Condanna in primo grado di una Stazione appaltante per < responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 del codice civile, avendo violato l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contra

Condanna in primo grado di una Stazione appaltante per < responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 del codice civile, avendo violato l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contra

Lazzini Sonia

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Cosa ne pensa il Consiglio di Stato su di un ricorso avverso la sentenza di primo grado che < dispone che il Ministero della giustizia dovesse proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma di denaro “quantificata sulla base delle spese debitamente documentate ed effettivamente sostenute dalla società al fine di partecipare alle procedure di gara indette e poi annullate, comprensive anche dei costi affrontati per l’impegno profuso dai propri dipendenti e delle perdite subite a causa dell’eventuale rinuncia a occasioni di lavoro alternative”; alla somma così determinata dovevano aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi legali?
 
il Collegio è dell’avviso che possa convenirsi con quanto sostenuto dal Ministero appellante in ordine alla inconfigurabilità, nella fattispecie in esame, della responsabilità precontrattuale addebitata dal primo giudice all’Amministrazione. Dalle complesse vicende sopra illustrate non emerge in alcun modo un comportamento dell’Amministrazione non improntato ai necessari precetti di buona fede e di diligenza, anche sotto l’aspetto della corretta informazione al fine di non ingenerare nei terzi un ingiustificato affidamento; né appare comunque ingiustificato il recesso dalle trattative deciso infine dalla stessa Amministrazione. Assume preminente rilievo, anzitutto, la circostanza che il particolare meccanismo del ricorso alla locazione finanziaria, per l’acquisizione degli immobili di cui si tratta, fosse espressamente previsto da specifiche norme di legge, che l’Amministrazione ha quindi legittimamente applicato. La correttezza del comportamento dell’Amministrazione, che ha ripetutamente provocato la consultazione di commissioni di esperti, è stata ulteriormente confermata e suffragata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici oltreché da pareri del Consiglio di Stato. Il Ministero, d’altronde, risulta aver provveduto a notiziare la società interessata delle vicende che rallentavano la procedura; il recesso dalla trattative, infine, risulta strettamente correlato con il parere negativo della Commissione Europea, che ha sostanzialmente vincolato l’Amministrazione italiana a procedere all’annullamento di una procedura risultata in contrasto con principi fondamentali della normativa europea._ In tale situazione, mentre deve escludersi l’antigiuridicità del danno lamentato dalla società interessata alla trattativa, risulta assente anche l’elemento soggettivo del colpevole comportamento dell’Amministrazione, e deve pertanto concludersi nel senso della insussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno, come sottolineato dalla giurisprudenza di questo Consiglio
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 914 del 17 febbraio 2009 , inviata per la pubblicazione in data 23 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato
 
La Sezione ritiene che l’appello sia fondato, apparendo condivisibili le censure rivolte dall’appellante Ministero della giustizia avvero la sentenza del T.A.R. che ha condannato l’Amministrazione al risarcimento del danno per la “responsabilità precontrattuale” in cui sarebbe incorsa, avendo annullato due gare, cui aveva partecipato la ricorrente società ALFA, tenendo un comportamento non conforme ai precetti posti dagli artt. 1337 e 1338 del codice civile.
2. – Come puntualmente riferito dall’appellante, le gare di cui si tratta erano state avviate per la fornitura dei servizi di locazione finanziaria (leasing) finalizzati all’acquisizione di due nuovi istituti penitenziari nei comuni di Varese e Pordenone, in conformità alle previsioni dell’art. 145, comma 34, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ed alle successive disposizioni finanziarie di cui all’art. 6 del decreto-legge 14 novembre 2002, n. 259 (convertito nella legge 14 novembre 2002, n. 259).
Sull’iniziativa, da realizzare con l’utilizzo, per la prima volta, dello strumento della locazione finanziaria, era stato inoltrato un reclamo ed erano stati presentati dei ricorsi straordinari (senza esito positivo) da parte dell’A.N.C.E. – Associazione nazionale Costruttori edili; l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, peraltro, esaminata la questione si pronunciava con deliberazione del 23 settembre 2004 nel senso della legittimità dei bandi, in quanto coerenti con la legislazione vigente.
Nel corso della gara perveniva, poi, una nota in data 7 aprile 2005 della Rappresentanza permanente d’Italia presso l’Unione Europea, relativa ad un reclamo della Commissione Europea Direzione Generale Internal Market and Services, con cui si chiedeva in particolare la sospensione delle gare.
Il Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei ministri, con nota in data 8 novembre 2005 comunicava, poi, l’apertura da parte della Commissione Europea di una procedura d’infrazione ex art. 226 del Trattato CE, nei confronti dello stato Italiano, per le due gare in questione; il Ministero presentava le opportune difese, ma con nota del 28 giugno 2006 la Commissione Europea si pronunciava nel senso che l’attribuzione degli appalti in parola si poneva in contrasto con la direttiva 93/37/CEE, ed in particolare con gli artt. 6, 7, 11 e 18, in quanto i bandi di gara non avevano ad oggetto l’attribuzione di appalti di lavoro, ma di servizi; la partecipazione alla procedura era riservata ai soli prestatori di servizi finanziari; l’esecuzione dei lavori restava affidata ad imprese di costruzione scelte da tali prestatori.
A seguito di ciò, previa acquisizione delle valutazioni dell’Organo politico del Ministero, le gare venivano annullate con i provvedimenti che sono stati poi impugnati dalla società ALFA
 
Di conseguenza:
il Collegio è dell’avviso che possa convenirsi con quanto sostenuto dal Ministero appellante in ordine alla inconfigurabilità, nella fattispecie in esame, della responsabilità precontrattuale addebitata dal primo giudice all’Amministrazione.
Dalle complesse vicende sopra illustrate non emerge in alcun modo un comportamento dell’Amministrazione non improntato ai necessari precetti di buona fede e di diligenza, anche sotto l’aspetto della corretta informazione al fine di non ingenerare nei terzi un ingiustificato affidamento; né appare comunque ingiustificato il recesso dalle trattative deciso infine dalla stessa Amministrazione.
Assume preminente rilievo, anzitutto, la circostanza che il particolare meccanismo del ricorso alla locazione finanziaria, per l’acquisizione degli immobili di cui si tratta, fosse espressamente previsto da specifiche norme di legge, che l’Amministrazione ha quindi legittimamente applicato.
La correttezza del comportamento dell’Amministrazione, che ha ripetutamente provocato la consultazione di commissioni di esperti, è stata ulteriormente confermata e suffragata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici oltreché da pareri del Consiglio di Stato.
Il Ministero, d’altronde, risulta aver provveduto a notiziare la società interessata delle vicende che rallentavano la procedura; il recesso dalla trattative, infine, risulta strettamente correlato con il parere negativo della Commissione Europea, che ha sostanzialmente vincolato l’Amministrazione italiana a procedere all’annullamento di una procedura risultata in contrasto con principi fondamentali della normativa europea.
 
Riassumendo quindi
 
Non sussisteva l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione e di annullamento della procedura, atteso che risultava sufficiente la comunicazione dell’atto di sospensione, per la funzione cautelare ad esso inerente
B) L’atto di autotutela risultava ampiamente giustificato dalla vicende che avevano caratterizzato la procedura, in cui risultava chiaramente prevalente l’interesse pubblico ad un corretto rapporto con le istituzioni europee.
C) Non può configurarsi una contraddittorietà dei provvedimenti dell’Amministrazione, con riferimento alle deduzioni precedentemente formulate dinanzi alla Commissione CE dall’Amministrazione, trattandosi di argomentazioni difensive che non costituivano atto provvedimentale.
D) Neppure è ravvisabile una violazione del principio di proporzionalità, atteso il già rilevato interesse pubblico prevalente ad un adeguamento alla normativa europea, senza che potesse rilevare il tempo trascorso, in relazione alla complessità delle questioni che hanno caratterizzato la vicenda in discorso.
E) La questione della scelta dell’esecutore dei lavori, da parte dell’assegnatario dell’appalto, non risulta essere stato l’elemento unico e determinate per la valutazione negativa espressa dalla Commissione Europea.
F) Il giudizio della Commissione Europea in ordine alla non riconducibilità degli appalti in questione alla normativa dei servizi pubblici appare in sé corretto e non risulta comunque sindacabile in questa sede.
G) I pareri del Consiglio di Stato, relativi ai ricorsi straordinari presentati dall’A.N.C.E., sopra ricordati, non riguardano direttamente i provvedimenti ora impugnati.
H) Il parere dell’Autorità di settore, acquisito nel corso del procedimento, deve intendersi superato dal sopravvenire delle determinazioni finali dell’Amministrazione, assunte sulla base delle sollecitazioni pervenute dalla Commissione Europea.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N. 914/2009
Reg. Dec.
N. 10128 Reg. Ric.
Anno 2007
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 10128/2007 proposto dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale è per legge domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
 
contro
ALFA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Guido Anastasio Pugliese e Damiano Lipani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via G. Antonelli, n. 47;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I quater, n. 5993 del 4 luglio 2007.
Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società suindicata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009 il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Fedeli e l’avvocato Clarizia, su delega dell’avvocato Lipani;
ritenuto e considerato quanto segue:
 
FATTO
Con atto notificato il 17 dicembre 2007, depositato il successivo 24 dicembre, il Ministero della giustizia ha proposto appello nei confronti della sentenza del T.A.R. Lazio n. 5993/2007, che aveva accolto – per la sola parte relativa al risarcimento del danno – il ricorso proposto dalla ALFA s.p.a. avverso gli atti concernenti l’annullamento delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi di locazione finanziaria (leasing) finalizzati all’acquisizione dei nuovi istituti penitenziari di Pordenone e Varese.
Il T.A.R. aveva esaminato la complessa vicenda in questione, iniziata con la indizione di due gare, con bandi del 16 e del 23 marzo 2004, relativi alla licitazione privata per l’affidamento dei servizi di cui sopra, gare dapprima sospese e poi annullate con decreti direttoriali rispettivamente del 3 luglio 2006 e del 28 agosto 2006. La società ALFA aveva presentato l’unica offerta, valutata positivamente dalla stazione appaltante, la quale però aveva successivamente sospeso e poi annullato la gara, con i decreti citati, tenendo conto del parere n. C(2006) del 28.6. 2006 della Commissione UE e del parere dell’Ufficio legislativo del Ministero in data 3 agosto 2006, che avevano contestato l’applicazione della disciplina in tema di appalti di servizi, ritenendo che dovesse invece applicarsi la procedura relativa agli appalti di lavori pubblici.
Nel merito, il primo giudice aveva ritenuto che fossero tutti da disattendere i motivi ed i motivi aggiunti posti a base dell’impugnativa, mentre aveva accolto la domanda di risarcimento del danno, essendo l’Amministrazione incorsa in responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 del codice civile, avendo violato l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto, in quanto aveva indetto e portato avanti le procedure di gara senza preoccuparsi nei giusti e dovuti termini delle problematiche giuridiche connesse, costituenti ragioni di impedimento.
In conclusione, il detto giudice aveva quindi disposto che il Ministero della giustizia dovesse proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma di denaro “quantificata sulla base delle spese debitamente documentate ed effettivamente sostenute dalla società al fine di partecipare alle procedure di gara indette e poi annullate, comprensive anche dei costi affrontati per l’impegno profuso dai propri dipendenti e delle perdite subite a causa dell’eventuale rinuncia a occasioni di lavoro alternative”; alla somma così determinata dovevano aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi legali.
L’appellante Ministero della giustizia contesta le statuizioni relative alla condanna al risarcimento del danno, rivendicando la correttezza del comportamento tenuto nel corso della procedura in questione.
Si è costituita la società ALFA deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
L’istanza cautelare presentata dal Ministero è stata accolta con ordinanza 5 febbraio 2008, n. 627.
Con memoria depositata il 29 gennaio 2009 la predetta società ha illustrato le proprie tesi, riproponendo anche i motivi di ricorso già dedotti in primo grado.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 3 febbraio 2009.
 
DIRITTO
4, – La Sezione ritiene che l’appello sia fondato, apparendo condivisibili le censure rivolte dall’appellante Ministero della giustizia avvero la sentenza del T.A.R. che ha condannato l’Amministrazione al risarcimento del danno per la “responsabilità precontrattuale” in cui sarebbe incorsa, avendo annullato due gare, cui aveva partecipato la ricorrente società ALFA, tenendo un comportamento non conforme ai precetti posti dagli artt. 1337 e 1338 del codice civile.
2. – Come puntualmente riferito dall’appellante, le gare di cui si tratta erano state avviate per la fornitura dei servizi di locazione finanziaria (leasing) finalizzati all’acquisizione di due nuovi istituti penitenziari nei comuni di Varese e Pordenone, in conformità alle previsioni dell’art. 145, comma 34, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ed alle successive disposizioni finanziarie di cui all’art. 6 del decreto-legge 14 novembre 2002, n. 259 (convertito nella legge 14 novembre 2002, n. 259).
Sull’iniziativa, da realizzare con l’utilizzo, per la prima volta, dello strumento della locazione finanziaria, era stato inoltrato un reclamo ed erano stati presentati dei ricorsi straordinari (senza esito positivo) da parte dell’A.N.C.E. – Associazione nazionale Costruttori edili; l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, peraltro, esaminata la questione si pronunciava con deliberazione del 23 settembre 2004 nel senso della legittimità dei bandi, in quanto coerenti con la legislazione vigente.
Nel corso della gara perveniva, poi, una nota in data 7 aprile 2005 della Rappresentanza permanente d’Italia presso l’Unione Europea, relativa ad un reclamo della Commissione Europea Direzione Generale Internal Market and Services, con cui si chiedeva in particolare la sospensione delle gare.
Il Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei ministri, con nota in data 8 novembre 2005 comunicava, poi, l’apertura da parte della Commissione Europea di una procedura d’infrazione ex art. 226 del Trattato CE, nei confronti dello stato Italiano, per le due gare in questione; il Ministero presentava le opportune difese, ma con nota del 28 giugno 2006 la Commissione Europea si pronunciava nel senso che l’attribuzione degli appalti in parola si poneva in contrasto con la direttiva 93/37/CEE, ed in particolare con gli artt. 6, 7, 11 e 18, in quanto i bandi di gara non avevano ad oggetto l’attribuzione di appalti di lavoro, ma di servizi; la partecipazione alla procedura era riservata ai soli prestatori di servizi finanziari; l’esecuzione dei lavori restava affidata ad imprese di costruzione scelte da tali prestatori.
A seguito di ciò, previa acquisizione delle valutazioni dell’Organo politico del Ministero, le gare venivano annullate con i provvedimenti che sono stati poi impugnati dalla società ALFA.
3. – Sulla scorta di tali elementi di fatto il Collegio è dell’avviso che possa convenirsi con quanto sostenuto dal Ministero appellante in ordine alla inconfigurabilità, nella fattispecie in esame, della responsabilità precontrattuale addebitata dal primo giudice all’Amministrazione.
Dalle complesse vicende sopra illustrate non emerge in alcun modo un comportamento dell’Amministrazione non improntato ai necessari precetti di buona fede e di diligenza, anche sotto l’aspetto della corretta informazione al fine di non ingenerare nei terzi un ingiustificato affidamento; né appare comunque ingiustificato il recesso dalle trattative deciso infine dalla stessa Amministrazione.
Assume preminente rilievo, anzitutto, la circostanza che il particolare meccanismo del ricorso alla locazione finanziaria, per l’acquisizione degli immobili di cui si tratta, fosse espressamente previsto da specifiche norme di legge, che l’Amministrazione ha quindi legittimamente applicato.
La correttezza del comportamento dell’Amministrazione, che ha ripetutamente provocato la consultazione di commissioni di esperti, è stata ulteriormente confermata e suffragata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici oltreché da pareri del Consiglio di Stato.
Il Ministero, d’altronde, risulta aver provveduto a notiziare la società interessata delle vicende che rallentavano la procedura; il recesso dalla trattative, infine, risulta strettamente correlato con il parere negativo della Commissione Europea, che ha sostanzialmente vincolato l’Amministrazione italiana a procedere all’annullamento di una procedura risultata in contrasto con principi fondamentali della normativa europea.
Tutto ciò considerato, osserva il Collegio che, come sottolineato dall’appellante, nessun comportamento colposo (e ancor meno doloso) è dato riscontrare nell’attività posta in essere dall’Amministrazione, che ha agito sempre in conformità alle norme di legge vigenti e, poi, in aderenza alle indicazioni pervenute dalla commissione Europea. In tale situazione, mentre deve escludersi l’antigiuridicità del danno lamentato dalla società interessata alla trattativa, risulta assente anche l’elemento soggettivo del colpevole comportamento dell’Amministrazione, e deve pertanto concludersi nel senso della insussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno, come sottolineato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr da ultimo: Cons Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6538).
4. – La Sezione ritiene, pertanto, che l’appello sia fondato, risultando comunque prive di pregio le doglianze riproposte (peraltro tardivamente) dalla società resistente.
Oltre a confermarsi in proposito i motivi di reiezione già esposti dal primo giudice, si osserva sinteticamente quanto di seguito esposto.
A) Non sussisteva l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione e di annullamento della procedura, atteso che risultava sufficiente la comunicazione dell’atto di sospensione, per la funzione cautelare ad esso inerente
B) L’atto di autotutela risultava ampiamente giustificato dalla vicende che avevano caratterizzato la procedura, in cui risultava chiaramente prevalente l’interesse pubblico ad un corretto rapporto con le istituzioni europee.
C) Non può configurarsi una contraddittorietà dei provvedimenti dell’Amministrazione, con riferimento alle deduzioni precedentemente formulate dinanzi alla Commissione CE dall’Amministrazione, trattandosi di argomentazioni difensive che non costituivano atto provvedimentale.
D) Neppure è ravvisabile una violazione del principio di proporzionalità, atteso il già rilevato interesse pubblico prevalente ad un adeguamento alla normativa europea, senza che potesse rilevare il tempo trascorso, in relazione alla complessità delle questioni che hanno caratterizzato la vicenda in discorso.
E) La questione della scelta dell’esecutore dei lavori, da parte dell’assegnatario dell’appalto, non risulta essere stato l’elemento unico e determinate per la valutazione negativa espressa dalla Commissione Europea.
F) Il giudizio della Commissione Europea in ordine alla non riconducibilità degli appalti in questione alla normativa dei servizi pubblici appare in sé corretto e non risulta comunque sindacabile in questa sede.
G) I pareri del Consiglio di Stato, relativi ai ricorsi straordinari presentati dall’A.N.C.E., sopra ricordati, non riguardano direttamente i provvedimenti ora impugnati.
H) Il parere dell’Autorità di settore, acquisito nel corso del procedimento, deve intendersi superato dal sopravvenire delle determinazioni finali dell’Amministrazione, assunte sulla base delle sollecitazioni pervenute dalla Commissione Europea.
5. – In conclusione l’appello deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza appellata nella parte relativa alla condanna dell’Amministrazione della giustizia al risarcimento del danno in favore della società ALFA.
6. – In considerazione della complessità delle questioni trattate, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese dei due gradi di giudizio tra le parti.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
        accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado;
        dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009, con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta                               – Presidente
Costantino Salvatore                      – Consigliere
Pier Luigi Lodi Rel. Estensore        – Consigliere
Giuseppe Romeo                           – Consigliere
Goffredo Zaccardi                          – Consigliere
L’ESTENSORE                               IL PRESIDENTE
Pier Luigi Lodi                            Gaetano Trotta
 
IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci
 
Depositata in Segreteria
Il 17/02/2009
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
Per il / Il Dirigente
Dott. Giuseppe Testa

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