as competências, pois na prática outros princípios têm ganhado maior força e consideração em detrimento do princípio da separação dos poderes. Com vistas a alcançar o objetivo da justiça moderna, qual seja, a efetividade jurídica, nesta ótica é que se fala hoje em uma verdadeira mutação Constitucional, que nas palavras de Pedro Lenza:

Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e dos costumes constitucionais.[38]

Ou ainda, como salienta Canotilho:

Considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto.[39]

                    Com a adoção da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, estar-se-á diante de uma nítida mutação constitucional, pois, o art. 52, X da Constituição Federal é incisivo ao dizer que a competência ali descrita é exclusiva.

                    Porém, o que tem ocorrido de forma não isolada, mas de forma crescente é a desconsideração do que preceitua a própria Carta Magna, ou seja, retirando-se a necessidade da participação do Senado Federal para suspender as leis declaradas inconstitucionais pelo STF, restando ao Poder Legislativo o papel secundário e irrisório de apenas dar publicidade às decisões emanadas pelo Judiciário.

                    Assim ocorreu no “Habeas Corpus” n° 82.959/SP, um dos casos mais polêmicos nesse sentido, que desprezou qualquer participação do Senado Federal, situação em que o STF ampliou os efeitos de sua decisão, concedendo a todos que se encontravam sob a égide da lei declarada inconstitucional, o benefício da progressão de regime, sem, no entanto, analisar caso a caso. Justificou-se a atitude na garantia da segurança jurídica e na evitabilidade de vários processos no mesmo sentido, que ao final, teriam a mesma decisão. Alguns outros casos emblemáticos ilustram o crescimento desta teoria, tais como: os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, relativos ao direito de greve dos servidores públicos, e o RE 197.917/SP (caso “Mira Estrela”), citado em item anterior.

                    Os principais argumentos que justificam a atuação do poder judiciário nesta linha, são: a força normativa da Constituição, o princípio da supremacia da Constituição e sua aplicação uniforme a todos os destinatários, o STF enquanto guardião da Constituição Federal e seu intérprete máximo e a dimensão política das decisões emanadas pelo STF.[40]

                    Diante disto, há de se considerar que o Poder Judiciário age como verdadeiro legislador, sem possuir, no entanto, competência para tal função, podendo se cogitar uma autêntica reforma tácita na Constituição, sem modificação de seu texto. Contudo, constata-se que quanto mais rígida uma Constituição maior a possibilidade dessa mutação constitucional, pois o rigorismo formal para alteração do texto constitucional por muitas vezes implica em uma morosidade incapaz de acompanhar a dinâmica em sociedade, assim justificando uma atuação diversa do que está incurso na Carta Suprema.

                    Em que pese entendimento diverso, a não observância do art. 52, X, CF/88, encontra respaldo ainda na adoção das súmulas vinculantes, demonstrando que, se a Corte Suprema possui competência para deliberar no sentido de retirar a aplicabilidade de lei inconstitucional, observados os requisitos exigidos tais como, decisão proferida por dois terços de seus membros e reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, outro não poderia ser o entendimento, se não a possibilidade da aplicação do efeito erga omnes em controle difuso,  uma vez que, responsável pela própria imposição de justiça.

                    No mesmo sentido, destaque-se a Lei da Repercussão Geral (L 11.418/06), que regulamentou o art. 1°, §3°, da CF/88, incluindo como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário a demonstração de relevância econômica, social, jurídica ou política, representando então a repercussão geral. Não resta dúvida que a intenção desta modificação é dar maior objetividade às decisões emanadas pela Corte Excelsa, ou seja, deverá por ela ser analisado, os casos de maior abrangência assim entendidos aqueles que transcendam o interesse particular das partes, colocando o Supremo Tribunal Federal como verdadeiro aplicador da justiça.

                    Ao explicitar justiça como fundamento, não há como separá-la da igualdade, assim compreendendo que se o Supremo Tribunal Federal em sede de controle   incidental, declara  a  inconstitucionalidade de  determinado ato  normativo ou lei, não poderá deixar uns sob a  égide  desta lei e outros não, uma vez que, a não ampliação dos efeitos implicaria em uma afronta direta a igualdade a ao princípio da legalidade.[41]

                   Nesse sentido, Celso de Albuquerque Silva:

Seguir a interpretação dada pelas cortes superiores  nada mais é do que prestar obediência ao princípio da legalidade, na medida em que se reconhece ser o direito alográfico (a norma é sempre resultado da interpretação de um texto). O dever de obediência do juiz não é ao texto frio da lei, mas à norma que dele é construída […]. Ora, seguir a interpretação dos tribunais superiores é aplicar o direito de modo imparcial e regular, pois tal resultado se apresenta como fruto de decisões racionais e não derivadas de meras opções políticas e/ou pessoais do julgador.

[…] Em todas essas hipóteses, porém, não se pode afirmar que as cortes judiciais estejam atuando como, nem usurpando as funções do Poder Legislativo, pois, diversamente do atuar deste, os sentidos agregados ao texto não têm por fundamento opções políticas ou de moralidade consideradas mais adequadas, mas princípios jurídicos compartidos pela coletividade, como, v.g., o princípio da concordância prática, da razoabilidade e da ponderação de interesses com vista, sempre, nos supremos princípios da democracia e da proteção dos direitos fundamentais.[42]

 

                    No entanto, a mutação constitucional, assim entendida pela doutrina, caracteriza-se como uma mudança apenas na interpretação ou sentido do que está descrito na norma, e não na própria redação da norma, pois, a alteração da redação é também um desrespeito ao princípio da legalidade, o que colocaria a teoria em posição completamente contraditória.

                    Nesse ponto, há necessidade de lembrar que, o instituto que exige a participação do Senado Federal na suspensão da lei declarada inconstitucional, é da Constituição de 1934, que como já abordado, trazia em seu bojo uma forma inflexível da separação dos poderes, que há muito tempo já não condiz com o cenário atual da Constituição hoje vigente. 

                   A Constituição Federal de 1988 traz aspectos que deixam claro a evolução do paradigma da separação dos poderes que deve ser concebido juntamente com a harmonia e equilíbrio, sem esquecer o verdadeiro destinatário desse controle de poderes que é a sociedade, representada e resguardada por eles. Sendo assim, pode-se destacar que a ampliação de legitimados para propositura das ações específicas do controle concentrado de constitucionalidade, assim como a súmula vinculante e o instituto da repercussão geral, representa uma evolução, no sentido de que os poderes caminham juntos com um só objetivo, que é manter a ordem dentro da sociedade, devendo a palavra “ordem”, ser entendida em sentido amplo.                                                                                                                                                                    

                   Além do mais, ressalte-se que, de acordo com a teoria das nulidades dentro do controle constitucional, o que é inconstitucional é nulo, aquilo que é nulo é inexistente, configurando uma impropriedade técnica afirmar que o Senado deve suspender algo que de plano já tenha sido julgado inexistente, o que por lógica, deixaria ao Poder Legislativo o papel de dar apenas publicidade, tornando conhecido aquilo que foi declarado inexistente.[43]

                   Resguardadas as teses defensivas pela mutação constitucional, muitos ainda se posicionam de forma contrária, entendendo estar diante de uma mutação inconstitucional, como observado nas palavras de Alfredo Buzaid:

 

Teriam razão os ilustres autores (referindo-se a Lúcio Bittencourt e Castro Nunes) se, no litígio constitucional, o objeto do processo fosse a lei em si, não o direito subjetivo da parte; nestas condições, a coisa julgada, transcendendo os limites da demanda, abrangeria a todos. Mas enquanto os juízes resolvem in casu o direito particular, ameaçado ou violado por ato ilegal da legislatura ou do executivo, os efeitos do julgado valem inter partes, não se estendendo erga omnes.[44]

 

                    Questão que ilustra a divergência ainda existente, é a Reclamação 4.335-5/AC, ainda em trâmite, que foi interposta com base na decisão emitida no “Habeas Corpus” 82959-7, já citado anteriormente.  Nesta situação a Defensoria Pública do Estado do Acre apresentou a referida reclamação pedindo que a progressão de regimes, concedida no “Habeas Corpus” 82959-7, se estendesse aos demais apenados, pedido este que foi negado com base no estrito cumprimento ao que alude o art. 52, X da CF/88. A presente Reclamação teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, que juntamente com o Ministro Eros Grau, votaram pela procedência da Reclamação, enquanto os Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence, votaram pela improcedência.[45]

                   Desta feita, é notório que o que se entende por mutação constitucional no contexto exposto é no sentido de beneficiar a sociedade brasileira, haja vista que o ordenamento jurídico deve necessariamente caminhar junto com a evolução da sociedade, e este efeito erga omnes em sede de controle difuso vem ratificar esse posicionamento.

 

Conclusão

                    Diante todo o exposto, parece legítimo o entendimento que o artigo 52, X da Constituição Federal tenha perdido ou pelo menos mitigado sua eficácia dentro do ordenamento vigente.                  

                   Com a introdução da EC n.45/2004 que trouxe uma verdadeira reforma no judiciário, com  finalidade  precípua  de garantir a efetividade da prestação jurisdicional, vários foram os institutos inovadores que demonstram e reforçam a nova perspectiva jurisdicional como já citado em item anterior.

                   Há de se destacar que o Brasil adotou o sistema de controle de constitucionalidade misto, admitindo-se tanto na forma concreta quanto na forma abstrata. Ora, se existente um controle concentrado principal que permite através de seu julgamento a ampliação dos efeitos para todos, conferindo de forma notória a competência da Suprema Corte em declarar com força vinculante a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, anacrônico seria, afirmar que em sede de controle difuso, a mesma Excelsa Corte não possui competência, dizendo ainda que esta usurpe funções eminentemente legislativas.

                   Ao examinar as funções típicas e atípicas de cada poder, verificou-se que a função  de julgar e aplicar a lei a cada caso concreto é  do Poder Judiciário, nesse sentido, também é de sua competência a análise da inconstitucionalidade das normas por ele aplicadas. Logo, ao submeter os conflitos em sociedade à apreciação do judiciário, na busca da melhor resposta, é atribuir a ele a competência de dizer o direito, cumprindo assim a finalidade pública do judiciário, qual seja, instituir a Justiça. Deste modo, não se pode afirmar que tornar vinculante as decisões emitidas pelo Judiciário no controle difuso, seja função eminentemente legislativa.

                   Ademais, sendo o artigo 52, X da Constituição Federal, ato discricionário do Senado Federal, como já explanado, verifica-se que sua exigência configura uma nítida sobreposição de poder político em detrimento do poder judiciário, que desde os primórdios é o legitimado para o exame de constitucionalidade.

                   Saindo do enfoque subjetivo de aplicação de justiça, e trazendo um aspecto objetivo, o que resta demonstrado atualmente é uma avalanche de processos que tem sobrestado o Judiciário, afastando a sua efetividade e eficiência. Com a implementação da EC 45/04, o objetivo é trazer a sociedade respostas rápidas e justas às demandas existentes, assim como preceitua o próprio art. 5° LXXVIII da Constituição Federal.            

                   Neste diapasão, impedir a extensão dos efeitos no controle difuso é impedir o avanço do novo paradigma judicial, colocando o Supremo Tribunal Federal como mera instância recursal, que continuará a analisar um número infindável de processos idênticos, gerando a morosidade e o descrédito da sociedade na justiça.      

                   Não se pode negar que a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes gera um nítido conflito principiológico, merecedor de atenção e discussão aprofundada.  Enquanto  de  um  lado  encontram-se  enrijecidos  princípios que primam pelos aspectos formais da aplicabilidade da lei, como separação dos poderes e legalidade, outros primam pelos aspectos materiais, como economia processual, celeridade e efetividade do processo.

                   Neste contexto, há uma resistência consistente frente à mutação constitucional no caso específico do controle de constitucionalidade difuso. Para os que se opõem à teoria, os fundamentos e justificativas encontram respaldo nos aspectos processuais e formais, ou seja, para estes, enquanto não houver a pertinente alteração no texto constitucional, continuar-se-á aplicando o art. 52, X CF/88. Deste modo, enquanto o Senado Federal não suspender a execução de lei ou ato normativo, esta deverá continuar válida dentro do ordenamento.

                   Por outro lado, os que seguem a trilha do precursor da Teoria da Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, Gilmar Mendes, o entendimento é  que devem prevalecer os aspectos materiais, não devendo dar tamanha prioridade à subjetividade das formas, pois, o que de fato gera impacto dentro da sociedade são os efeitos reais da aplicabilidade da norma.  Sendo assim, dever-se-á aceitar que o art. 52, X da CF está mesmo passando por um processo de obsolescência, assim entendido, como perda de sua utilidade.

                   Em que pese entendimento divergente, o que torna-se indubitável é que, embora seja a Constituição Federal caracterizada como rígida, negar um aspecto formal em detrimento do que pede o contexto social, pode ser resolvido de forma menos gravosa com a alteração  do texto, para que este se encaixe nas reais necessidades fáticas. Em contrapartida, continuar com a aplicação de uma norma que já não se enquadra com o cenário atual e dinâmico, pode gerar conseqüências irreversíveis dentro do ordenamento e dentro da sociedade, o que  torna o processo de modificação muito mais dificultoso.                   

                   Sendo assim, insistir na aplicação do art. 52, X CF significa caminhar a passos rápidos para um sistema jurídico falido e uma sociedade insatisfeita e cercada de injustiças. Deste modo, não reconhecer a pertinência da mutação constitucional não parece ser o procedimento mais inteligente, nem tampouco o mais simples a ser adotado.

 

 

Douglas de Sousa Silva

Kenia Ferreira Adania

 

 

Referências:

 ARRUDA, Marcos. CALDEIRA, César. Como surgiram as Constituições Brasileiras. São Paulo: Fases, 1986.

BARROS. Sérgio Resende de. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – nº 54: dezembro/2000.

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968. 2 ed.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Reclamação n°. 4335-AC. Lex

Jurisprudência STF, Brasília.

BROSSARD, Paulo. O Senado e as Leis inconstitucionais. Revista de informação Legislativa n° 50/55.

BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina: Coimbra. 2003.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2010.

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. São Paulo: Nova Cultural, 1978.

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Saraiva, 2010.

MONTESQUIEU. Espírito das Leis. Livro XI, Cap. VI.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Mutação Constitucional: Uma Nova Perspectiva do controle difuso. Disponível em:<www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito >.Acesso em: 15 nov. 2010.

PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição.2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, 1996.

SILVA, Celso de Albuquerque. Do Efeito Vinculante: sua Legitimação e Aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídic., São Paulo, LTr, 1996, pág. 128

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

 

 

[1] Nesse sentido: STF – 2ª Turma – Recurso Extraordinário n° 442683/RS – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão: 13-12-2005. STF – Pleno – RE 197.917/SP – Rel. Min. Maurício Corrêa. STF – 1ª Turma – RE n° 217141 AgR/SP – Rel Min. Gilmar Mendes, decisão: 13-06-2006 – Informativo STF n° 431.

[2] Disponível em: <www.stf.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em: 05 nov. 2011.

[3] No sentido de que a atividade senatorial, nesta hipótese, é juridicamente vinculada, exercida em caráter compulsório: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Celso Bastos, Michel Temer, Lúcio Bittencourt e Alfredo Buzaid.

[4] LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. São Paulo: Nova Cultural, 1978, p. 92

[5] LIMA, Wesley de.: A expressão “evolução”  não deve ser tomada em sentido lato, como um processo harmônico e progressivo, de elementos simples para mais complexos, mas sim, como uma sucessão de acontecimentos, a partir de uma situação inicial em que o arranjo de elementos que a constituem pode ou não ser condicionado pelos anteriores, haja vista que algumas constituições significaram verdadeiro retrocesso para a história constitucional do Brasil. Disponível em www.clubjus.com.br em 30 de junho de 2008.

[6] ARRUDA, Marcos. CALDEIRA, César. Como surgiram as Constituições Brasileiras. São Paulo: Fases, 1986.

[7] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.157.

[8] Idem, ibidem.

[9] Nos termos do parágrafo único do art. 96 da Constituição de 1937, “no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

[10] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.

[11] PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 27.

[12] MONTESQUIEU. Espírito das Leis. Livro XI, Cap. VI

[13] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.111.

[14]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.p.590.

[15]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.p.439.

[16] Disponível em 31 de agosto de 2009: <www.jusbrasil.com.br/noticias>. Acesso em 02 nov. 2011.

[17] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 475.

[18] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 87.

[19] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 675.

[20] Idem, ibidem. p.675.

[21] BARROS. Sérgio Resende de. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – nº 54: dezembro/2000.

[22] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.p.266.

[23] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985, p.288-290. Sobre a criação do Tribunal austríaco e das características do controle concentrado de constitucionalidade: MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 115-119.

[24] Neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Gilmar Ferreira Mendes nos aponta que na Alemanha, a fórmula tradicional explicita que a lei é inconstitucional, e por isso, nula. Contra essa posição Hans Kelsen, para quem os atos inconstitucionais são anuláveis ex tunc (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 374) e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo, 1990, p.37).

[25] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.730.

[26] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 752

[27] Constituição Federal de 1891 – “Art.59, §1° Das sentenças das Justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal (b) quando se contestar a validade de leis ou de actos de governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas.”

[28] MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Saraiva, 2010, p.1063.

[29] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.687.

[30] STF – 1ª T. – RE n° 217141 AgR/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão: 13-06-2006 – Informativo STF n°431.

[31] STF – 2ª T. – Rextr. n° 442683/RS – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão: 13-12-2005.

[32] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, 1996.

[33] SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico, São Paulo, LTr, 1996, p. 128.

[34] BROSSARD, Paulo. O Senado e as Leis inconstitucionais. Revista de informação Legislativa n° 50/55.

[35] Nesse sentido: Pareceres n° 154 e 261 de 1971 da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal (Revista de Informação Legislativa n°48/265). Igualmente, MARINHO, Josaphat. Revista de Informação Legislativa n° 02/05.

[36] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 689.

[37] Idem, ibidem. p. 690.

[38] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Método. 2010, p. 110.

[39] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina: Coimbra. 2003, p. 1228.

[40] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 187.

[41] PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Mutação Constitucional: Uma Nova Perspectiva do STF em sede de controle difuso. Disponível em:<www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito >.Acesso em: 15 nov. 2010.

[42] SILVA, Celso de Albuquerque. Do Efeito Vinculante: sua Legitimação e Aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[43] BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968. 2 ed. p. 145-146.

[44] BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. p.87-88

[45] Disponível em: <www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.aspnumero4335classe>. Acesso em 18 nov. 2010.

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it