Cauzione provvisoria e fideiussione bancaria: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005-

Cauzione provvisoria e fideiussione bancaria: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005-

Messina Rosalia

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La vicenda da cui ha origine la pronuncia dell?Adunanza plenaria.

La decisione che si commenta (C.S., A.p., n. 8 del 4/10/2005 massimata e riportata in calce) ha ad oggetto una questione sollevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, chiamato a decidere una controversia, in prime cure affidata ai giudici amministrativi catanesi (la sentenza appellata, di cui infra si riporta in parte la motivazione ? n. 1138 del 15/7/2003 ? ? stata emanata dalla prima sezione del T.a.r. Catania). Il giudice d?appello siciliano ha ritenuto (con una assai articolata ordinanza, di denso contenuto – n. 84 del 18/2//2005 – di cui pi? avanti si cercher? di esporre in sintesi i punti salienti) di dover interpellare l?Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in una materia che aveva registrato in giurisprudenza contrastanti soluzioni.

Il T.a.r. Catania, con la su citata decisione n. 1138/2003, aveva annullato gli atti di un pubblico incanto (bandito da un Comune della provincia di Messina), ritenendo illegittima l?ammissione alla gara di una costituenda A.T.I., la quale aveva prodotto, quale cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria non sottoscritta dalle due imprese intenzionate a costituire l?A.T.I. ed intestata alla sola designata capogruppo e non anche alla associata.

Deve premettersi che sulle modalit? della sottoscrizione della fideiussione in caso di A.T.I. non ancora costituita vi sono due contrapposti orientamenti giurisprudenziali. Secondo un primo indirizzo, sarebbe sufficiente l?intestazione della polizza fideiussoria alla impresa designata come capogruppo, o la sottoscrizione da parte di essa; e ci? in base ad una concezione della funzione della cauzione provvisoria di cui all?art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994 che pone l?accento sulla funzione di garanzia, per la stazione appaltante, in ordine al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione (in siffatta ottica, la prestazione di fideiussione in favore dell?impresa designata mandataria, unico soggetto tenuto al suddetto adempimento in nome e per conto proprio e della designata mandante ?– ai sensi dell?art. 13, comma 5, della stessa legge n. 109/1994 ? sarebbe adeguata al raggiungimento del predetto scopo di garanzia). Secondo altro indirizzo – seguito dal T.a.r. Catania nella decisione di? accoglimento del ricorso proposto da un?impresa che, ove il raggruppamento controinteressato in quel giudizio non fosse stato ammesso, si sarebbe aggiudicata la gara – ?nel caso di imprese partecipanti con promessa di costituirsi in raggruppamento, tale polizza deve essere intestata a tutte le imprese che intendono costituire il raggruppamento medesimo, non potendosi altrimenti riferire l?impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese predette, con conseguente menomazione del contenuto della garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore? (la stessa decisione di primo grado cita, a sostegno, C.g.a., n. 311/2002).?

Era avvenuto, nel caso di specie, che la costituenda A.T.I. fra due imprese avesse presentato una polizza fideiussoria non intestata n? sottoscritta da entrambi i soggetti componenti-concorrenti, bens? sottoscritta soltanto dalla impresa mandataria, senza alcun riferimento all’impresa mandante. Veniva in altri termini taciuta ?l’essenziale circostanza? (come si esprime la sentenza del T.a.r. Catania) che l’impresa che aveva presentato la polizza partecipasse all’incanto in qualit? di mandataria di una costituenda A.T.I. La ricorrente in primo grado si doleva della mancata esclusione della costituenda A.T.I. dalla gara, da cui era dipesa la mancata aggiudicazione della stessa ad essa ricorrente.

La controinteressata aggiudicataria, soccombente in primo grado, proponeva appello avverso detta decisione, che aveva annullato l?aggiudicazione in suo favore. Il giudice d?appello, dopo aver inizialmente rilevato: a) che ?la questione circa le modalit? secondo cui va prestata la cauzione provvisoria a garanzia degli obblighi di una associazione temporanea costituenda ? stata pi? volte esaminata da questo Consiglio, pervenendo alla conclusione che la garanzia deve essere intestata, e cio? deve essere riferita a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, individuando in tal modo i soggetti il cui eventuale inadempimento si va a garantire e rimanendo peraltro ininfluente, a questi fini, la sottoscrizione della polizza da parte delle imprese garantite (v. C.g.a. nn. 59/2002, 311/2002, 333/2003)?, e che, b) ?Da tale orientamento il Collegio riterrebbe di non doversi discostare e non sembrerebbero del tutto convincenti i rilievi dell?appellante il quale richiama a supporto della propria tesi il combinato disposto dell?art. 30 primo comma e dell?art. 13 quinto comma della legge 109/1994, nonch? una pronuncia di altra Sezione del Consiglio di Stato (Sez. V 17 marzo 2003 n. 1384)?, tuttavia finisce per sollecitare l?intervento dell?Adunanza plenaria, e a tale scopo fornisce una accurata ricostruzione, anche diacronica, del quadro normativo e degli elementi di problematicit? sottesi al contrasto giurisprudenziale.

L?ordinanza di rimessione: ricostruzione del quadro normativo e profili problematici.

Va subito rilevato che il giudice d?appello siciliano ? nettamente favorevole alla tesi seguita dal T.a.r. Catania, alla quale dedica grande impegno ricostruttivo, partendo dalla formazione dello stratificato quadro normativo in materia, dai rimaneggiamenti delle disposizioni via via intervenuti, e dando ampiamente conto di tutte le implicazioni e conseguenze negative che derivano dall?applicazione della tesi contraria.

Il principale dato normativo ? l?art. 13, quinto comma, della legge n. 109/1994, secondo cui anche nel caso di A.T.I. costituende il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sull?impresa indicata nell?offerta come capogruppo; da ci? un orientamento giurisprudenziale (C.S., VI, n. 1384/2003) trae la conclusione che solo la capogruppo sia chiamata a? prestare la cauzione a garanzia di un obbligo ex lege, senza necessit? di menzionare le mandanti.

Occorre poi tenere conto della previsione di cui all?art. 30, primo comma, legge n. 109/1994, a mente del quale ?la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell?aggiudicatario?. La norma ? sottolinea il C.g.a. – ? stata dettata nel vigore della originaria stesura della legge n. 109/1994, che ammetteva alle gare A.T.I. e consorzi solo se gi? costituiti e, quindi, presupponeva gi? avvenuto il conferimento del mandato e la conseguente presentazione dell?offerta da parte del mandatario in nome e per conto proprio e delle mandanti ex art. 10 primo comma lettera d) della stessa legge; l?offerta congiunta da parte di imprese che intendevano costituirsi in A.T.I. dopo l?aggiudicazione era prevista limitatamente alle forniture ed agli appalti di servizi (secondo e quarto comma dell?art. 10 del d.l.vo n. 358/1992, richiamato dall?art. 11 del d.l.vo n. 157/1995), con la previsione (terzo comma della medesima norma) che tale ?offerta congiunta comporta la responsabilit? solidale nei confronti dell?amministrazione di tutte le imprese raggruppate?.

E? solo con la legge n. 415/1998, modificativa del quinto comma dell?art. 13 della legge n. 109/1994, che diviene possibile, anche nel settore dei lavori, l?offerta da parte di A.T.I. e consorzi costituendi.

Come osserva in proposito il C.g.a., ?non ? stata riprodotta la clausola dell?art. 11 terzo comma del D.Lgs. 157/1995 (e cio? che l?offerta congiunta determina anche la corresponsabilit? solidale) il che probabilmente si spiega anche in relazione al diverso regime della solidariet? nei confronti della stazione appaltante che, nel settore dei lavori, si differenzia a seconda che trattasi di A.T.I. orizzontale o verticale (art. 13 secondo e terzo comma L. 109/1994)?, e che ?Non ? stata poi neppure modificata la dizione del successivo art. 30 primo comma per cui ancora attualmente la cauzione provvisoria continua ex lege a coprire esclusivamente <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell?aggiudicatario>>?, sottolineando che ?il legislatore della Merloni ter ha introdotto l?obbligo, non previsto dall?art. 10 del D.Lgs. 358/1992, di indicare il futuro mandatario contestualmente alla presentazione dell?offerta congiunta?. Ed ecco dunque che, nell?ammettere alle gare le A.T.I. costituende, l?articolo 13, quinto comma, dispone ora che l?offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese, che deve contenere l?impegno a conferire mandato ad una di esse espressamente indicata e che quest?ultima infine dovr? stipulare il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.

L?ordinanza del C.g.a. si sofferma a lungo sui seguenti argomenti: a) sulle caratteristiche delle obbligazioni che scaturiscono dalla sottoscrizione congiunta dell?offerta (obbligo comune di tutti gli offerenti a conferire mandato ad uno di loro), e dalla stipulazione del contratto da parte della capogruppo, quando sar? divenuta mandataria (assunzione del vincolo solidale nei confronti della stazione appaltante con diverso contenuto a seconda del tipo di A.T.I.); b) sulla bidirezionalit? dell?obbligo di rilasciare mandato, che impegna i membri della A.T.I. costituenda fra loro e al tempo stesso vincola ciascuna impresa nei confronti della stazione appaltante; c) sulla natura, struttura e portata di detti obblighi [l?obbligo successivo di stipulare il contratto fa carico al solo offerente divenuto mandatario, l?offerta congiunta vincola tutti gli offerenti a pari titolo ad ottemperare all?obbligo propedeutico di conferire il mandato: il C.g.a. distingue dunque un obbligo propedeutico a prestazione collettiva ed un obbligo conseguente a prestazione singolare, chiarendo che ?L?obbligo propedeutico, ? una obbligazione soggettivamente complessa dal lato passivo, nella quale una pluralit? di debitori ? tenuta ad adempiere una stessa prestazione (e cio? di identico contenuto consistente nel conferimento di mandato), ma con la particolarit? che, sia l?interesse del creditore (e cio? della stazione appaltante) sia anche dei debitori coofferenti (ad ottenere la aggiudicazione ed eseguire l?appalto) pu? essere conseguito soltanto con la necessaria concorrenza degli adempimenti di tutti gli offerenti medesimi?].

Caratteristica di tale vicenda ? che il rapporto che lega le obbligazioni dei coofferenti non ha natura di obbligo solidale, non essendo la prestazione unica e perci? non avendo l?adempimento di una delle imprese obbligate efficacia liberatoria ex se anche nei confronti delle altre.

Negata pure la configurabilit? di detto rapporto in termini di obbligazione indivisibile la quale, ex art. 1316 C.c., presuppone un?unica obbligazione ed un?unica prestazione che pu? e deve essere seguita per l?intero, con effetto liberatorio, da ciascuno dei condebitori – laddove nel caso che ci occupa ogni impresa coofferente non ? chiamata ad adempiere per l?intero ed ? invece tenuta soltanto ad eseguire la propria obbligazione (conferimento del mandato) per la parte che le compete – condivisibilmente il C.g.a. conclude affermando che ?Si tratta quindi di una vicenda, non del tutto inusuale, di collegamento tra identiche, ma distinte obbligazioni facenti carico ad una pluralit? di coobbligati che, per volont? degli stessi (offerta congiunta) e per effetto delle norme che disciplinano il procedimento di gara, rende ab origine necessario un adempimento congiunto. Pertanto, nell?adempimento di queste obbligazioni che possono essere qualificate ad attuazione congiunta debbono necessariamente concorrere contestualmente le attivit? di tutti i coobbligati e ci? a differenza del successivo obbligo di stipulazione del contratto il cui adempimento o inadempimento, una volta conferito il regolare mandato, ? imputabile al solo mandatario. In questo ultimo caso, infatti, l?adempimento o l?inadempimento si riverser? direttamente sui mandanti per effetto del regolare esercizio, ovvero del mancato o irregolare esercizio del potere di rappresentanza, laddove, nell?obbligo propedeutico di conferire mandato collettivo, ciascuno, seppure contestualmente, agisce per proprio conto e in proprio nome, anche se in vista di un risultato comune. Tuttavia, dato il necessario collegamento tra le varie prestazioni, l?adempimento verso la stazione appaltante presuppone la cooperazione di tutti, mentre, di converso, il venir meno della cooperazione, anche di un solo soggetto, rende impossibile il collegamento negoziale e determina l?inadempimento e le sue conseguenze negative a carico della intera collettivit?.?.

Dalla puntuale ricostruzione della natura delle obbligazioni nella specie oggetto di garanzia, il C.g.a. fa discendere che il fideiussore deve garantire la stazione appaltante non solo in caso di inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cio? in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l?eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti o di taluna di esse, che conduca alla mancata emersione di un mandatario comune e perci? impedisca di stipulare il contratto.

L?ordinanza di rimessione dedica ampia riflessione alle caratteristiche della fideiussione, insistendo sulla estraneit? del garantito al contratto, di cui non ? parte necessaria (tanto che il contratto pu? essere posto in essere anche a sua insaputa: art. 1936, secondo comma, C.c., sicch? l?eventuale sottoscrizione del garantito perfeziona ed evidenzia soltanto i rapporti interni tra garante e garantito), e sulla natura accessoria della fideiussione; pertanto, dalla scrittura che consacra la fideiussione, oltre alla chiara ed inequivoca volont? di prestare garanzia (art. 1937 C.c.), deve anche risultare quale sia la obbligazione garantita, nonch? il soggetto il cui adempimento si va a garantire (il che risponde anche al principio generale in materia contrattuale della determinatezza o, almeno, determinabilit? dell?oggetto del contratto a pena di nullit? ?ai sensi degli artt. 1346 e 1418 C.c.). In definitiva, ?poich? la causa della fideiussione consiste nella funzione fissa ed uniforme identificabile nella costituzione di un debitore pari gradu, mentre invece l?oggetto ? rappresentato da uno specifico debito altrui (Cass. 17 gennaio 1996 n. 365), ne discende che questo debito e questo soggetto terzo debbono essere ambedue quantomeno determinabili e ci? in quanto ambedue questi elementi definiscono l?ambito oggettivo della fideiussione. La determinazione o determinabilit? del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda infatti la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e cui rimane estraneo il garantito), ma concerne l?oggetto della stessa in quanto consente di individuare l?obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive (Cass. SS.UU. 599/1993 cit., Cass. 29 gennaio 1998 n. 907)?.

??? L?ordinanza, richiamata a tal proposito la problematica della fideiussione omnibus (ad oggetto inizialmente indeterminato per obbligazioni future, con conseguenti dubbi di nullit? per indeterminazione dell?oggetto), avverte poi che le garanzie di cui all?art. 30 della legge n. 109/1994 non sono tutte riconducibili allo schema specifico della fideiussione omnibus bancaria, ?quanto piuttosto alla pi? ampia categoria (che comprende anche la omnibus) che va sotto la definizione di fideiussione indiretta ovvero per relationem e cio? la fideiussione prestata per tutte le obbligazioni che potranno sorgere da un determinato rapporto ed in dipendenza dello svolgimento di quel rapporto (Cass. 10 novembre 1971 n. 3214, 27 gennaio 1979 n. 615). Va tuttavia precisato che tale carattere emerge con chiarezza in relazione alla cauzione definitiva che garantisce, (ex art. 30 secondo comma L. 109/1994, ed art. 101 secondo comma D.P.R. 554/1999), ogni forma ed ipotesi di inadempimento agli obblighi contrattuali assunti dall?appaltatore. Appare invece meno evidente nella cauzione provvisoria finalizzata ad un unico e specifico adempimento e cio? alla conclusione del contratto?.

Il sistema normativo ha il suo punto critico nella circostanza che ? come s?? detto – il legislatore del 1998 ha ammesso ora a partecipare alle gare per appalti di lavori anche le A.T.I. costituende ma non ha ridisegnato compiutamente, in relazione cio? anche ad esse, il sistema della cauzione provvisoria; e quindi il pi? volte citato articolo 30, primo comma, della legge n. 109/1994 ? osserva il C.g.a. ? ?continua ad ignorare l?obbligo, che pure incombe sugli offerenti congiuntamente, di conferire mandato collettivo ad uno di essi (e quindi di costituire l?A.T.I.) e continua a riferirsi esclusivamente all?obbligo che incombe a qualsiasi soggetto che divenga aggiudicatario della gara di concludere il contratto (obbligo che, in questo caso, essendo divenuta aggiudicataria una A.T.I., incombe al solo mandatario). La stipula del contratto da parte del mandatario viene poi effettuata, come recita l?art. 13, quinto comma, della medesima legge del 1994, in nome e per conto proprio e di tutte le imprese, secondo i principi del mandato in rem propriam, di tal che gli obblighi contrattuali comuni e la corresponsabilit? nella corretta esecuzione del contratto, ancorch? prevista ex lege, sorgono, vengono in essere e si propagano a tutte le imprese per effetto della rappresentanza. Fino alla sottoscrizione del contratto (che, automaticamente, ex art. 30 primo comma, fa anche venir meno la cauzione provvisoria) nelle A.T.I. costituende l?impegno comune ? come gi? osservato – ? propedeutico e gli offerenti non sono ancora corresponsabilizzati verso la stazione appaltante dalle manifestazioni di volont? di un rappresentante comune?.

Insomma, dice il C.g.a., prima della costituzione della A.T.I. vi ? soltanto un?offerta congiunta, da cui innanzitutto sorge l?impegno di tutti gli offerenti? a costituirsi in A.T.I. rilasciando il mandato collettivo ad uno di loro. Orbene, la garanzia di cui al primo comma dell?art. 30 pi? volte citato deve abbracciare anche l?inadempimento a questo obbligo, che incombe su tutti e su ciascun membro del gruppo e non sul solo offerente futuro mandatario. Pertanto, anche se si volesse configurare la cauzione come garanzia per relationem (al pari della definitiva), risulterebbe pur sempre necessario un esplicito richiamo al fatto genetico (offerta congiunta) da cui discende l?effetto giuridico dell?obbligo a carattere collettivo comune che si assume, ?obbligo che ? diverso, indipendente e propedeutico rispetto a quello che incombe al soggetto indicato dapprima come futuro mandatario e poi effettivamente divenuto tale?.

Osserva acutamente il C.g.a. che – facendo l?art. 30, primo comma, legge n. 109/1994? espresso riferimento all?inadempimento per fatto imputabile all?aggiudicatario – se la natura collettiva del futuro aggiudicatario non viene enunciata, il garante ben potrebbe opporre alla stazione appaltante la limitazione testuale della garanzia ove dal titolo (come nel caso cui fanno riferimento le decisioni di primo e secondo grado, nonch? quella dell?adunanza plenaria) risulti che la garanzia ? prestata dall?istituto di credito costituendosi testualmente ?fideiussore solidale in nome e per conto dell?impresa Ricciardello ……… per la somma di ? 1.530,00 che questa fosse tenuta a corrispondere al Comune di Sinagra in virt? degli obblighi e degli oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto del 20 marzo 2003?, tenore perfettamente compatibile con l?ipotesi della partecipazione alla gara di una impresa singola.

Sono evidenti le implicazioni negative per la stazione appaltante di una siffatta situazione, in cui sostanzialmente l?adempimento non risulterebbe compiutamente garantito. L?ordinanza di rimessione sottolinea la differente funzione (indennitaria in un caso, sanzionatoria nell?altro) svolta dalla cauzione provvisoria in base all?art. 30, primo comma, della legge 109/1994 (garantire la conclusione del contratto e, in caso di inadempimento, indennizzare forfettariamente la stazione appaltante del pregiudizio in cui pu? incorrere per una eventuale riedizione della gara), ed in base al primo comma quater dell?art. 10. Detta ultima disposizione prevede un particolare meccanismo di controllo preventivo, da parte della stazione appaltante, anteriore all’apertura delle buste delle offerte presentate, in ordine al possesso dei requisiti di capacit? economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in capo ad un campione di soggetti partecipanti, i quali sono chiamati a comprovare i suddetti requisiti; quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara ed all?escussione della cauzione provvisoria, che in tale caso ha lo scopo di assicurare preventivamente la regolarit? delle operazioni di gara, vincolando tutti i partecipanti, onde evitare partecipazioni non serie o finalizzate ad alterare i meccanismi di gara ed in particolare la determinazione della soglia di anomalia e/o della media di aggiudicazione. Il carattere sanzionatorio della garanzia ? poi rafforzato dal fatto che, oltre all?incameramento della cauzione, ? prevista la comunicazione del fatto all?Autorit? di vigilanza al fine della eventuale comminatoria di una sospensione temporanea alle gare, e della irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie. Trattasi pertanto di un obbligo che non pu? considerarsi accessorio (nel senso di cui all?art. 1942 C.c.) rispetto al contenuto della obbligazione principale individuato dall?art. 30 primo comma L. 109/1994.

Il C.g.a. si sofferma ad esaminare gli altri aspetti sanzionatori dell?istituto, concludendo che tutto ci? dimostra l?autonomia dell?obbligo – per contenuto, modalit? e finalit? – sia rispetto all?obbligo di conferire il mandato collettivo facente capo a tutti i membri dell?A.T.I. sia rispetto a quello di stipulare il contratto, facente capo al futuro mandatario, ma pur tuttavia anche esso viene garantito ex lege dalla cauzione provvisoria.

In definitiva, argomenta l?ordinanza di rimessione della questione all?Adunanza plenaria, si configurano un impegno ed una responsabilit? comune ad assicurare la regolarit? della partecipazione di ciascun altro: impegno, responsabilit? e rischio palesemente ulteriori e diversi rispetto a quello coperto dal primo comma dell?art. 30.

A tale ultimo proposito il C.g.a. richiama i c.d. ?patti di integrit?? in cui in sostanza le parti si impegnano a tenere comportamenti anti-corruzione nonch? a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarit? della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell?appalto (v. C.d.S. Sez. V 28 giugno 2004 n. 4789), prevedendosi poi usualmente, come effetto sanzionatorio per la loro violazione (fra gli altri effetti ricordiamo la risoluzione del contratto, il risarcimento dei danni e la esclusione per un certo periodo dalle gare bandite dal committente) anche l?escussione della cauzione provvisoria (v. T.A.R. Lombardia Milano 11 marzo 2003 n. 438).

Il ragionamento che a questo punto svolge il giudice d?appello siciliano fa leva sulla natura ?separata?, per cos? dire, di obblighi (taluni anche a rilevanza penale) gravanti su ciascuno dei membri della A.T.I., sicch? ciascuno dovrebbe rispondere in proprio per il proprio operato, e sulla possibilit? che tuttavia la violazione del patto di integrit? da parte di taluno dei partecipanti alla A.T.I. comporti l?escussione della fideiussione prestata a garanzia di qualsiasi altra impresa partecipante, per concludere che il fideiussore dovrebbe quindi essere tenuto a dichiarare di essere a conoscenza anche di questo ulteriore rischio di inadempienza che si impegna a coprire.

Senza ulteriormente addentrarci nell?esame di tutte le pur pregevoli osservazioni che il collegio rimettente adduce ancora a sostegno della bont? (o preferibilit?) dell?opzione interpretativa seguita, come s?? gi? detto, dal T.a.r. Catania, si deve ancora una volta, come gi? all?inizio di questo paragrafo, rilevare come il C.g.a. decisamente propenda per la tesi gi? sposata dal giudice di primo grado, giungendo a ritenere che ?la affermazione secondo cui sarebbe sufficiente garantire una impresa singolarmente indicata perch? la garanzia si estenda a tutte le altre eventuali coofferenti, si basi su una ricostruzione del sistema non del tutto esatta e che comunque lasci sussistere ampi spazi di opinabilit? specie con riferimento alla esistenza di un reciproco rapporto fideiussorio ex lege tra le imprese delle A.T.I. costituende.??? Invero dall?esame della normativa in questione non emergono elementi che facciano desumere che dalla offerta congiunta di A.T.I. costituende discendano automaticamente, a carico di ciascuno degli offerenti ed a favore della stazione appaltante, gli effetti dell?art. 1381 c.c. e/o degli artt. 1936 e 1940 c.c.. Tali conseguenze, invero, per la loro gravit? difficilmente potrebbero ricavarsi in via esegetica nel silenzio della legge ed appare quindi maggiormente sostenibile e, soprattutto, maggiormente cautelativo per le stazioni appaltanti, richiedere che nel caso di A.T.I. costituende, in una prospettiva peraltro di assoluta trasparenza e reciproca buona fede, venga enunciata dal fideiussore la circostanza della offerta congiunta e nominate le offerenti.?

Tuttavia, il contrasto di orientamenti sul punto, anche interno allo stesso Consiglio di Stato nonch? allo stesso C.g.a., quest?ultimo pronunciatosi – contrariamente ai suoi stessi precedenti ? in senso favorevole alla sufficienza della cauzione provvisoria prestata soltanto in favore della mandataria di una A.T.I. senza alcun riferimento alle obbligazioni facenti carico all’impresa mandante e senza alcuna menzione del costituendo raggruppamento (decisione n. 64/2005 del 15 febbraio 2005), ha indotto il giudice siciliano d?appello alla rimessione della soluzione della intera controversia all?Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ex art. 10, quarto comma, del D.P.R. 373/2003.

?La decisione dell?Adunanza plenaria.

Con geometrica limpidezza ? la decisione dell?Adunanza plenaria opera una felice sintesi delle argomentazioni di cui alla motivatissima ordinanza di rimessione.

Respinte come non utili ai fini del decidere le argomentazioni tratte dall?appellante dall?art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, che prevede un obbligo congiunto di sottoscrizione per la sola offerta, mentre nulla ? previsto in materia di cauzione provvisoria, e la considerazione, sempre svolta dall?appellante, che, nella specie, l?interesse pubblico sotteso alla sottoscrizione della cauzione ai sensi dell?art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994 risulterebbe comunque pienamente assicurato allorch? l?impresa che abbia sottoscritto la polizza fideiussoria sia stata preventivamente indicata nella offerta come capogruppo, l?Adunanza plenaria afferma di condividere l?impostazione seguita dal C.g.a. nel disegnare l?architettura del contratto di fideiussione. Esso ha come causa la garanzia di un debito altrui, di carattere accessorio, sicch? il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volont? di prestarla (art. 1937 C.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all?obbligazione principale. La chiave della soluzione della questione posta all?attenzione dell?Adunanza plenaria va ricercata proprio nel principio di determinatezza o, quantomeno, di determinabilit? del debito e del soggetto terzo ? costituente corollario del principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l?oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullit? (artt. 1346 e 1418 C.c.) ? con la precisazione (di fondamentale importanza) che la determinazione o determinabilit? del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e non anche? il garantito), ma l?oggetto della stessa, in quanto consente di individuare l?obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive. Il cuore del problema risiede quindi nell?accertare quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti dalla cauzione provvisoria da depositare nelle gare d?appalto di lavori pubblici e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria.

Richiamata la possibile duplice funzione della cauzione fideiussoria, quella indennitaria e quella sanzionatoria oggetto di ampia disamina, come s?? detto nel precedente paragrafo, da parte del C.g.a. in sede di rimessione ? la prima collegata alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la seconda, pi? strettamente sanzionatoria, riferita ad altri inadempimenti procedimentali del concorrente – l?Adunanza plenaria rileva che in entrambi i casi il soggetto garantito non ? la costituenda A.T.I. come soggetto unitariamente considerato, e neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell?assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipuler? il contratto con l?amministrazione.

La decisione che si annota scende poi all?esame testuale della normativa da applicare (ovvero i? pi? volte richiamati articoli 13, comma quinto, e 30, comma primo, della legge n. 109/1994, osservando che dal punto di vista letterale e logico il riferimento al fatto dell?aggiudicatario (?La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ?) include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. In particolare, ove trattisi di A.T.I. costituenda, il riferimento ? anzitutto al fatto delle (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l?impegno di conferire, dopo l?aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fideiussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l?inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cio? in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l?eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cio? deve garantire l?amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato.

Quanto agli ulteriori impegni garantiti dalla cauzione provvisoria, rispondenti ad esigenze di seriet? e correttezza del procedimento di gara, riferiti al rischio che l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto ed alla non veridicit? delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacit? economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dalla lex specialis ?della gara, l?Adunanza plenaria richiama l?art. 10, comma 1 quater, della legge? n. 109/1994 e successive modificazioni, che prevede, tra l?altro, la escussione della cauzione, nella ipotesi in cui, in sede di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, l?impresa concorrente? non provi ovvero non confermi le dichiarazioni contenute, in ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Richiamata l?analoga garanzia usualmente prevista anche nei cosiddetti ?patti di integrit?? in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti anti-corruzione nonch? a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarit? della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell?appalto, la decisione in commento afferma che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, poich? altrimenti la stazione appaltante non sarebbe coperta dal rischio di inadempimento dipendente non gi? dalla capogruppo designata, bens? dalle mandanti.

In conclusione, l?Adunanza plenaria ha ritenuto che soltanto il richiamo, da parte del fideiussore, alla natura collettiva della partecipazione alla gara di pi? imprese, singolarmente e contestualmente identificate, con dichiarazione di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, costituisca mezzo idoneo ad assicurare in modo pieno l?operativit? della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria).

Ha cos? ricevuto piena conferma la sentenza del T.a.r. Catania (n. 1138/2003, cit.), ed ? stato autorevolmente posto un freno alla possibilit? di utilizzare lo strumento del raggruppamento in A.T.I. in modo da diminuire le garanzie dell?amministrazione dagli inadempimenti dei soggetti che ne fanno parte.

Rosalia Messina

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