Brevi annotazioni in ordine all`azione ed ai pressuposti processuali nel diritto brasiliano.

Brevi annotazioni in ordine all`azione ed ai pressuposti processuali nel diritto brasiliano.

di Alencar Frederico

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Introduzione
L`Uomo non vive se non in società. E, in ragione di questo
fatto, è inevitabile il sorgere di conflitti sociali, tenuto presente il fatto che le necessità dell’ uomo sono illimitate ed i beni giuridici sono limitati. Così nasce il diritto, che esplica una funzione pacificatrice di questi conflitti sociali.
La lite, secondo Enrico Tullio Liebman (che ha il grande merito di aver fatto crescere in maniera esponenziale la dottrina processuale brasiliana) è un conflitto di interessi qualificato da una pretesa contrastata.
Però, noi preferiamo la seguente definizione: la lite è un conflitto di interessi qualificato da una pretesa insoddisfatta. Dunque, la pretesa può non essere oggetto di alcuna resistenza altrui, ma deve essere insoddisfatta.

Vediamo alcune definizioni.

Il Diritto Processuale Civile è uno dei rami del Diritto Pubblico che regola la funzione sovrana dello stato di distribuire giustizia, nella composizione dei contrastanti interessi dei cittadini.
Il processo non è un procedimento.
Il processo è una sequenza di atti, destinati a risolvere un litígio, con la posizione di un vincolo al giudice ed alle parti in relazione ad una serie di diritti e di obbligazioni. I tipi di processo sono: quello di
cognizione, quello di esecuzione e quello cautelare.
 
Il procedimento è il modo con cui il processo cammina, o sia, il rito. (Procedimento comune: sommario/ ordinario o speciale).
1. Dell`azione.
1.1. Concetto.
 
È il diritto soggettivo e pubblico di dedurre in giudizio una pretesa.
 
Allora, possiamo dire che il diritto di azione è: pubblico (lo stato figura in uno dei poli della relazione giurídica); soggettivo (dell’ individuo); autonomo (il diritto di azione non dipende dall`esistenza o dall’ inesistenza di un diritto materiale che ne costituisce la base); astratto (il diritto di azione non si collega  diretttamente alla relazione giurídica di diritto materiale); strumentale (è lo strumento utile ad ottenere dallo stato la soddisfazione di una pretesa).
1.2. Condizioni di ammissibilità per il giudizio di merito.
 
Sono esigenze basiche per il possibile giudizio in ordine alla domanda.
Sono tre le condizioni dell`azione:
a) legittimazione ad agire o legitimatio ad causam – è la titolarità di una relazione con l’ interesse in conflitto. La legittimità può essere: ordinaria (è quella del titolare del diritto) o straordinaria (è quella del terzo, che non è il titolare del diritto, ma può agire in nome proprio su di un diritto altrui). La legittimazione straordinaria si distingue in: esclusiva (quando la legge conferisce la legittimazione al terzo, esclude quella del titolare del diritto) e concorrente (quando la legge, nel conferire la legittimazione al terzo, non esclude quella del titolare del diritto).
È importante, in questo momento, distinguere: sostituzione processuale/ rappresentazione processuale/ e successione processuale. La prima occorre quando qualcuno agisce in nome proprio su di un diritto altrui, debitamente autorizzato dalla legge. la seconda occorre quando qualcuno agisce in nome altrui su di un diritto altrui, purché sia stato autorizzato dalla legge o da un contratto. E l`ultima occorre quando una delle parti muore; in tal caso, le succedono gli eredi o gli aventi causa.
b) Interesse processuale – (è il trinomio: necessità, adattamento ed utilità). L’ interesse-necessità – è la necessità di rivolgersi al potere giudiziario e chiedere un provvedimento giurisdizionale. l’ interesse-adattamento – esprime il fatto che l`azione giudiziale deve essere adatta alla soddisfazione della pretesa. L’ interesse-utilità – esprime la necessità che il provvedimento giurisdizionale abbia qualche utilità pratica. Così possiamo definire l’ interesse processuale come – la necessità dell’ individuo di andare in giudizio per ottenere l’ interesse e l’ adattamento della forma prescelta a tal fine.
c) Possibilità giuridica dalla domanda – (la mancanza di una proibizione da parte dell’ ordinamento). Qui facciamo una riserva.
In realzione a tale condizione, si è avuta una modificazione nella
dottrina, alla quale ci si associa, preferendo parlare di impossibilità giuridica dalla domanda che si concretizza quando esiste un divieto.

Questo tema fu ampiamente studiato ed adottato dal professor Sérgio Luiz Monteiro Salles (ricercatore presso l’ Università di Roma e presso la facoltà di diritto dell`Università di San Paolo), nel suo libro "Manuale Pratico del Processo Civile".

Alcune osservazioni vanno formulate in relazione alla possibilità giuridica della domanda:
Prima osservazione: l’ idea della possibilità giuridica come condizione dell`azione si deve al Liebman, che, peraltro, nella terza edizione del suo manuale l’ ha eliminata.
Seconda osservazione: la nostra legislazione dà al al giudice la possibilità di fornire una tutela che non si trova nel nostro ordinamento, servendo come esempio la misura cautelare preparatoria di sospensione del protesto cambiario.
Terza osservazione: il professore Egas Dirceu Moniz de Aragão insegna che: "o verdadeiro conceito da possibilidade jurídica não se constrói apenas mediante a afirmação de que corresponde à prévia existência de um texto que torne o pronunciamento admissível em abstrato, mas, ao contrário, tem de ser examinado mesmo em face da ausência de tal disposição, caso em que, portanto, essa forma de conceituá-la seria insuficiente […] o essencial é que o ordenamento jurídico não contenha uma proibição ao seu exercício".
Traduzione libera – “il vero concetto della possibilità giuridica non si costruisce soltanto mediante l`affermazione che corrisponde alla previa esistenza di un testo che rende la pronuncia (giudiziale) ammissibile in astratto, ma, al contrario, deve essere esaminado stesso in considerazione dell`assenza di una tale disposizione, nel qual caso, pertanto, questa forma di definirla sarebbe insufficiente […] l’ essenziale è che l’ ordinamento giuridico non contenga una proibizione al suo esercizio”.
Queste osservazioni ci conducono a sviluppare e porre in risalto l’ aspetto negativo della condizione, cioè, parlarsi di impossibilità giuridica della domanda, quando l’ ordinamento veda l’ ingresso in giudizio.
In riferimento a questo del tema possiamo citare le note di Candido Rangel Dinamarco, che ha tradotto l’ ultima edizione del Manuale di Enrico Tullio Liebman.
Vale la pena porre in evidenza che questo tema è polemico e non si deve discutere la dottrina ed adottare la condizione – possibilità giuridica della domanda (la ammissibilità della domanda per il fatto di essere accettato dal diritto oggettivo sostanziale).
1.3. Della carenza dell`azione.
In questo momento si rende necessario distinguere la carenza dell’ azione dall’ improcedibilità della stessa. Nella prima non si analizza il merito, mentre l’ ultima è il risultato dell`analisi del merito.
La mancanza di qualche condizione dell`azione origina la estinzione del processo senza giudizio del merito. vale la pena ricordare che la sentenza fa cosa giudicata formale, il che non impedisce un nuovo giudizio sull’ azione – in base alle esigenze dell’ articolo 28 e dell’ articolo 268 del CPC.
Il giudice può decretare la carenza in tre momenti: al momento di risolvere la fase iniziale; nella fase del risanamento del processo; e (purtroppo) al momento di proferire la sentenza.
1.4. Elementi dell`azione.
 
Sono gli elementi che individualizzano l`azione.
Sono tre gli elementi dell`azione:
a) Parti – sono i soggetti della relazione giuridico-processuale.
b) Domanda – è il provvedimento richiesto. Essa delimita oggettivamente la sentenza. Domanda immediata (la manifestazione al giudice)/ domanda mediata (l’ utilità che si desidera ottenere). Regola – la domanda è immutabile dopo la presentazione dell’ azione.
Eccezioni: l’ attore può modificare la domanda unilateralmente anche la citazione del convenuto; dopo della citazione, ciò può avvenire esclusivamente con il consenso del convenuto.
Osservazione: il giudizio di nuove azioni potrà ampliare la domanda: l’ azione declaratoria incidentale (CPC, art. 5º), l’ opposizione (CPC, art. 56) e la domanda riconvenzionale (CPC, art. 315).
c) La causa della richiesta – i fondamenti della domanda. Bisogna osservare che il nostro ordinamento ha adottato la teoria della sostanziazione (= la descrizione dei fatti è indispensabile e costituisce il requisito essenziale del brocardo latino – "narra mihi factum, dabo tibi jus"). Questa teoria si contrappone a quella della individualizzazione (= occorre soltanto la indicazione della relazione giuridica causale nella petizione iniziale).

La causa della richeista si divide in: causa prossima della richiesta (i fondamenti giuridici dalla domanda) e causa remota della richiesta (i fondamenti fattuali dalla domanda).

1.5. Delle forme di tutela che l’ individuo e lo stato possono richiedere dinanzi al potere Giudiziario.

1.5.1. “Tutela cognitiva”.
Si suddivide in:
a) Azioni declaratorie. (sono quelle in cui l’ interesse dell’ autore si limita all’ ottenimento di una dichiarazione giudiziale concernente l’ esistenza o l’ inesistenza di una determinata relazione giuridica). Azioni declaratorie positive (ad esempio, l’ esistenza della relazione) / negative (ad esempio, la nullità del negozio).
b) Azioni di condanna. (sono quelle in cui l’ autore tende, oltre alla dichiarazione, la condanna del convenuto al compimento dell’ obbligazione attiva o omissiva).
c) Azioni costitutive. (sono quelle che non contengono la condanna, bensì la dichiarazione accompagnata dalla costituzione, modificazione od estinzione di una situazione giuridica). Azioni costitutive positive (ad esmepio, il riconoscimento di paternità) / negative (ad esempio, l’ annullamento di matrimonio).
1.5.2. “Tutela” satisfattoria.
 
Ha per oggetto l’ ottenimento per l’ autore la soddisfazione di un pregiudizio sofferto.
 
1.5.3. “Tutela” cautelare.
 
Può verificarsi quando l’ individuo abbia il giusto timore del fatto che il suo diritto sia nell’ imminenza di subire una lesione, la cui riparazione sará difficile, se non addirittura impossibile. Questa tutela può essere incidentale o preparatoria – nominata od innominata.
Osservazione: è importante risaltare che non è necessario dare una precisa denominazione all`azione.
 
 
“A natureza jurídica da tutela jurisdicional não está vinculada à nominação dada pelo autor à ação, e sim ao pedido”. (STJ – 4ª Turma, Resp 184. 648-RO, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 16.8.01, não conheceram, v.u., DJU 4.2.02, p.368).
 
Traduzione libera – “La natura giurídica della tutela giurisdizionale non è vincolata alla denominazione attribuita dall’ attore all’ azione, bensì alla richiesta”. (STJ – 4ª Turma, RESP 184. 648-RO, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., J. 16.8.01, não conheceram, v.u., DJU 4.2.02, P.368).
“Irrelevância do nome dado à causa. Inicial que permita o estabelecimento do contraditório e da providência jurisdicional pleiteada deve ser processada” (STJ – 3ª Turma, Ag 157.911-MG-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.4.98, negaram provimento, v.u., DJU 29.6.98, p. 170).
 
Traduzione libera – “Irrilevanza del nome dato alla causa. La richiesta iniziale, che permetta l’ instaurazione del contraddittorio e del successivo provvedimento giurisdizionale, avanzata deve essere processata”.(STJ – 3ª Turma, Ag 157.911-MG-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.4.98, negaram provimento, v.u., DJU 29.6.98, p. 170).
2. Dei pressuposti processuali.
Sono i requisiti necessari per la costituzione e lo svolgimento regolare del processo.
 
Osservazione: fu oskar von büllow, in 1868, colui che, per la prima volta, ha utilizzato l’ espressione “pressuposti processuali”, nel suo libro “la teoria de las excepciones y los presupuestos procesales”.
CPC, art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
[…]
IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
[…]

Traduzione libera – CPC, art. 267. Si estingue il processo, senza risoluzione del merito:
[…]
IV – quando sI verifica l’ assenza di pressuposti di costituzione e di svolgimento valido e regolare del processo;
[…]

I presupposti processuali sono classificati in:

a) presupposti di costituzione – petizione scritta, diretta al giudice istruttore e sottoscritta da un avvocato iscritto nella oab (ordine degli avvocati del brasile).
b) presupposti di svolgimento – giudice competente oggettivamente e soggettivamente, richiesta congrua, capacità di stare in giudizio, capacità postulatoria (ius postulandi), procedimento adeguato.
c) presupposti di validità – comunicazioni senza vizi, osservanza del rigore formale.
d) presupposti che esercitano influenza in senso negativo – “perenzione”, “litispendenza” e cosa giudicata.
CPC, art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
[…]
V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada.
[…]

Traduzione libera – CPC, art. 267. Si estingue il processo, senza risoluzione del merito:
[…]
V – quando il giudice accoglie l`allegazione di perenzione, litispendenza o cosa giudicata;
[…]

Osservazione: se manca qualcuno di questi presupposti, la relazione processuale non si sviluppa e, così, si estingue.

2.1. Presupposti processuali ed impedimenti processuali.
Insegna il professore Sérgio Luiz Monteiro Salles – “[…] os impedimentos processuais separam-se dos pressupostos, formando categoria própria, de natureza vedativa, conduzindo à extinção do processo sem julgamento de mérito. Num breve, são fatos que impedem o normal desenvolvimento da relação processual, atuando pela presença ou pela ausência.”
Traduzione libera – “[…] gli impedimenti processuali si differenziano dai presupposti, formando una categoria propria, di natura negativa, conducendo all’ estinzione del processo, senza che si pervenga ad una sentenza di merito. In breve, sono i fatti che impediscono il normale svolgimento della relazione processuale, attuando in propria presenza od in propria assenza.”
Allora, gli impedimenti processuali nel sistema brasiliano saranno operanti in base alla loro presenza od alla loro assenza nella relazione processuale.
 
Alcuni casi nel Codice Processuale Civile brasiliano: (art. 47, par. único; art. 265, par. 2º; art. 267, VIII, IX, X;).
CPC, art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único – O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Traduzione libera – CPC, art. 47. Si ha litisconsoirzio necessario, quando, per disposizione di legge o per la natura della relazione giuridica, il giudice decida la lite in modo uniforme per tutte le parti; nel caso in cui l’ efficacia della sentenza dipenda dalla citazione di tutti i litisconsorti nel processo. Paragrafo unico – Il giudice
ordinerà all’ attore che compia la citazione di tutti i litisconsorti necessari, nel termine assegnato, a pena di declaratoria di estinzione del processo.
 
CPC, art. 265. Suspende-se o processo:
[…]
§ 2º – No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste.
[…]

Traduzione libera – CPC, art. 265. Si sospende il processo … Nel caso di morte del difensore di una parte, sebbene sia già iniziata la fase istruttoria e di giudizio, il giudice fisserà, al fine di permettere alla parte di trovarsi un nuovo difensore, il termine di venti giorni; in assenza di attività entro la scadenza di tale termine, egli estinguerà il processo senza giudizio nel merito, se l’ attore non nominerà un nuovo difensore, o deciderà di proseguire il processo, in assenza del convenuto, in caso di morte dell’ avvocato di quest’ ultimo.

 
CPC, art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
[…]
VIII – quando o autor desistir da ação;
IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;
[…]

Si estingue il processo, senza decisione di merito: quando l’ attore desiste dall’ azione; quando l’ azione è ritenuta inmprocedibile per disposizione di legge; quando si verifica confusione tra attore e convenuto.

Così, nostro Cordiali Saluti.
di Alencar Frederico (*)
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___________________________________________
(*) Alencar Frederico – Avvocato, specializzato in Diritto Processuale Civile ed in Diritto Tributario, membro onorario dell’ Accademia Brasiliana di Diritto Processuale Civile, autore dei libri “A morosidade da prestação jurisdicional”, “A nova reforma do Código de Processo Civil” e coautore del libro “Processo civil – teoria e prática do profissional do Direito”.

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