“Chiamate mute” e trattamento illecito dei dati personali: la Cassazione aggiorna la normativa privacy

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Qui la sentenza: Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 15 gennaio 2016, n. 2196

Con una sentenza dello scorso gennaio, la n. 2196/2016[1], la Suprema Corte di Cassazione ha chiuso una vicenda che qualche hanno fa ha visto coinvolti un fornitore di servizi energetici, una società che forniva una piattaforma per generare le chiamate telefoniche ed una serie di Call Center i cui operatori realizzavano il contatto con i “potenziali Clienti” per attività di marketing diretto. In estrema sintesi si tratta di una modalità operativa con la quale le chiamate vengono effettuate sulla base di una lista di numerazioni inserite in un apparato che provvede ad avviare la singola chiamata e a collegarla all’operatore del Call Center nel momento in cui vi è la risposta del chiamato. L’Autorità garante per la protezione dei dati personali (nel seguito “Garante privacy”) a seguito di alcune segnalazioni di cittadini che lamentavano la ricezione di chiamate telefoniche c.d. “mute” era intervenuta effettuando una serie di verifiche ispettive nel corso delle quali era emerso che diverse società di Call Center che effettuavano attività di promozione commerciale telefonica avevano adottato tale soluzione tecnologica allo scopo di innalzare il livello di efficacia ed efficienza degli addetti. Nella realtà i benefici che tale soluzione consentiva, e consente tutt’ora, non si limitano al solo aspetto economico connesso alla riduzione dei tempi di attesa degli operatori e quindi ad un loro migliore impiego, ma, aspetto quasi del tutto sottaciuto, evita che le chiamate possano, per errore nella composizione della sequenza, essere indirizzate verso numerazioni per le quali non vi siano le condizioni di liceità del trattamento: assenza dello specifico consenso ovvero applicazione del regime di “opt-out” di cui al c.d. “Registro delle opposizioni”[2]. A seguito delle verifiche il Garante adottava un provvedimento[3] nei confronti delle Società coinvolte imponendo una serie di prescrizioni. Le società presentavano ricorso al Tribunale[4] competente che rigettava il petitum sposando in toto la tesi e le conseguenti valutazioni del Garante ed accettando il sillogismo in base al quale una chiamata “muta”, anche se indirizzata verso una numerazione per la quale vi fossero condizioni di liceità del trattamento, consenso o “opt-out”, dovesse essere considerata “illecita” nel momento in cui, anche per semplici motivazioni tecniche, non fosse stabilito il contatto fonico tra il chiamante ed il chiamato, circostanza quest’ultima che poteva anche dipendere da un malfunzionamento dell’apparato del destinatario della chiamata. Tali conclusioni, a parere di chi scrive, confondono gli aspetti connessi alle prescrizioni normative in ordine alla legittimità del trattamento per finalità di marketing, regolate dagli artt. 23 e 130 del D. lgs. 196/03 (nel seguito Codice) i quali prevedono, rispettivamente, che l’attività possa essere realizzata solo in presenza di un “valido e documentabile consenso” ovvero utilizzando il regime “opt-out” introdotto a seguito della costituzione del citato “Registro delle opposizioni”, con le problematiche tecniche ovvero con le buone prassi commerciali. Ed invero considerare illecito il trattamento di una chiamata promozionale verso una numerazione telefonica, per la quale è stato raccolto il consenso, solo perché, ad esempio, per problemi tecnici la chiamata non viene completata con successo, appare un salto logico, oltre che giuridico, molto ardito. Giova, a tal riguardo, richiamare la circostanza che anche in altri Stati il fenomeno delle “chiamate mute” è stato oggetto di attenzioni da parte delle Istituzioni preposte ma che, ad esempio in UK, l’intervento è stato effettuato dall’OFCOM[5], ossia dall’Autorità che corrisponde alla italiana Autorità garante per le Comunicazioni –AGCOM, proprio perché si è ritenuto che la fattispecie andava ricondotta più ad aspetti di regolamentazione dei meccanismi e strumenti tecnologici in uso nel settore delle comunicazioni elettroniche o, tutt’al più, ad un richiamo all’utilizzo di buone prassi commerciali nella gestione del contatto con la clientela (negli USA un analogo intervento è stato effettuato dalla Federal Trade Commission- FTC) che a tematiche afferenti la normativa sul trattamento dei dati personali ed una sua eventuale violazione.

Avendo a riferimento la citata sentenza del Tribunale il Garante procedeva a sottoporre a consultazione uno schema di Provvedimento Generale destinato a regolare la gestione delle attività di Call Center al fine di porre rimedio al fenomeno delle chiamate mute che “ ingenerano nel chiamato ansietà, allarme, interrogativi circa la provenienza e disappunto, sia poiché si è naturalmente portati a porle in diretta relazione con comportamenti illeciti (controlli indebiti, molestie, verifiche di malintenzionati preliminari alla commissione di eventuali reati, quali furti o aggressioni etc.), sia perché si ha la sgradevole sensazione dell’impossibilità di essere messi in contatto con qualcuno potenzialmente foriero di rilevanti informazioni”. Nel febbraio 2013 veniva pubblicato il provvedimento[6] definitivo che contiene una serie di prescrizioni generali alle quali tutti i soggetti che intendono effettuare tali attività devono conformarsi ed al quale si rinvia per gli opportuni approfondimenti.

Ciò sul quale si vuole richiamare l’attenzione è quanto emerge dalla sentenza della Suprema Cassazione che si è espressa sulla descritta vicenda effettuando dei collegamenti logici e derivandone delle valutazioni che non appaiono del tutto condivisibili. Brevemente la sentenza in parola ripercorre la vicenda analizzando i motivi addotti delle società ricorrenti ed il Supremo Consiglio ritiene che solo 3 sui complessivi 9 proposti contengano elementi di interesse per il giudizio. In particolare la sentenza esamina gli aspetti relativi alle previsioni dell’art. 7 delle Direttiva 95/46/CE in base al quale, secondo le ricorrenti, non sia possibile al livello di singolo stato membro della Unione Europea prevedere ulteriori nuovi principi in ordine alla legittimazione del trattamento dei dati personali: la presenza di un consenso documentato ovvero l’impiego del sistema di opt-out dovrebbero costituire elementi di liceità e legittimazione per il trattamento delle numerazioni telefoniche non potendosi aggiungere alcun ulteriore vincolo. La Corte ritiene, al contrario, che l’art. 7 della Direttiva abbia un sufficiente grado di elasticità tale da consentire che ciascun Stato membro possa integrare le previsioni addizionando ulteriori principi. Nella realtà la sentenza avalla l’assioma del Tribunale che equiparava le c.d. “chiamate mute” ad un trattamento illecito effettuato, tra l’altro, in violazione delle previsioni di cui all’art. 11 del Codice in ordine alla correttezza, pertinenza e non eccedenza del trattamento. Questa deduzione appare già realizzare un salto logico di non facile comprensione poiché definisce illecito il trattamento anche se, come richiesto dall’art. 7 della Direttiva 95/46/CE, questo avviene in presenza di un consenso liberamente espresso e documentato, ex art. 23 del Codice, ovvero utilizzando il regime dell’opt-out previsto dagli artt. 129 e 130 c. 3 bis del Codice. Inoltre né il Tribunale né la Suprema Corte hanno prestato attenzione alla circostanze che la “chiamata muta” potrebbe essere il frutto di un momentaneo guasto tecnico imputabile ad un soggetto diverso da colui che effettua le chiamate di marketing diretto, ad esempio il fornitore dei servizi di comunicazione elettronica, ovvero riferibile all’apparato utilizzato dal chiamante e/o dal chiamato: in estrema sintesi la chiamata potrebbe avere sia da un capo che dall’altro una persona fisica “pronta” a realizzare una conversazione resa impossibile, anche solo momentaneamente, da un guasto tecnico ovvero al semplice fenomeno di ritardo della fonia, ad esempio nel caso di chiamate realizzate attraverso la rete mobile.

Il secondo aspetto della motivazione della sentenza de quo che appare poco convincente è relativo alla deduzione della Suprema Corte che, andando oltre il petitum, equipara le “chiamate mute” alle chiamate “automatizzate” di cui all’art. 130 c. 1 fornendo una interpretazione del testo che non sembra in linea con il dettato normativo il quale recita che “l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore […]è consentito con il consenso del contraente o utente”: quindi solo nel caso in cui non sia previsto l’intervento di un operatore la chiamata deve considerarsi automatizzata e, conseguentemente, richiede un consenso specifico per la sua effettuazione. In sintesi non può considerarsi ”automatizzata” una chiamata che, ancorché avviata mediante l’impiego di una piattaforma che compone le numerazioni verso le quali effettuare i contatti sulla base di una lista predefinita ed impostata in modo, tra l’altro, da evitare errori nella composizione manuale ovvero la possibilità di chiamate verso numerazioni inserite autonomamente dall’operatore del Call Center, prevede comunque l’intervento di una “persona fisica” (operatore del Call Center) salvo il presentarsi di eventuali malfunzionamenti tecnici. Nel caso di specie appare del tutto conclamato che, a prescindere da problematiche tecniche come sopra descritte, il sistema prevedeva che la chiamata, avviata sulla base di una lista precaricata, venisse collegata all’operatore, persona fisica, incaricato di presentare la proposizione commerciale della Società ricorrente. Visto quindi che il modello adottato, peraltro descritto nei medesimi termini anche dal provvedimento del Garante privacy del dicembre 2011, prevede l’intervento dell’operatore (persona fisica) appare davvero inspiegabile la valutazione della Suprema Corte che ritiene “incontestabile” che le eventuali “chiamate mute”, a prescindere dalle ragioni del loro avverarsi, siano da rubricare come “chiamate automatizzate”, ossia senza l’intervento di un operatore, la cui condizione di liceità richiede l’acquisizione del previo specifico consenso, come prescritto dall’art. 130 c. 1 del Codice. Inoltre l’equiparazione delle “chiamate mute” alle comunicazioni commerciali mediante l’impiego del fax appare dimenticare che in questo ultimo caso il messaggio promozionale, ancorché non richiesto e non voluto, perviene al destinatario mentre nel caso di specie non realizzandosi alcun collegamento tra il chiamante ed il chiamato ovvero non essendo stabilito il contatto fonico tra le 2 persone non vi è nessun passaggio di comunicazione commerciale e quindi, anche da questa prospettiva, non è ben chiaro in quale violazione siano incorse le Società ricorrenti che hanno “avviato” il trattamento comunque potendo contare sulla esistenza di un consenso ex art. 23 del Codice o in applicazione del regime di opt-out di cui all’art. 130, c. 3bis.

Un ultima riflessione riguarda la considerazione finale della sentenza con la quale la Suprema Corte sembrerebbe novellare la normativa relativa alla costituzione degli “elenchi telefonici” come previsti dalla Direttiva 2002/58/CE, dall’art. 55 c. 7 del D. lgs. 259/03, dall’art. 129 del Codice nonché dallo specifico provvedimento del Garante privacy del 15 luglio 2004[7]. Proprio in tale provvedimento, avente ad oggetto la realizzazione degli elenchi telefonici, il Garante forniva indicazioni in ordine alle modalità con le quali andavano raccolti i dati personali di coloro che richiedevano di essere inseriti in tali elenchi indicando chiaramente come, anche sulla base della normativa comunitaria, fosse possibile inserire anche le numerazioni relative ad utenze dei servizi di telefonia mobile. La sentenza, di contro, appare prospettare che le chiamate di marketing diretto quando destinate a “telefoni cellulari” siano da considerare comunque illecite poiché, secondo le valutazioni della Suprema Corte, “finanche per il marketing diretto con operatore, rimane di tal guisa legittimo il trattamento del dato personale tratto da elenchi solo in quanto gli elenchi siano pubblici, come non è –invece- per il caso della telefonia mobile”.

Tale ultima prospettazione appare anacronistica poiché la Suprema Corte sembra ignorare i cambiamenti intervenuti nella società civile che hanno portato, negli ultimi decenni, ad una crescita esponenziale dell’utilizzo della telefonia mobile e una contestuale contrazione di quella fissa. Con la conseguenza che se il principale obiettivo della richiamata normativa in tema di elenchi telefonici è quella di rendere possibili i contatti personali, e in subordine anche quelli orientati al business, il ritenere, ancora oggi, che le numerazioni della rete mobile non possano essere pubblicate negli elenchi telefonici, di guisa che ne sarebbe impossibile anche la sola ipotesi di un loro utilizzo mediante il regime dell’opt-out, sembra essere in palese contraddizione con le norme applicabili oltre che con le esigenze della odierna società.

 


[1] Corte di Cassazione, sentenza 15 gennaio  2016 n. 2196,

[2] Registro pubblico delle opposizioni (decreto del Presidente della Repubblica del 7 settembre 2010, n. 178, pubblicato in G.U. n. 256 del 2 novembre 2010);

[3] Autorità garante per la protezione dei dati personali, “Prescrizioni del Garante per le chiamate a carattere commerciale cd. “mute”  provvedimento del 6 dicembre 2011 (doc. web n. 1857326);

[4] Tribunale di Roma n. 18977 del 26 settembre 2013

[5] “Tackling abandoned and silent calls”, disponibile al link http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/silentcalls/statement/silentcalls.pdf,

[6] GDPD, Provvedimento generale a carattere prescrittivo sulle c.d. ‘chiamate mute’ – 20 febbraio 2014, (doc. web n. 3017499);

[7] GPDP, “Elenchi telefonici: garanzie e modalità per il trattamento dei dati personali”-15 luglio 2004 doc. web n. 1032381;

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