Consiglio di Stato , VI, Sentenza n. 4632 del 2007

· problematica relativa all’esercizio del potere di riesame imposto dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento.

· dibattito relativo all’esperibilità dei rimedi avverso provvedimenti che si atteggino (apparentemente) come elusivi del giudicato;

·  regime processuale applicabile e la possibilità di conversione del rito allorquando venga in rilievo la proposizione, cumulativa, e alternativa, di due giudizi di differente natura (ottemperanza e azione di annullamento).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da **** ****, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Iadanza, Alessandro Biamonte e Santolo Pinci, ed elettivamente domiciliata presso gli stessi, in Roma, viale Angelico, n. 193;

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore,  costituitAvvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

Soprintendenza per i beni culturali, per il paesaggio di Napoli, in persona del Soprintendente pro tempore, non costituita in giudizio;

Comune di Giugliano, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione III, n. 7981/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 5-6-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l’Avv. Iadanza e l’Avv. dello Stato Massarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con sentenza n. 9388/2005, passata in giudicato, il Tar Campania ha accolto il ricorso di **** **** ed ha annullato il decreto del 12-4-2005, con cui il Soprintendente per i beni culturali e per il paesaggio di Napoli aveva annullato una autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Giugliano in relazione ad un capannone sito in zona industriale.

La Soprintendenza adottava in data 6-12-2005 un nuovo decreto di annullamento.

Con nuovo ricorso al Tar Campania **** **** impugnava tale nuovo provvedimento e chiedeva contestualmente l’esecuzione del giudicato.

Con sentenza n. 9041/2006, il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che la sentenza ottemperanda ha espressamente limitato l’accoglimento del ricorso “nei limiti del difetto di motivazione, con conseguente obbligo di rideterminazione dell’Amministrazione interessata” e che la nuova determinazione negativa – risultando fondata su motivazione più ampia ed articolata di quella originaria – non può essere qualificata atto elusivo del giudicato, per cui non può essere sindacata nell’ambito del giudizio di ottemperanza, ma solo attraverso il ricorso ordinario.

**** **** ha impugnato tale decisone, chiedendo anche la sospensione della sentenza, rinunciando poi all’istanza cautelare.

Le amministrazioni appellate si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante ha proposto cumulativamente due domande: l’esecuzione del giudicato e l’annullamento per vizi di legittimità del nuovo decreto del Soprintendente.

Le due domande avevano chiaramente carattere alternativo: qualora il Tar avesse ritenuto il menzionato decreto atto non elusivo del giudicato, non sindacabile in sede di ottemperanza, veniva contestato il nuovo provvedimento.

Con la reiezione del ricorso in ottemperanza e il mancato esame della domanda di annullamento, il Tar ha sostanzialmente precluso la tutela della ricorrente rispetto alla pretesa sostanziale fatta valere.

Infatti, soprattutto in un caso in cui poteva ritenersi dubbia la natura elusiva del giudicato di un determinato provvedimento, non può essere preclusa al privato la possibilità di chiedere in via alternativa la tutela in ottemperanza e l’azione di annullamento.

Una volta introdotta una azione di annullamento unitamente ad un ricorso per l’esecuzione del giudicato, il giudice potrà al massimo procedere alla conversione del rito, ma non può esimersi dall’esaminare anche tale domanda, come invece fatto dal Tar.

Del resto, questa Sezione ha già ammesso in fattispecie analoga la conversione del rito, in presenza di un ricorso avverso il silenzio proposto in via cumulativa con una azione di annullamento (Cons. Stato, VI, n. 6439/2006).

3. Premesso che il nuovo provvedimento ha, come ritenuto dal Tar una motivazione, anche solo parzialmente diversa da quello già annullato, deve quindi procedersi all’esame della domanda di annullamento, non ricorrendo l’ipotesi di violazione od elusione del giudicato.

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della tardività del nuovo decreto di annullamento,

Con la sentenza n. 9388/2005 il Tar aveva espressamente affermato l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi.

Non è qui in discussione l’ammissibilità del riesercizio del potere a seguito dell’annullamento di un precedente decreto, in quanto tale riesercizio costituisce una statuizione del giudicato, che non può certo essere in questa sede posta in discussione.

Tale obbligo è riferito al procedimento di annullamento di autorizzazione paesaggistica, per il quale è previsto un termine perentorio di sessanta giorni.

Al riguardo, si rileva che la giurisprudenza, data ormai per pacifica la perentorietà del termine di 60 giorni (cfr., Cons. Stato, VI, n. 1267/94, n. 558/96, 1825/96 e n. 129/98), previsto per l’esercizio del potere di annullamento, ha ritenuto che tale termine decorra dalla ricezione da parte della Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnico – amministrativa, sulla cui base il provvedimento è stato adottato; in caso di omessa o incompleta trasmissione di detta documentazione, il termine non decorre e la Soprintendenza legittimamente richiede gli atti mancanti (cfr. fra tutte, Cons. Stato, VI, n. 114/98).

Nel caso, come quello di specie, in cui la Soprintendenza debba riesercitare il potere a seguito di un giudicato, non si può ritenere che tale potere, delimitato da un termine perentorio fissato dal legislatore, possa essere liberamente esercitato senza vincoli temporali.

Deve ritenersi che il termine di sessanta giorni si applichi e che tale termine decorra dalla conoscenza della sentenza di annullamento da parte della Soprintendenza.

Tale sentenza è stata notificata alla Soprintendenza in data 19-7-2005 e non è stata appellata, e quindi neanche sospesa, e di conseguenza il nuovo decreto è stato tardivamente adottato in data 6-12-2005, oltre il termine di 60 giorni, previsto dall’art. 159, comma 3, del D. Lgs. n. 42/2004, e decorrente dalla menzionata data di notificazione.

4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, ferma restando la reiezione della domanda di esecuzione, deve essere annullato il decreto del Soprintendente del 6-12-2005.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5-6-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta                                                Presidente

Carmine Volpe                                                Consigliere

Giuseppe Romeo                                                        Consigliere

Luciano Barra Caracciolo                                           Consigliere

Roberto Chieppa                                                        Consigliere Est.

Presidente                             f.to GAETANO TROTTA