La disciplina che regola gli appalti di servizi, contenuta nel c.d. codice degli appalti (D. L.vo n. 163/96), dispone all’art. 75, intitolato “Garanzie a corredo dell’offerta”, che l’offerta del partecipante ad una gara deve essere corredata da garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione. La fideiussione, poi, “a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari …”. _Delineato il quadro normativo di applicazione, occorre verificare se la stazione appaltante, nel caso di specie l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, abbia la facoltà di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo al concessionario la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione._Al quesito non può che darsi risposta negativa, posto che le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa.
Merita di segnalare il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 886 dell’ 8 maggio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania
Alla luce di tali considerazioni può concludersi che la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni de quibus inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75, senza violare i principi posti nell’interesse generale sopra richiamati.”
Dalla rilevata illegittimità della limitazione in ordine ai modi di prestare garanzia fideiussoria operata dall’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato per i soggetti che intendono partecipare alle gare per le concessioni dei servizi in questione, discende la illegittimità dei provvedimenti impugnati col ricorso principale e con i ricorsi per motivi aggiunti, fondati sulla omessa presentazione della cauzione bancaria, richiesta in via esclusiva.>
SI LEGGA ANCHE:
Consiglio di Stato, Sezione quinta decisione n. 7046 del 6 giugno 2000 sulle leggi speciali in materia di polizza fideiussorie
< E, ancora, per quanto specificamente attiene alle garanzie prestate verso lo Stato o enti pubblici, l’art. 1 della legge 10 giugno 1982, n. 348, prevede che: “in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:
a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;
b) la fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;
c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi” (lettera, quest’ultima, così sostituita dall’art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175).
In nessun caso, quindi, sia nella legislazione vigente che in quella pregressa il legislatore ha mai previsto la presentazione, nel campo delle garanzie verso lo Stato e nel settore dell’esecuzione delle opere pubbliche in particolare, di garanzie fideiussorie diverse da quelle bancarie o assicurative e, in particolare, non è stata mai prevista la possibilità di estendere le dette forme di garanzia anche alle fidejussioni offerte da istituti finanziari.
Non senza considerare che il rilascio di fidejussioni da parte degli intermediari finanziari nell’ambito delle attività di finanziamento che essi possono esperire è previsto solo in sede di decreto ministeriale emanato ai sensi dell’art. 106 della legge bancaria n. 385/1993; e non può una norma di rango regolamentare integrare i contenuti di una norma primaria, quale l’art. 30 della legge quadro, tantopiù che le norme in tale legge contenute “non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni” (art.1, comma 4, della legge n. 109/1994).>
§§§§§§§§§§§
La polizza cauzioni va sempre accettata
Anche se le norme della lex specialis non prevedono, tra le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, la polizza fideiussoria ma solo una cauzione bancaria, in virtù della norma imperativa di cui all’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348, l’amministrazione non ha diritto di escludere dalla procedura ad evidenza pubblica, un’impresa che abbia come garante una Compagnia di Assicurazione
Non può logicamente ritenersi che l’accettazione del capitolato, sia pure con la sottoscrizione di ogni pagina del testo che lo contiene, non implica accettazione anche delle clausole lesive, le quali, al limite, per essere considerate accettate ad ogni effetto, richiedono una specifica ed inequivoca individuazione, che renda manifesta e non contestabile la volontà del sottoscrittore di prestarvi acquiescenza, secondo regole di diritto comune, ma di portata generale, desumibili dall’art. 1469 ter del vigente codice civile
Il Consiglio di stato, con la decisione numero 6774 del 29 novembre 2005, in tema di appalto di servizio e di modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ci insegna che:
< Deve esse comunque negato che all’art. 21 del capitolato in esame il concorrente potesse immediatamente annettere il significato di escludere la modalità di costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza fideussoria.
L’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:
“In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:
a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;
b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (3), e successive modifiche ed integrazioni;
c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi”.
La disposizione di cui alla lettera c) (così sostituita dall’art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede di essere recepita dall’amministrazione locale che ha indetto la gara, in quanto è di per sé vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente la polizza assicurativa fra le modalità di costituzione della cauzione>
In conclusione quindi
< è illegittima la clausola del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalità di prestazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle imprese debitamente autorizzate a noma della citata lett. c) dell’art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175>
GIURISPRUDENZA CORRELATA:
Tar Puglia, Bari, n. 3526 del 27 luglio 2005 :
<è irragionevole il solo supporre che il mancato richiamo in un bando di gara di una norma imperativa di legge e delle conseguenze che derivano dalla sua inosservanza da parte della stazione appaltante e dei concorrenti debba essere interpretato nel senso della inapplicabilità di detta disciplina alla procedura alla quale il bando si riferisce>
Tar Sicilia, Palermo, n. 313 del 28 febbraio 2005
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 886 dell’ 8 maggio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania
N. 0886/08 Reg. Sent.
N. 2453/06 Reg. Gen.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sezione seconda interna, composto dai ******************:
Dott. ************** Presidente
Dott. ****************** Consigliere est.
Dott. ************** Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2453/2006 R.G., proposto dalla ditta “ALFA s.r.l.” con sede legale in Mosciano Sant’****** (TE), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Catania, via Vincenzo Giuffrida n.37,
CONTRO
Il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE E AMMINISTRAZIONE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege,
PER L’ANNULLAMENTO
Con il ricorso principale:
- della nota del 30/8/06 con la quale il Dirigente dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato comunicava l’interruzione dei collegamenti telematici con il totalizzatore nazionale a partire dalle ore 24 del 7 settembre 2006;
- ove occorra e nei limiti di interesse del decreto direttoriale del 30/6/06 di approvazione dello schema di convenzione ed il medesimo schema allegato al primo;
- della nota del 7/7/2006 con cui si fissa quale termine della presentazione delle garanzie da parte degli istituti di credito il 9 agosto 2006 (con i relativi allegati);
- di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale.
Con il primo ricorso per motivi aggiunti:
- della nota del giorno 8 settembre 2006 con cui il Direttore dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ha comunicato che il procedimento di rinnovo della concessione per l’esercizio delle scommesse a quota fissa sugli eventi sportivi esercitata dal ricorrente, si intenderà definitivamente concluso nel caso di mancata produzione di fideiussione bancaria entro il termine del 9 ottobre 2006;
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti:
- dei provvedimenti del 6 novembre 2006 con cui l’Amministrazione ha disposto il diniego del rinnovo della convenzione per la concessione per la raccolta delle scommesse non ippiche n. 3620” e conseguentemente la disattivazione entro dieci giorni dalla notifica del collegamento col totalizzatore nazionale e, per quanto di interesse, del 21/11/06 n. 2006/39789/Giochi/SCO;
Con il terzo ricorso per motivi aggiunti:
– delle note del 16 marzo 2007 con cui si comunica il distacco del collegamento con il totalizzatore nazionale relativamente alle concessioni nn. 3593, 3301, 3260, 1022, 1119, 1123, 1451, 1503, 1572 e 3725, nonché della nota del 16/3/2007 n. 2007/8606/Giochi/Conc.=
Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati e i ricorsi per motivi aggiunti;
Vista la costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del giorno 23 aprile 2008 il Consigliere dott. ******************;
Uditi altresì gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente che dal 2000 esercita l’attività di raccolta delle scommesse sportive, munita delle necessarie autorizzazioni, impugna la nota del 30 agosto 2006 con la quale gli si comunica l’interruzione del collegamento telematico per la raccolta delle scommesse sul presupposto nella mancata produzione, nei termini assegnatile, della polizza bancaria richiesta alla luce della nuova convenzione approvata con decreto 30/6/06, che viene pure impugnata, in parte qua.
Il ricorrente, il cui rapporto intercorrente con gli enti intimati è coperto da polizze fideiussorie assicurative, ha prodotto nei termini assegnatigli, tutta la documentazione integrativa richiesta, mentre, con riferimento alla polizza bancaria, dichiara di avere intrapreso l’iter per il difficile e complicato rilascio. Ciò malgrado è stato adottato il provvedimento dirigenziale qui impugnato, sul presupposto che la mancata produzione nei termini della polizza bancaria costituisce volontà di non proseguire il rapporto.
A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:
VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DELLA L. N.382 DEL 10/6/1982- VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. N. 241/90- VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’- ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’- SVIAMENTO DI POTERE – DIFETTO DI MOTIVAZIONE-.
Le prescrizioni del convenzione tipo stipulata dalle amministrazioni intimate, ove interpretata nel senso della esclusiva prestazione di polizza bancaria e non anche assicurativa a copertura delle obbligazioni assunte dal concessionarie, viola le disposizioni della normativa portata dalla l. n. 382 del 1982 la quale dispone che in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita, oltre che da fideiussione bancaria, da fideiussione assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni. Qualora lo schema di convenzione fosse restrittivamente interpretato, sarebbe illegittimo per violazione della normativa sopra riportata.
Poiché peraltro la convenzione in oggetto non pone alcun termine per la stipulazione della convenzione, il termine perentorio fissato dalla determinazione dirigenziale impugnata sarebbe illegittimo anche nella considerazione che il rapporto era coperto dalle pregresse polizze fideiussorie assicurative e che il rilascio di polizze bancarie è assoggettato ad un iter procedimentale lungo.
Si contesta anche, con la censura calendata il vizio di eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione, posto che il ricorrente aveva presentato istanza di proroga del termine concessogli, istanza che non sarebbe stata istruita e di fatto immotivatamente rigettata.
VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 16 E 17 DELLA CONVENZIONE, NONCHE’ DEI PRINCIPI DI TIPICIITA’ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.
La disposta sospensione della raccolta delle scommesse, non contiene alcuna durata della stessa, ed è quindi illegittima anche perché lo schema di convenzione non prevede la sanzione della sospensione per l’ipotesi di mancata prestazione della garanzia, e non è motivata l’eventuale “particolare gravità” nella prosecuzione del rapporto atta a giustificarne l’interruzione.
Intervenuta nelle more del giudizio la nota dirigenziale del giorno 8 settembre 2006 con la quale si proroga di fatto il termine per la prestazione della richiesta garanzia bancaria al giorno 9 ottobre 2006, tale nota viene impugnata con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29 settembre 2006, a sostegno del quale vengono ribadite le censure addotte con il ricorso introduttivo, e dedotte la seguente ulteriore censura:
ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’, DISPARITA’ DI TRATTAMENTO E VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’-
Dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati, l’AAMS ha bandito una gara per il rilascio di nuove concessioni, richiedendo per i vincitori del nuovo concorso una cauzione di gran lunga inferiore rispetto a quella richiesta ai vecchi concessionari, con ciò incorrendo nelle dedotte censure.
Intervenuto il provvedimento esplicito di diniego del richiesto rinnovo della convenzione per la raccolta delle scommesse, con la conseguente disposizione della disattivazione entro dieci del collegamento al totalizzatore nazionale tale provvedimento viene impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, col quale si sibadiscono, in via derivata, tutte le censure addotte e si deduce in via autonoma, la illegittimità dei provvedimenti da ultimo impugnati per violazione dell’Ordinanza del TAR di Catania resa inter partes, l’assoluto difetto dei presupposti e la violazione del principio di “legittimo Affidamento”:
Con il terzo ricorso per motivi aggiunti, supportato dai medesimi motivi contenuti nel ricorso introduttivo e nei precedenti motivi aggiunti, vengono infine impugnate le note del 16 marzo 2007 con cui si comunica il distacco dal totalizzatore nazionale , nonché la nota del 16 marzo 2007.
Le amministrazioni intimate, costituite in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 10 ottobre 2006 è stata accolta la domanda cautelare proposta dal ricorrente, la relativa ordinanza è stata modificata dal Giudice d’Appello;
Alla pubblica udienza del giorno 23 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il Collegio procede all’esame del primo ordine di censure col quale si contesta la legittimità della convenzione relativa al rapporto tra concedente e concessionario delle attività e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici, nella parte in cui prescrive, a garanzia delle obbligazioni assunte dal concessionario il rilascio di una polizza bancaria e non anche di una polizza assicurativa.
La censura è fondata, alla luce delle considerazioni poste a sostegno di analogo ricorso e deciso da questo Collegio con sentenza n. 1582/07, che comunque qui di seguito si riportano.
“Così come osservato dal Consiglio di Stato nel parere reso dalla terza sezione in data 15 maggio 2007, prot. 1299/2007 in ordine allo schema di convenzione di cui nel caso di specie l’Amministrazione dei Monopoli di Stato ha fatto applicazione, con l’attività di raccolta dei giochi lo Stato si procura una entrata, avvalendosi di concessionari ai quali è riservato un aggio, con un meccanismo simile a quello utilizzato per la riscossione delle entrate tributarie. L’affidamento delle concessioni in questione, quindi, è assimilabile all’affidamento di un servizio finanziario mediante appalto, assoggettato alle disposizioni di cui al D. L.vo n. 163/2006.
La disciplina che regola gli appalti di servizi, contenuta nel c.d. codice degli appalti (D. L.vo n. 163/96), dispone all’art. 75, intitolato “Garanzie a corredo dell’offerta”, che l’offerta del partecipante ad una gara deve essere corredata da garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione. La fideiussione, poi, “a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari …”.
Delineato il quadro normativo di applicazione, occorre verificare se la stazione appaltante, nel caso di specie l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, abbia la facoltà di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo al concessionario la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione.
Al quesito non può che darsi risposta negativa, posto che le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa.
Il Consiglio di Stato, del resto, nel parere espresso in data 15 maggio 2007 sullo schema di convenzione di cui nel caso di specie la stazione appaltante ha inteso fare applicazione ha evidenziato che la limitazione operata circa i mezzi di fideiussione (solo bancaria e non anche assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 d. l.vo n.385/1993) non è il linea con quanto previsto dal D. L.vo n.162/2006 ed ha sancito che vengano previste tutte le categorie di fideiussori che l’ordinamento consente in materia di contratti pubblici.
Alla luce di tali considerazioni può concludersi che la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni de quibus inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75, senza violare i principi posti nell’interesse generale sopra richiamati.”
Dalla rilevata illegittimità della limitazione in ordine ai modi di prestare garanzia fideiussoria operata dall’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato per i soggetti che intendono partecipare alle gare per le concessioni dei servizi in questione, discende la illegittimità dei provvedimenti impugnati col ricorso principale e con i ricorsi per motivi aggiunti, fondati sulla omessa presentazione della cauzione bancaria, richiesta in via esclusiva.
Con riferimento alla censura contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti e ribadita in seno agli altri due ricorsi per motivi aggiunti, con la quale si contesta il vizio di eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento e violazione del principio di proporzionalità di cui sarebbero affetti gli atti impugnati alla luce di ulteriori atti adottati dall’Amministrazione che ha bandito una gara per il rilascio di nuove concessioni, prevedendo per i vincitori, cauzioni più modeste, se ne riscontra la inammissibilità, poiché non adduce elementi utili al fine della valutazione della dedotta illegittimità degli atti impugnati, oltre che la infondatezza, posto che l’Amministrazione gode di ampio potere discrezionale, non sindacabile giudizialmente, nel determinare gli importi delle nuove fideiussioni, rapportate alle riscontrate mutate esigenze.
Conclusivamente i ricorsi all’esame (principale e per motivi aggiunti) vanno accolti, assorbite le censure non esaminate e salvi i provvedimenti che l’Amministrazione vorrà adottare all’esito della verifica della posizione della ditta ricorrente, omettendo di considerare preclusiva la produzione di altro tipo di cauzione normativamente prevista e consentita, rispetto a quella bancaria, nel caso a mano illegittimamente richiesta in via esclusiva.
Appare equo al Collegio compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. seconda interna, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2008.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
dr.ssa ****************** dr. **************
Depositata in Segreteria il 08 maggio 2008
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