Brevi note sul trasferimento delle quote nella s.r.l. semplificata

Brevi note sul trasferimento delle quote nella s.r.l. semplificata

di Guidoni Emanuele

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Con il D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, convertito con modificazioni con L. 24 marzo 2012 n. 27, è stata introdotta nel nostro ordinamento la società a responsabilità limitata semplificata (s.r.l.s.), deputata, almeno nei primi intenti del Legislatore, a favorire l’avvio dell’attività d’impresa per i giovani fino a 35 anni di età.

Più precisamente, l’art. 3 del decreto legge ha novellato il Libro V, Titolo V, Capo VII del codice civile introducendovi l’art. 2463-bis c.c., che regola tale istituto e in termini generali ne fornisce un tale quadro normativo: (i) la società può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone fisiche che non abbiano compiuto i 35 anni di età alla data della costituzione; (ii) l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato con decreto del Ministro della Giustizia (modello adottato con D.M. 23 giugno 2012 n. 138); (iii) la denominazione di società a responsabilità limitata semplificata, l’ammontare del capitale sottoscritto e versato, la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella corrispondenza della società e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato con la rete telematica ad accesso pubblico; (iv) è vietata la cessione delle quote a soci che abbiano un età superiore a 35 anni, sotto pena di nullità del trasferimento; (v) si applicano a tale forma societaria le norme sulla società a responsabilità limitata ordinaria in quanto compatibili.

Tema dell’indagine è la disciplina della cessione delle quote della s.r.l.s..

Secondo il disposto del comma 4 dell’art. 2463-bis c.c., la loro cessione è nulla qualora effettuata in favore di soci non aventi i requisiti di età per la costituzione di tale forma societaria. Già qui emerge un primo interrogativo: c’è infatti da domandarsi perché tale divieto concerna solamente la cessione a soci over 35 e non anche quella in favore di persone fisiche maggiori di 35 anni ma non già soci. Difatti, non regolando, la norma, tale più generale fattispecie, viene legittimata l’idea che sia ammissibile la cessione delle partecipazioni sociali anche a soggetti privi dei requisiti di età richiesti per la costituzione della s.r.l.s., purché non ne siano già soci. Così opinando – e la vigente formulazione della norma non lo vieta, anzi – si perverrebbe però a stravolgere la ratio dell’istituto e, non da meno, a disciplinare in modo diverso fattispecie analoghe: apparentemente non sussiste infatti alcuna ragione che induca a legittimare l’esistenza di un divieto di cessione delle quote di s.r.l.s. in favore di chi ne sia già socio e abbia compiuto i 35 anni e di ammetterla invece in favore degli over 35 che però soci ancora non ne siano.

Dare una risposta a una tale interrogativo significa però avviare un percorso di ricostruzione esegetica della fattispecie per poi stilare solo al suo esito, se possibile, le conclusioni. Avrebbe infatti poco o nessun senso incentrare l’analisi sul solo art. 2463-bis c.c., dal momento che fino all’emanazione del D.M. Giustizia n. 138/2012, con cui è stato adottato il modello ministeriale di atto costitutivo e statuto della s.r.l.s., è stato oggettivamente precluso l’accesso a tale forma societaria, che quindi fino a quel momento è rimasta solamente sulla carta; è pertanto anche alla luce della norma attuativa dell’istituto che deve svolgersi l’indagine, relegata altrimenti su un piano puramente teorico, privo di rilevanza pratica e tendenzialmente fuorviante.

Venendo dunque a un raffronto delle due norme citate, si può affermare che da una loro prima sembrerebbero emergere talune differenze terminologiche nella rispettiva formulazione del divieto in commento, tali da lasciare ipotizzare l’esistenza di un doppio canale normativo per la medesima fattispecie. Più precisamente, l’art. 2463-bis, comma 4 c.c. stabilisce sic et simpliciter che le quote della s.r.l.s. non possano essere oggetto di cessione in favore dei soci over 35; dall’altra parte, l’art. 4 del modello ministeriale pone invece un divieto di trasferimento delle partecipazioni nei confronti di chiunque abbia compiuto i 35 anni, senza distinzione tra soci e non soci, ma contestualmente ne limita l’operatività agli atti di trasmissione inter vivos.

Le due norme sembrerebbero quindi contraddirsi. Qualora le si volesse infatti ritenere entrambe applicabili, ci si presenterebbe dinanzi l’apparente conflitto insito nella circostanza che l’art. 4 del modello ministeriale sancisce la nullità del solo trasferimento inter vivos delle quote di s.r.l.s. in favore di qualunque persona fisica priva dei requisiti di età, mentre l’art. 2463-bis, comma 4 c.c. sembrerebbe escluderlo tout court, prescindendo quindi dalla modalità di trasmissione, ma solo per le cessioni effettuate in favore di altri soci over 35. In realtà, si tratta di un conflitto solo apparente, che un approfondimento d’indagine contribuirà a chiarire.

Riprendiamo allora l’esame dell’art. 2463-bis, comma 4 c.c.: si è detto tale norma vieta, sotto pena di nullità, la cessione delle quote della s.r.l.s. in favore di soci maggiori di 35 anni, senza apparente distinzione tra trasmissione per atto tra vivi e a causa di morte. Se però una s.r.l.s. non può essere costituita da persone fisiche over 35, vale chiedersi perché il Legislatore abbia ritenuto di sancire il divieto di cessione delle partecipazioni sociali in favore di soci che siano privi dei requisiti di età per la costituzione.

La risposta più ovvia è che il suddetto limite di età operi solamente al momento della costituzione della s.r.l.s. e non nella successiva vita della società, durante la quale le quote sociali possono essere anche nella titolarità di persone fisiche maggiori di 35 anni. Del resto, l’intera disciplina della s.r.l.s. non regola il caso del superamento di detto limite di età da parte del socio che sia intestatario della partecipazione da prima del compimento dei 35 anni, un silenzio che alla luce della normativa in materia di s.r.l. applicabile all’istituto, non può che condurre l’interprete ad ammettere il legittimo mantenimento della titolarità delle quote sociali anche da parte dei soci che abbiano compiuto i 35 anni dopo il loro acquisto, senza che perciò ne sia prevista la relativa esclusione di diritto o che sia richiesta la trasformazione della s.r.l.s.. E per tale ragione sarebbe stata puntualmente regolata l’ipotesi della cessione in favore di soci over 35. La risposta è corretta, vediamo perché.

Si è detto che l’art. 4 del modello ministeriale di atto costitutivo e statuto di s.r.l.s. stabilisce l’intrasmissibilità delle partecipazioni sociali verso tutte le persone fisiche che abbiano compiuto i 35 anni di età, ma solo se il trasferimento avvenga per atto tra vivi; ciò significa che la norma ne lascia impregiudicata la trasmissibilità per causa di morte anche in favore di beneficiari privi dei requisiti di età per l’acquisto inter vivos.

La ragione di ciò va ricercata nel fatto che la titolarità di quote della s.r.l.s. non rappresenta una situazione giuridica soggettiva attiva intrasmissibile jure hereditatis, che se fosse tale si estinguerebbe alla morte del titolare (si pensi ai diritti personalissimi, quali all’integrità fisica e morale, ai diritti patrimoniali commisurati alla durata della vita del titolare, quali l’usufrutto, o ai rapporti negoziali infungibili, quali il mandato), né altra situazione attiva in cui la morte del titolare determina la conversione della posizione rivestita dal defunto in un’altra avente distinta natura giuridica, come nel caso della morte del socio nelle società di persone; e non essendo ammissibile, nel nostro ordinamento, una successione parziale nei diritti ereditari, non potrebbe essere in alcun modo esclusa o anche solo limitata la successione anche nella titolarità delle quote di una s.r.l.s..

Una tale conclusione porta con sé il germe di un’ulteriore riflessione. Se è vero che la trasmissione jure hereditatis delle quote di s.r.l.s. non può essere in alcun modo esclusa o limitata, allora se ne deve ammettere la trasmissibilità a causa di morte anche in favore di persone giuridiche. Del resto, si osserva, l’art. 2463-bis, comma 1 c.c. limita l’accesso alla s.r.l.s. alle persone fisiche solo al momento della relativa costituzione. Né di segno contrario appare essere l’art. 4 del modello ministeriale, che in quanto così formulato – “E’ vietato il trasferimento delle quote, per atto tra vivi, a persone che abbiano compiuto i trentacinque anni […]” – lascia di fatto impregiudicata la disciplina del trasferimento a causa di morte, e non solo sotto il profilo dell’età dei beneficiari, ma, in via teorica, anche dal punto di vista della loro soggettività.

Ricapitolando, sulla base del modello ministeriale di atto costitutivo e statuto della s.r.l.s. si può, anzi, si deve ammettere la trasmissibilità mortis causa delle partecipazioni sociali anche in favore di persone fisiche over 35 e forse – sebbene si tratti più di un esercizio teorico che di altro – verso persone giuridiche. E dal momento che la norma fa ricorso all’uso del termine “persone”, generico e omnicomprensivo, la trasferibilità deve ritenersi legittima anche in favore di chi ne sia già socio.

A tale ultima conclusione si potrebbe opporre il presunto divieto, contenuto all’art. 2463-bis, comma 4 c.c. e di cui si è detto in apertura, di cessione inter vivos delle quote sociali in favore di soci over 35. Tuttavia, rileggendo tale norma anche alla luce delle osservazioni fin qui svolte, si può ora fornire una ricostruzione della fattispecie in parte diversa e più corretta.

La norma si esprime infatti solamente in termini di “cessione” della partecipazione e di correlativa “nullità” qualora acquirenti siano soci privi dei requisiti di età per la costituzione della s.r.l.s.. Ma una cessione – adesso si può confermare quanto già traspariva in prima lettura – postula necessariamente la conclusione di un negozio traslativo tra vivi: il ricorso a tale termine evoca infatti una condotta attiva in capo a entrambe le parti, quindi anche al soggetto cedente, cui deve perciò attribuirsi una volontà negoziale diretta a ottenere la dismissione della partecipazione sociale in favore della controparte acquirente, stato soggettivo che invece difetta nella successione ereditaria, in cui il passaggio della titolarità dei diritti del de cuius avviene in modo automatico con l’accettazione dell’eredità (o con l’apertura della successione in caso di legato), senza – è ovvio dirlo – il compimento alcuna attività da parte del socio defunto. A ciò fa da pendant una sanzione della nullità della cessione effettuata in violazione di tale norma, che manca in ambito di successione ereditaria.

Ricostruita così la fattispecie, l’esistenza di un coordinamento tra l’art. 4 del modello ministeriale e l’art. 2463-bis c.c. potrebbe essere a questo punto affermata.

Più precisamente, il quadro che emerge è l’ammissibilità di partecipazioni in s.r.l.s. intestate anche persone fisiche aventi più di 35 anni, che ne abbiano acquistato la titolarità jure hereditatis (o siano loro pervenute inter vivos prima del compimento del trentacinquesimo anno o in sede di costituzione della società), così pure a persone giuridiche cui siano parimenti pervenute (sola ipotesi ammissibile) per causa di morte. Al contrario, i trasferimenti per atto tra vivi possono essere realizzati solamente in favore di persone fisiche aventi i requisiti di età per la costituzione della s.r.l.s., pena la nullità degli atti compiuti in violazione di tale divieto. Logico corollario è che possa aversi la trasmissione delle quote sociali anche tra soci over 35 o da un socio over 35 a una persona giuridica, purché al beneficiario pervengano per successione a causa di morte.

Resta da chiarire la ragione per cui all’art. 4 del modello ministeriale, il divieto di trasferimento tra vivi delle quote sociali venga fatto operare nei confronti di chiunque abbia compiuto i 35 anni, mentre l’art. 2463-bis c.c., comma 4 ne circoscriva apparentemente l’ambito di applicazione alle sole cessioni in favore di altri soci.

Deve anzitutto escludersi l’esistenza, tra le due norme, di un rapporto di complementarità soggettiva, essendo una di fonte primaria (l’art. 3 del D.L. n. 1/2012 che ha introdotto l’art. 2463-bis c.c.) e una, regolamentare attuativa della prima, di rango secondario (il D.M. Giustizia n. 138/2012).

L’attenzione deve allora spostarsi al fatto che è la norma secondaria ad ampliare, di fatto, l’ambito di operatività del divieto in commento rispetto alla formulazione di esso contenuta in quella primaria. Più precisamente, volendo applicare il solo art. 2463-bis, comma 4 c.c., si dovrebbe concludere che il trasferimento, per atto tra vivi, delle partecipazioni sociali in favore di persone fisiche over 35 sia nullo solo nei casi in cui acquirenti siano altri soci, dovendosi per converso ritenerlo ammissibile anche verso i maggiori di 35 anni, qualora non soci. Sebbene una conclusione siffatta, che peraltro neppure trova un segno opposto nella Relazione accompagnatoria alla L. n. 27/2012, implicitamente già apra all’ingresso di soci over 35 per successione mortis causa (e per le ragioni già esposte, anche a soci persone giuridiche), precorrendo di fatto il decreto ministeriale, la stessa non pare trovare alcuna valida argomentazione che legittimi una tale disparità di trattamento tra cessionari soci e non soci, non sussistendo alcuna ragione che consenta di spiegare perché, sempre in termini ipotetici, chi già sia socio di una s.r.l.s. e abbia compiuto 35 anni non possa acquistare inter vivos altre partecipazioni nella medesima società, mentre chi invece socio non sia, si anche se over 35.

Si potrebbe essere tentati di replicare che la qualità di socio ultra-trentacinquenne sia uno status straordinario, legato all’ipotesi di successione jure hereditatis nelle quote sociali, e che quindi questi non possano esserne poi cessionari per atto tra vivi, snaturandosi altrimenti la ratio dell’istituto. Una simile ricostruzione, però, non potrebbe essere accolta, perché se così fosse non troverebbe spiegazione il perché la qualità di socio ultra-trentacinquenne acquistata mediante trasferimento inter vivos delle partecipazioni sociali, dovrebbe invece rappresentare, ammettendo come detto la cedibilità tra vivi in favore di over 35 non già soci, uno status ordinario: la ratio della norma sarebbe comunque stravolta.

E’ allora plausibile, e a questo punto forse anche confermata, la tesi dell’errore terminologico commesso dal Legislatore nella formulazione dell’art. 2463-bis, comma 4 c.c., laddove ha fatto ricorso al termine “soci” in luogo di “persone”; errore cui è stato posto rimedio (non è questa la sede per dibattere di gerarchia delle fonti e di derogabilità della norma primaria da quella secondaria) con il decreto attuativo, che superando il problema della doppia disciplina del divieto in commento, ne ha correttamente estesa l’operatività nei confronti di qualunque persona fisica, sia essa o no già socio della s.r.l.s..

Per concludere l’analisi resta da però ancora da trattare l’ipotesi della espropriazione forzata delle quote di s.r.l.s., che seppur verosimilmente prive di mercato, tanto da ridurre questa ulteriore indagine a un mero esercizio teorico, deve ritenersi comunque ammissibile, non potendosi ravvisare al momento disposizioni in contrario.

Iniziamo allora col ricordare nuovamente che tanto l’art. 2463-bis, comma 4 c.c. (con l’errore terminologico di cui si è detto) quanto l’art. 4 del modello ministeriale, sanciscono il divieto di trasmissione inter vivos delle quote della s.r.l.s. in favore di persone fisiche over 35 (e di persone giuridiche).

Ricordiamo poi anche che l’espropriazione forzata determina una migrazione del diritto pignorato in favore di un terzo e che tale trasferimento, sebbene forzoso e mediato dalla procedura esecutiva, avviene per atto tra vivi (es. il decreto di trasferimento di un immobile viene trascritto contro il debitore e a favore dell’acquirente o assegnatario, al pari, da un punto di vista formale, di una cessione volontaria), pure in caso di decesso del debitore nel corso di essa. La morte del debitore non infatti inficia l’efficacia sostanziale del vincolo pignoratizio (realizzatosi – nel nostro caso – sulla partecipazione sociale) e il decreto di trasferimento deve essere ugualmente pronunciato nei confronti del de cuius e non degli eventuali eredi, in quanto il pignoramento riguarda i diritti del defunto e gli effetti della vendita forzata retroagiscono fino al momento in cui è stato instaurato il suddetto vincolo, momento in cui il debitore era in vita; ciò porta quindi necessariamente a equiparare l’alienazione forzata del diritto del debitore defunto in corso di procedura, a una trasferimento tra vivi a formazione progressiva con effetti retroattivi.

Basta questo per condurre l’interprete a propendere per un’inammissibilità della vendita forzata in favore di una persona fisica priva dei requisiti di età per l’acquisto inter vivos della partecipazione sociale, al pari di una persona giuridica.

A ogni modo, concludendo, è chiaro che quanto fin qui argomentato rappresenti più che altro una pura speculazione esegetica, tanto per il mancato raggiungimento degli obiettivi di diffusione dell’istituto che il Legislatore si era prefissato, quanto per l’intervenuta estensione della società a responsabilità limitata a capitale ridotto (s.r.l.c.r.) anche in favore di persone fisiche under 35, sì da rendere oggettivamente preferibile, per ragioni che non sono qui oggetto di indagine, il ricorso a tale altra forma societaria (fermo pur sempre restando che anche l’art. 44 del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modificazioni con L. 7 agosto 2012 n. 134, che ha introdotto la s.r.l.c.r., presenta talune problematiche interpretative degne di approfondimento).

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