Brevi riflessioni sulla tutela cautelare nel c.d. codice dei contratti pubblici

Brevi riflessioni sulla tutela cautelare nel c.d. codice dei contratti pubblici

Musuraca Flora

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       Il c.d. codice degli appalti pubblici (anche denominato "Codice de Lise", dal nome del presidente della Commissione che lo ha elaborato), è stato approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ", ed è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006.
       Con il Codice, entrato in vigore il 1° luglio 2006 l’Italia ha finalmente recepito la Direttiva unica Appalti, 2004/18/CE (oltre che della direttiva 2004/17/CE per i settori speciali), con cui sono state per la prima volta accorpate in unico testo normativo le norme europee in materia di appalti pubblici, prima diversificate in relazione all’oggetto (lavori, servizi, forniture).
       Molte sono le novità inserite rispetto alla Legge Merloni:
               a) è previsto un maggior numero di ipotesi di utilizzabilità della trattativa privata;
               b) viene prevista la scelta, lasciata alla stazione appaltante, e non più predeterminata
                   dalla legge, tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta
                   economicamente più vantaggiosa;
               c) infine, quale dato di portata generale, viene introdotto un regime della verifica
                   delle offerte anomale più rispettoso del diritto comunitario.
       Con riferimento alla struttura il Codice dei Contratti pubblici è diviso in cinque parti: la prima parte contiene le norme relative all’oggetto, ai principi, alle definizioni, alle fonti di disciplina, al riparto tra Stato e Regioni, all’Autorità per la vigilanza e all’Osservatorio, al responsabile del procedimento ed all’accesso nelle procedure di gara.
       La seconda parte disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria; la terza si occupa di recepire il dato normativo della direttiva n. 2004/17, con riferimento ai contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali.
       Infine, la quarta parte del Codice disciplina gli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione, riti speciali e la tutela cautelare ante causam, mentre la quinta parte contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni e la disposizione afferente all’entrata in vigore del Codice.
       In particolare in questa sede si vuole esaminare brevemente l’aspetto relativo alla tutela cautelare ante causam.
       In primo luogo va esaminato il disposto di cui all’art. 244 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tale articolo è stato presentato come riproduttivo dell’art. 6 L.205/2000, ma a ben vedere tale non è ed anzi a parere di chi scrive appare configurabile un eccesso di delega.
       Leggiamone il testo: " Art. 244 (Giurisdizione) 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
           2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità.
          3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133 commi 3 e 4".
       I maggiori problemi si pongono con riferimento all’ampiezza del potere conferito al giudice amministrativo, poteri che sembrerebbero rientrare nel solco tracciato dalle sentenze  204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale.
       L’art. 244 D.Lgs. 163/06 devolve alla giurisdizione esclusiva del TAR le controversie relative alle sanzioni emanate dall’ Autorità dei lavori pubblici, quelle relative al rinnovo tacito dei contratti, alla revisione prezzi, in buona sostanza alle fasi successive alla conclusione del contratto che solitamente spetterebbero alla giurisdizione del giudice ordinario. Questa previsione reggerebbe ad un eventuale vaglio di costituzionalità?
       Passiamo all’esame dell’art. 245 che concerne gli strumenti di tutela, ai primi due commi leggiamo "1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23 bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034".
       2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e all’articolo 23 bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034."
       Per essi, in realtà, non si pone un problema di eccesso di delega, il problema che si pone è semmai quello del diverso trattamento che viene riservato alla materia dei contratti pubblici, ma tale profilo rientra a mio parere nella discrezionalità del legislatore.
       Il terzo comma recita " In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21". A ben vedere sembra che la ricorrenza di presupposti così stringenti nella realtà non sarà molto frequente, bisognerà comunque attendere le prime pronunce per capire come la giurisprudenza intenderà "l’eccezionale gravità ed urgenza", non stupirebbe, invero, una valutazione piuttosto rigorosa.
       Il principio di effettività della tutela presuppone necessariamente la tutela ante causam? Forse no, il nostro sistema giurisdizionale sarebbe già completo così com’è, se il nostro legislatore ha sentito l’esigenza di prevedere una tutela ante causam in materia di contratti pubblici è solo perché era pressato dal legislatore comunitario.
       Tale tutela, di fatto, consente solo il "risparmio" della preventiva notifica del ricorso, sarebbe stato senz’altro più utile la previsione da parte del legislatore della possibilità di depositare il ricorso presso la cancelleria del TAR consentendo in tal modo un effettivo "risparmio" di tempo a vantaggio della tutela delle proprie ragioni.
        Il quarto comma prevede che "L’istanza, previamente notificata ai sensi dell’articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d’ufficio." Attira l’attenzione l’inciso "sentite, ove possibile, le parti", è evidente che il contraddittorio non è escluso a priori, nulla esclude infatti che qualora le parti siano così "zelanti" da attivarsi subito dopo la notifica del ricorso, possano rappresentare al Presidente le proprie ragioni anche prima dell’emissione del decreto.
       Altro aspetto da sottolineare è quello relativo alla rilevabilità d’ufficio delle questioni di competenza, la genesi di questa previsione è quella di evitare la c.d. migrazione delle istanze cautelari verso i Collegi più propensi ad emanare le istanze cautelari. Tuttavia ancora una volta questa previsione suscita non poche perplessità, sarebbe stato più corretto forse affidarsi al principio dispositivo ed al buon senso dei giudici.
        Come, giustamente, ha osservato l’Adunanza Plenaria nell’ordinanza n. 1/2000 la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in considerazione della natura degli interessi coinvolti, non ha previsto deroghe al principio per cui il potere giurisdizionale del giudice amministrativo va esercitato collegialmente, col previo contraddittorio delle parti.
        Ha sollevato qualche dubbio anche il disposto del quinto comma secondo cui "il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034".
        Il nostro legislatore modificando il disposto dell’art. 669 terdecies c.p.c , ha codificato quella che oramai era già un’assunzione incontestabile, ossia la facoltà di impugnare (e quindi proporre reclamo avverso) anche le pronunce negative.
        Con la sentenza della Corte Costituzionale del 23 giugno 1994, n. 253 (in Giur. it. 1994, I, 409) è stato dichiarato incostituzionalmente illegittimo l’art. 669-terdecies c.p.c. vecchio testo nella parte in cui non ammetteva il reclamo anche avverso l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare. 
        Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la vecchia formulazione dell’art. 669-terdecies c.p.c. (introdotto dall’art. 74 l. 26 novembre 1990 n. 353) era costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui limitava la possibilità di reclamo ai soli provvedimenti concessivi di tutela cautelare e non anche ai provvedimenti che rigettassero la domanda volta ad ottenere tale tutela (domanda che si sarebbe potuta riproporre – in tal caso – avanti allo stesso giudice nella sola ipotesi di mutamento delle circostanze), poiché ciò determinava un’ingiustificata disparità di trattamento ed una limitazione del diritto di difesa della parte ricorrente rimasta soccombente, rispetto alla parte resistente, alla quale era invece consentita espressamente tale facoltà di reclamo.
        Dando quindi esecuzione alla pronuncia della Corte Costituzionale, il legislatore ha modificato la norma e ha espressamente introdotto tale previsione che prevede, appunto, la facoltà del ricorrente-soccombente di impugnare la decisione di rigetto.
        Francamente sfugge la ragione per cui il legislatore ha previsto un regime diverso nel D.lgs. 163/06 e sorprende che il Consiglio di Stato, nel parere n. 3641 /2006 del 28.9.2006 non si sia pronunciato sul punto.
        Passando ad esaminare il sesto comma leggiamo "l’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito."
        La previsione della prestazione di una cauzione di primo acchito può far pensare al disposto di cui all’art. 21 L. Tar, ma ad un esame più attento non sfugge la diversità di regime e presupposti previsti dalle due disposizioni.
        Infatti nell’art. 21 si legge "Nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare", nell’art. 245 VI comma D.lgs. 163/06, invece, la prestazione della cauzione è prevista solo in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, ed inoltre è del tutto assente il riferimento agli effetti irreversibili che possono discendere dal provvedimento cautelare.
        Proseguendo nell’esame del sesto comma si nota un’altra differenza di regime con il processo civile, laddove è detto che l’efficacia del provvedimento di accoglimento dell’istanza cautelare cessa decorsi 60 gg dalla sua prima emissione.
        Ai sensi del sesto e settimo comma del novellato art. 669-octies c.p.c., può dirsi ormai venuto meno il principio di strumentalità del processo cautelare rispetto al giudizio di merito o, per meglio dire, è venuta meno la necessaria strumentalità del processo cautelare, mantenendo tale effetto in via meramente eventuale.
         Il sesto comma dell’art. 669-octies c.p.c., infatti, costituisce una deroga ai primi commi per cui l’inizio del giudizio di merito viene degradato a mera facoltà delle parti e non più onere del ricorrente vittorioso, in tutti i casi in cui i provvedimenti cautelari emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. o comunque previsti dal codice civile o dalle leggi speciali (oltre alla denunzia di nuova opera o di danno temuto) anticipino gli effetti del giudizio di merito.
         Infine, un cenno all’ultima parte del sesto comma dove si nota un’ulteriore svista del legislatore. Infatti, se da una parte è prevista l’inappellabilità del provvedimento, dall’altra si prevede la possibilità della revoca o della modifica del provvedimento stesso non sono indicati i presupposti in base ai quali la revoca o la modifica sono possibili, presupposti che, invece, sono indicati sia nell’art. 21 della Legge 1034/71 che nell’art. 669 -decies.
         Ed ancora sempre nel sesto comma notiamo un’ulteriore "scollatura" laddove è prevista che la revoca e la modifica del provvedimento possa essere adottata dal giudice d’ufficio, contrariamente a quanto previsto dall’art. 21 L. Tar e dall’art. 669-decies dove l’azione del giudice è subordinata all’istanza delle parti.
         Quest’ulteriore svista del legislatore incide notevolmente non solo sul principio della domanda ma anche e (forse) soprattutto sul principio del contraddittorio!
         In conclusione dai rilievi sopraesposti non può che emergere la grande superficialità del legislatore nella redazione del D.lgs. 163/06 e conseguentemente non può che auspicarsi al più presto un intervento correttivo.

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