Contratti della P.A. : Sentenza Tar Catania, I, Pres. Zingales, Rel. Gatto Costantino,n. 1789/2008

Contratti della P.A. : Sentenza Tar Catania, I, Pres. Zingales, Rel. Gatto Costantino,n. 1789/2008

sentenza

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N. 1789/08 Reg. Sent.
N. 705/08 Reg. Gen.
 
                  
     REPUBBLICA ITALIANA        
 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
Dott.ssa Rosalia Messina,             Presidente
Dott. Pancrazio Savasta,                  Giudice
Dott. Salvatore Gatto Costantino      Giudice rel.est.
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 705/2008  proposto da:*** SPA , rappresentato e difeso da SCUDERI AVV. IGNAZIO  con domicilio eletto in CATANIA ***  VIA V. GIUFFRIDA, 37  presso SCUDERI AVV. IGNAZIO
contro
 
il CONSORZIO AREA SVILUPPO INDUSTRIALE DEL ***-***, rappresentato e difeso dall’ Avv. Giacoma TACCIA con domicilio eletto in CATANIA, VIA TEATRO GRECO, 76, (presso DI BELLA AVV. RICCARDO) 
l’UFF.REG.ESPLETAMENTO GARA APPALTO (UREGA) SEZ.CATANIA e l’ ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI, rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA DELLO STATO, con domicilio eletto in CATANIA, via VECCHIA OGNINA, 149, presso la sua sede
 
e nei confronti di
*** RE SRL, non costituita,    
 
per l’annullamento
della determina del Direttore Generale del Consorzio ASI del 28 febbraio 2008, nr. 32, successivamente comunicata, avente ad oggetto la “presa d’atto di avvenuta aggiudicazione gara lavori per la realizzazione di rustici artigianali nell’area attrezzata per la ceramica nell’Agglomerato Industriale di ***….”in favore della impresa *** Re srl;
dei verbali UREGA del 18 dicembre 2007, 16 e 22 gennaio 2008, con cui è stata rinnovata l’intera procedura di gara ed è stata proposta l’aggiudicazione all’impresa *** Re srl;
nonché di tutti i verbali ed atti relativi alle operazioni di gara (ivi comprese, ove occorra e n ei limiti di interesse, la nota del Consorzio ASI del 22 novembre 2007, la nota dell’UREGA del 24 gennaio 2008, la nota del RUP dell’11 febbraio 2008, la nota del Consorzio ASI del 19 febbraio 2008 e del 20 febbraio 2008);
nonché di tutti gli altri atti e provvedimenti precedenti o successivi, connessi, presupposti e/o consequenziali;
Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
designato relatore, alla Udienza del 17 luglio 2008, il Referendario, dott. Salvatore Gatto Costantino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
IN FATTO E IN DIRITTO
Espone parte ricorrente che il Consorzio ASI del *** aveva indetto una procedura pubblica per l’affidamento dell’appalto per la realizzazione di “rustici artigianali nell’area attrezzata per la ceramica nell’Agglomerato Industriale di ***”, per un importo a base d’asta di euro 1.612.465,03, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara.
La gara, previo sorteggio,  veniva dapprima aggiudicata alla ditta ***, mentre la ricorrente *** si collocava al secondo posto.
Impugnata l’aggiudicazione di fronte a questo Tribunale (per non essere stata esclusa la ditta *** srl, la quale non aveva reso le dichiarazioni in ordine alla insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alla gara in capo ai responsabili e direttori tecnici con dichiarazioni rese dalle persone interessate), la ditta *** ne otteneva l’annullamento con sentenza nr. 31 ottobre 2007 nr. 1776,
La Stazione appaltante, procedeva così al rinnovo delle operazioni di gara applicando il principio statuito con la sentenza nr. 1776/07 a tutte le imprese che si trovavano nelle medesime condizioni della impresa ***.
Pertanto, venivano escluse altre imprese, veniva ricalcolata la media, che risultava identica a quella in precedenza ottenuta, e veniva effettuato nuovamente il sorteggio tra tutte le offerte identiche, all’esito del quale veniva aggiudicato l’appalto alla impresa *** Re srl, odierna controinteressata.
Avverso tale nuova aggiudicazione ha proposto ricorso la ditta ***, assumendo, con articolate censure, che è illegittimo procedere alla rinnovazione della gara, quando, a seguito di sorteggio, sussiste già una ditta seconda in graduatoria.
Più precisamente, l’eventuale revoca o annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della prima obbligherebbe la Stazione appaltante a procedere all’affidamento dell’appalto in favore della seconda, per economia di procedimento, specie laddove il ricalcolo della media, a seguito della esclusione di altre ditte, non muta.
Alla camera di consiglio del 10 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione al fine di esaminare la domanda cautelare, che è stata rigettata con ordinanza nr.549/08 del 21 aprile 2008; tuttavia, il Collegio ha ritenuto di fissare egualmente il merito della causa, considerata la particolare questione che è stata proposta dalla ditta ricorrente.
Si deve premettere, a tale proposito, che la giurisprudenza di questo Tribunale ha variamente affermato che, in presenza di un sorteggio all’esito del quale è la sorte a determinare la prima e la seconda ditta in graduatoria ai fini dell’aggiudicazione di un appalto, la eventuale esclusione della prima non legittima la stazione appaltante a ripetere il sorteggio, dovendosi aggiudicare direttamente la gara alla seconda classificata (cfr. TAR Sicilia, Catania, IV, 14 febbraio 2008, nr. 280).
Tali principi sono appunto invocati dalla ditta ricorrente per ottenere l’annullamento della nuova aggiudicazione e, conseguentemente, ottenere l’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore.
Tuttavia, a giudizio del Collegio, la fattispecie odierna non può essere assimilata alle fattispecie che hanno originato le decisioni sopra indicate, i cui principi, pertanto, non possono determinare la decisione della lite.
Infatti, nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha provveduto alla semplice ripetizione del sorteggio, ma ha riedito il procedimento di gara, applicandovi, nella sua organicità ed unicità, la regola che questo Tribunale ha statuito per il caso concreto.
Solo il caso ha voluto che la media delle offerte restasse invariata: circostanza, peraltro, favorita certamente dalla sostanziale omogeneità (per non dire quasi totale coincidenza) delle offerte presentate, che certamente dovrebbe fare riflettere sulla reale concorrenzialità di queste procedure di gara, ma che, sul piano strettamente giuridico-amministrativo, è ininfluente.
Infatti, che la decisione in ordine alla ripetizione di un procedimento di gara viziato da illegittime ammissioni di ditte non in regola con le dichiarazioni circa la non sussistenza delle cause impeditive della partecipazione alla gara debba dipendere dall’esito di fattori casuali, come il risultato della media, risultati che sono logicamente e giuridicamente susseguenti alla scelta stessa ed alle conseguenziali operazioni aritmetiche, non è in alcun modo ammissibile, perché sarebbe come dire che la regola cambia a seconda dell’eventum litis.
In altri termini, la P.A. a seguito di una sentenza di condanna non appellata e del conseguente obbligo di conformarsi al giudicato, può riesercitare il proprio potere nei limiti che il giudicato non preclude: ne consegue che, pur se le ammissioni delle altre ditte escluse non hanno formato oggetto di gravame e quindi non sono state direttamente travolte dalla decisione di accoglimento del ricorso, ciononostante non è certo il giudicato di quella sentenza che può impedire all’Amministrazione, rimeditato il proprio precedente comportamento alla luce della sentenza stessa, di applicare la regola che il giudice ha posto all’intera procedura.
Procedura che, peraltro, è ancora aperta, considerato proprio l’effetto annullatorio della pronuncia giudiziale che ha attribuito, dunque, alla ricorrente una nuova chance di aggiudicazione.
Sotto altro profilo, dunque, il potere della P.A. non è consumato: nessuna indicazione legale è dato rinvenirsi in tal senso, né nella sentenza che ha annullato la prima aggiudicazione, né nel sistema normativo come ricostruito dalla giurisprudenza che ha sancito il principio della illegittima ripetizione del sorteggio in caso di annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima classificata.
Anzi, se rettamente intesa, questa giurisprudenza conferma, a contrario, la correttezza del comportamento che l’odierna P.A. resistente ha posto in essere.
La mera ripetizione del sorteggio, infatti, è illegittima perché la P.A. non riesercita il potere procedimentale che possiede, ma si limita a nuovamente “interpellare” la sorte, laddove il primo responso è, per la seconda classificata, ancora valido. Sebbene parte di un procedimento di gara, il sorteggio come tale è una mera attività, non implica alcuna valutazione di interesse pubblico, alcun giudizio di merito sulle offerte, nessuna attività istruttoria, nessun giudizio della P.A.
Viceversa, l’applicazione della regula iuris statuita dal giudice alle fasi non ancora definitive del procedimento di gara, comporta esercizio di potestà pubbliche implicanti un giudizio e quindi una disposizione in ordine agli interessi pubblici tutelati, apprezzamenti di legittimità sulle offerte, nuove attività istruttorie, nuovi giudizi della P.A. e così via.
Nel caso di specie, quindi, è frutto dell’esercizio del potere nuovamente posto in essere quella circostanza (ossia la identità della nuova media) che la parte ricorrente vorrebbe utilizzare come argomento per sostenere la illegittimità della ripetizione delle operazioni di gara: da qui, una contraddizione logica, perché l’esercizio del potere non può essere condizionato dal suo risultato (ossia da ritenersi legittimo se la media cambia, non esserlo laddove la media resti integra), ossia dal frutto della stessa procedura. In altri termini, secondo questa impostazione, l’attività della P.A. si potrebbe qualificare come legittima o illegittima solo ex post, con evidente violazione del principio di legalità, che invece postula che l’attività della P.A. debba essere conforme a regole poste in essere precedentemente alla sua attivazione.
Il ricorso pertanto non è fondato e come tale va respinto.
Tuttavia, la novità della fattispecie costituisce, a giudizio del Collegio, giusta causa per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione prima, RIGETTA il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria affinchè provveda a dare comunicazione alle parti della presente Sentenza.
Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del 17.07.2008.
         L’ESTENSORE
Dr. Salvatore Gatto Costantino
                               IL PRESIDENTE
                            Dr.ssa Rosalia Messina.
Depositata in Segreteria il 30 settembre 2008

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