Constituição dirigente e sua possível morte, frente ao pensamento de J.J. Canotilho

Constituição dirigente e sua possível morte, frente ao pensamento de J.J. Canotilho

Thiago Alves Miranda

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Resumo: O presente artigo busca enfrentar o tema constituição dirigente, através de seus conceitos e consequentemente evidenciando sua real importância para a implementação do Estado Democrático de Direito. Buscando elementos e ainda sobre a afirmação do professor J.J Canotilho, que teria defendido a morte da Constituição Dirigente. Questionaremos se a sua mencionada posição de pensamento perdura até os dias atuais e por fim, se a Constituição Dirigente morreu.

Palavras chave: Direito Constitucional, Constituição Dirigente, Estado Democrático de Direito, J.J Canotilho.

Abstract: The present article looks for to face the theme head constitution, through their concepts and consequently evidencing his/her Real importance for the implementation of the Democratic State of Right. Looking for elements and still about teacher J.J Canotilho’s statement, that would have defended the death of the Head Constitution. We will be questioned yours mentioned thought position lasts long to the current days and finally, if the Head Constitution died.

Keywords: Constitutional Law, Constitution Leader, Democratic State of Law , JJ Canotilho.

Sumário: Introdução. 1. Constituição Dirigente versus Estado Democrático de Direito; 2. A nova visão de Canotilho. 3. A Constituição dirigente está morta? 4. Conclusões; Referências.

Introdução

O jurista português Joaquim José Gomes Canotilho é sem dúvida uma das maiores autoridades no meio acadêmico jurídico, tanto para Portugal quanto aqui no Brasil, onde goza de grande influência e respeito frente suas diversas construções para o mundo científico. Em 1974, ano que acontece a revolução portuguesa, com caráter puramente socialista, trouxe ao mundo dos intelectuais e estudiosos juristas uma grande missão, onde porventura, tiveram que elaborar a Constituição Portuguesa de 1976, buscando dar foco às aspirações revolucionárias.

A mencionada Constituição tinha um cunho programático, onde sofreu reação dos constitucionalistas conservadores. Para Marcos Vinícius Lopes Montez, o texto constitucional era dúplice, possuindo em seu conteúdo duas Constituições: uma liberal/democrática e outra dirigente/autoritária.2

Pode-se afirmar que existe implicitamente um desejo para a manutenção do status quo3, baseado nas afirmações de que, a única possibilidade seria através de normas, com cunho democrático e ainda liberal, visto que as normas dirigentes não teriam plena eficácia para uma possível conformação frente à liberdade do legislador tido como infraconstitucional.

Nessa premissa histórica que o Professor Canotilho construiu sua tese sobre a ‘’Constituição Dirigente’’ tinha-se portanto, como um de seus principais pontos de preocupação, o valor normativo seguido de seu caráter vinculante. Canotilho defendia a bandeira de uma necessidade jurídica por parte da Consituição Dirigente, ou seja, uma atuação da mencionada Constituição de forma forte, contestando a tese de não normatividade das normas programáticas. Afirma Canotilho que ‘‘tínhamos uma Constituição que incorporava grandes conquistas e valores, profundamente democráticos e tinha-se que elaborar um discurso capaz de conferir-lhe força normativa, a força normativa própria do direito’’4. Mister se faz dizer que as normas de conteúdo programático não são, portanto, simples sentenças de cunho político ou ainda meros programas, mas possuem igual valor probante aos demais preceitos constitucionais.

Há de mencionar que o Professor Canotilho demonstra de forma sucinta um outro posicionamento no Prefácio da 2ª edição de sua obra aqui estudada como ‘‘Canotilho Dirigente e Vinculação do Legislador’’ que a Constituição Dirigente está morta.5 Este estudo tem como ponto principal a busca, ainda que breve, a esse novo momento, ou melhor, a essa nova postura do Professor Canotilho, que para alguns juristas é chamado de Canotilho II, buscando de forma científica para este artigo, uma contribuição do mencionado pensamento frente a aplicabilidade brasileira.

1 Constituição Dirigente versus Estado Democrático de Direito

Necessário se faz antes de adentrarmos ao tema, buscar de forma clara a real exatidão acerca dos conceitos da Constituição Dirigente e Estado Democrático de Direito. O constitucionalismo em sua origem objetivou criar mecanismos de limitação e oposição ao poder absolutista do rei6. Do constitucionalismo emergia uma Constituição de forma escrita, como elemento eficaz na tentativa de impor algumas limitações. O império na dada época, deixa de ser da lei e passa pertencer às Constituições, na garantia de norma fundamental ao ordenamento jurídico. Assim, não se pode mais considerar a Constituição como um simples instrumento regulatório de governo ou como definidor de competências, mas pelo contrário, deve ter como base um planejamento de tarefas e diretrizes na busca de programas definidores para seu fim principal que é o Estado e a sociedade. Relevante o ensinamento de Pontes de Miranda ao afirmar que: quem escreveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza7.

Em um Estado Liberal tinha-se apenas como escopo de preocupação, a garantia de liberdade e uma super proteção à propriedade privada.

Após o período da Segunda Guerra Mundial, exsurge no final do século XX, um novo Estado de Direito, o Estado Democrático de Direito, “que conforme nos ensina a tradição, assenta-se em dois pilares: na democracia e na realização dos direitos fundamentais8.

O Estado Democrático de Direito é um avanço comparado ao Estado Social, pois resguarda a participação do povo frente às atividades estatais, ou seja, os direitos que a ordem jurídica costuma reservar a cidadãos. Eles são comumente definidos como os direitos que dão ao seu possuidor um poder de influência na formação da vontade do Estado9. O direito é enxergado como ferramenta indispensável no tocante à implantação das promessas de modernidade não realizadas e não efetivadas pelo Estado Social.

De tal modo, cria-se um deslocamento do centro de tensão, frente aos Poderes Legislativos e Executivo, transpondo para o Poder Judiciário.

Conclui-se este enunciado, elucidando que tanto para o Estado Democrático de Direito e para a Constituição Dirigente ambos ”são instrumentos garantidores da conformação dos poderes constituídos com a finalidade precípua de implementarem as promessas de uma igualdade material”10. Assume assim o direito, um papel de grande importância uma vez que torna-se a ferramenta de equilíbrio frente a ineficaz atuação dos demais poderes.

2. A nova visão de Canotilho

Com o advento da edição de seu livro ”Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”, Canotilho parece ter refletido sobre sua primeira argumentação de uma Constituição Dirigente como instrumento de transformação social e também política.

O Professor Canotilho, apresenta as normas programáticas de forma que estas não seriam meros programas ou simples sentenças políticas, como de forma costumeira era defendida pela doutrina tradicional. As normas programáticas possuiriam valor jurídico constitucional idêntico às outras normas constitucionais11. Desta forma, estabeleceria uma ligação junto ao legislador, na proporção em que esta seria uma imposição constitucional e ainda um caminho vinculante entre os órgãos concretizadores.

Porém, tal argumentação vem sendo revista pelo próprio Professor Canotilho. O direito de forma solitária, não teria capacidade para resguardar sozinho, ainda que de forma autoritária, desconsiderando quaisquer outras áreas, como a política. Teria então que, a Constituição acompanhar os novos paradigmas políticos organizatórios, enquadrando-se a novos modelos normativos.

O Professor Canotilho, passa então à defesa por um modelo de constitucionalismo moralmente reflexivo. A lei dirigente cede lugar à transnacionalização e globalização12. Assim, o Direito Constitucional perderia a essência dirigente e assumiria um novo modelo de disciplina dirigida.

Conclui Canotilho que ”a Consticuição Dirigente está morta se o dirigismo constitucinal for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por si, operar transformações emancipatórias”.13

Frente ao novo posicionamento, não teria o constitucionalismo dirigente enxergado as consequências das integrações entre as nações. Seria necessário então o nascimento de uma nova teoria.

3. A Constituição dirigente está morta?

Frente ao novo pensamento do Professor Canotilho acerca do constitucionalismo dirigente, importante observar se tal mudança de pensamento cria mudanças no tocante ao direito brasileiro. Faz mister contextualizar, à afirmação do Professor Canotilho quando o mesmo destacou que a Constituição Dirigente estaria morta, ”se o dirigismo constitucinal for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de por si só operar transformações emancipatórias”.14

Importante frisar que a primeira tese do Professor Canotilho teve relação para a Constituição Portuguesa, texto que possuía uma visão com fulcro de transformação ao socialismo e de princípios inovadores. Não podemos afirmar o mesmo da Constituição Brasileira de 1988, uma vez que não trás em seu bojo este caráter revolucionário, demonstrado dentro da Constituição Portuguesa. A Constituição Brasileira, portanto, não possui uma função normativa revolucionária, tal qual prevista inicialmente na Constituição Portuguesa.15

Assim, após esta contextualização ao novo pensamento do Professor Canotilho, pode-se buscar a responder à indagação no tocante à morte da Constituição Dirigente.

Vejamos o que diz Lenio Streck, a tese da Constituição Dirigente pode ter ”morrido”, tal qual cunhada originalmente para o constitucionalismo português, hoje inserido em tratados internacionais envolvendo os países europeus (União Européia). Contudo, não se pode negar que a realidade brasileira difere em muito daquela vista nos países europeus: ”lá houve efetivamente a instituição de um Estado Social; aqui o Estado Social foi um mero simulacro, utilizado para exacerbar ainda mais as diferenças sociais”16.

Portanto, o direito não deixa de ser um mecanismo de inovação, ou seja, de implementação de novas políticas públicas que estavam adormecidas ou ineficazes. Podemos dizer que para a atual realidade vivenciada a Constituição Dirigente não morreu.

Conclusão

É verdade que o Professor J.J Canotilho lança diversas críticas ao atual modelo de Estado e também à Constituição vigente. Canotilho expressa suas críticas baseado na concepção de um Direito reflexivo, não se aceitando uma possível interferência de um sistema em outro. Seria como afirma Montez, ”uma clara crítica ao que hoje é denominado de politização do jurídico e judicialização da política.17 Nessa esteira intelectiva de pensamento, o direito não seria o instrumento salvador para uma possível transformação dos problemas que ronda a socidade, mas tão somente diminuiria sua complexidade.

Nossa atual Constituição Federal de 1988, completou 23 anos este ano. Porém à de se observar que, não se buscou compreender o verdadeiro sentido da palavra Constituição, que é ”constituir”.

Somos sabedores de que o direito por si só não resguarda ou tutela toda uma realidade existente, quem o faz com essa missão são os homens. Vejamos o ensinamento de Paulo Bonavides ao afirmar que, a crise vivida aqui no Brasil não é uma crise de Constituição, mas sim da sociedade, do governo e do Estado.18

Evidente que não nos faltam mais instrumentos jurídicos para a realização da Constituição. O que se falta é ter uma maior responsabilidade de consciência para com o papel da Constituição, frente o ordenamento jurídico pátrio, não se esquecendo da importante responsabilidade do Poder Judiciário à não criação ou concretização da mencionada Constituição.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros , 1996.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. El Derecho Constitucional como um compromisso permantentemente renovado (entrevista a Eloy Garcia) in Anuário de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1998.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra. 2001 apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituição dirigente. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituição dirigente. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, Bookseller. Campinas. 2000.

MONTEZ, Marcus Vinícius Lopes. A Constituição Dirigente realmente morreu? Disponível em: <www.viajuridica.com.br/download/158_file.doc>. Acesso em: 06.09.2011.

STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Constituição ou barbárie? – a lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado Democrático de Direito. Disponível em: <www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/16.pdf>. Acesso em: 05.09.2011.

 

2 MONTEZ, Marcus Vinícius Lopes. A Constituição Dirigente realmente morreu? Disponível em: www.viajuridica.com.br/download/158_file.doc. Acesso em: 06.09.2011.

3 Ibid., p. 02.

4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. El Derecho Constitucional como um compromisso permantentemente renovado (entrevista a Eloy Garcia) in Anuário de Derecho Constitucional y Parlamentario, (1998), p. 33 apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituição dirigente. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 5.

5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra. 2001 apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituição dirigente. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 p. 5.

6 MONTEZ, Op. cit., p. 03.

7 MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito, tomo II Bookseller. Campinas, 2000. [200:151-2]: A regra jurídica não é dada pela maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser obra de muitos ou de alguns, de minorias ínfimas, ou de um só. Mas já vimos que não há que separar a aplicação e a iniciação da lei, a realização e a proposta. A expressão efetiva pode não ser a do indivíduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem a da totalidade; porque a totalidade que desse não seria a que aplicasse, e sim outra, porque entre elas há a mesma diferença que entre dois momentos: momento a de elaboração e o momento b de aplicação concreta. No costume é que teríamos a simultaneidade, a confusão, a coincidência ou como quer que a isso se chame; mas no próprio costume a regra é traçada, não por um ato, e sim por muitos, de modo que resulta de membros de totalidades distintas.

8 STRECK, Lênio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. p. 170.

9 KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 337.

10 MONTEZ, Op. cit., p. 05.

11 MONTEZ, Op. cit., p. 05.

12 MONTEZ, Op. cit., p. 06.

13 CANOTILHO, Op. cit., p.05.

14 CANOTILHO, Op. cit., p.05.

15 MONTEZ, Op. cit., p. 07.

16 STRECK, Lenio Luiz. Constituição ou barbárie? – a lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado Democrático de Direito. Disponível em: <www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/16.pdf>. Acessado em: 05.09.2011.

17 MONTEZ, Op. cit., p. 08.

18 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros. p. 345-348.

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