Breves notas sobre o Controle Jurisdicional de Constitucionalidade em uma perspectiva comparada e sob a ótica dos direitos fundamentais

Breves notas sobre o Controle Jurisdicional de Constitucionalidade em uma perspectiva comparada e sob a ótica dos direitos fundamentais

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1. Considerações Preliminares

Desde o início, gostaríamos de ressaltar o “lugar de onde falamos”, a posição que guiará, ainda que “entre linhas”, a análise de alguns dos aspectos do controle jurisdicional de constitucionalidade, qual seja, o Estado Democrático de Direito entendido como um projeto de aprendizagem, espaço da possibilidade, do devir e da alteridade responsável, onde o sentido do texto constitucional a todos interessa, refletindo a diversidade que só pode ser visualizada na liberdade de sermos espontaneamente iguais.

Com base em tal posição é que devemos desde já colocar que qualquer sistema de controle de constitucionalidade que se pretenda democrático e constitucional tem que estar aberto aos questionamentos oriundos da sociedade civil, por mais complexos e desafiantes que sejam, muitos dos quais eram, até recentemente, impensáveis, como, por exemplo, a adoção de crianças por casais do mesmo sexo, a eutanásia, a anencefalia, matérias relativas à bioética, além de assuntos como os limites da soberania do estado diante dos tratados e compromissos assumidos pelo mesmo estado na ordem jurídica internacional, principalmente no que tange a efetivação dos direitos humanos.

Tal contexto impõe refletirmos sobre a historicidade, o significado e alcance da idéia que um texto constitucional tem, o qual, como o próprio “nome” está a indicar, para “nos constituir” e representar, deve possuir uma dimensão, ainda que simbólica, de reconhecimento por parte daqueles que são seus destinatários, os quais, em uma democracia constitucional pluralista, devem também ser vistos como seus intérpretes/autores.

Dito isto, devemos lembrar que Constituição é um dos termos mais estudados em todas as épocas, sendo, por isso mesmo, polissêmico, variando no decorrer da história, representando desde uma ordem de privilégios até o sentido de lei fundamental e superior que busca estruturar os modernos Estados-Nação, prevendo os direitos e deveres dos cidadãos que vivem e convivem sobre sua égide.

Em razão de partimos dessa admissão de que existem variados sentidos do conceito de Constituição, é que não pretendemos erigir um significado, mas sim que o conteúdo de tal termo deve ser apreciado a luz dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, pois entendemos que o mesmo, em si mesmo, é aberto. Assim, pretendemos demonstrar, ainda que muito rapidamente, que Constituição é resultado de um processo histórico interminável de reconhecimento intersubjetivo da singularidade do ser humano, processo este, que teve início ainda na antigüidade.

Ora, nos gregos, com Aristóteles, por exemplo, em seu conhecido Política, a idéia de Constituição, denominada de Politéia, como uma forma de união política é debatida, refletindo a configuração das sociedades de cada época, denotando, desde então, uma capacidade evolutiva que marca tal conceito até os nossos dias. Nesse período da antigüidade, não podemos falar em um documento formal ou codificado, mas em um forte respeito aos costumes e às tradições.

Fazendo um recorte ainda mais profundo, denotamos que ainda mantendo os privilégios estamentais, em uma imutável hierarquia social, o significado de Constituição apresenta-se em uma Idade Média teocrática, dominada pelo transcendente, com um grau de complexidade maior, pois o contexto social havia se modificado desde os tempos antigos, exigindo uma sofisticação do sentido dado ao termo. Neste período é que encontramos a famosa Magna Carta, elaborada em 1215, que não obstante ser um documento que se pauta por uma lógica privada, não existindo o que entendemos de uma esfera realmente pública, revela-se como uma prova da transformação do sentido da palavra Constituição.

Como afirma Maurizio Fioravanti:

La Carta tenía precisamente el significado de un contrato, suscrito por el rey y por todos los magnates, laicos y eclesiásticos, teniendo por objeto proprio el conjunto de los derechos que por tradición competían al clero, a los vasallos del soberano, a todos los hombres libres, a los mercaderes, a la comunidad de la ciudad de Londres. (FIORAVANTI, 2001: 47) 1

Deste modo, pode-se perceber, com as devidas ressalvas, pois o caso inglês possui características específicas, que estava a se iniciar um longo trajeto em busca de uma racionalização e limitação do poder, percurso esse que, com todos os obstáculos que teve e tem de superar, em um caminho de críticas e crises, conduziu à supremacia da força da Constituição, gerando nos países que assumiram a forma escrita e solene de expressar tal documento, um caráter de maior estabilidade e rigidez, já que passa a ser adotada uma distinção hierárquica, entre leis constitucionais e ordinárias ou infra-constitucionais, com o pêndulo a favor das primeiras, sendo adotado esse referido esquema, originariamente pela Constituição Norte-Americana e, posteriormente, pela francesa.

Neste âmbito, afirma José Alfredo de Oliveira Baracho:

Uma das propostas defendidas pelos publicistas do século XVIII foi a de considerar a Constituição de um povo como necessariamente materializada, através de uma lei escrita fundamental e sistemática. Esse entendimento assenta-se em três pontos:

  1. a superioridade da lei escrita sobre o costume; conseqüentemente as regras constitucionais eram as mais importantes;

  2. os homens do século XVIII consideravam como defensável uma Constituição nova, editada com base na soberania nacional, uma verdadeira renovação da idéia do contrato social; era preciso, então, redigir as cláusulas da forma mais solene e completa;

c) as Constituições redigidas dessa maneira, claras e sistemáticas, transformavam-se em excelente meio de educação política, com repercussão e conhecimento pelos seus destinatários, criando, ao mesmo tempo, o amor por seus direitos. (BARACHO, s/d: 25 – 26)

Em face dessa nova linha assumida, reconhecendo-se a supremacia dos textos constitucionais, fez-se mister pensar meios e mecanismos que defendessem essa potencial rigidez e estabilidade e seus corolários lógicos, quais sejam: força superior das disposições constitucionais e a negação dos atos normativos que com a Constituição conflitassem.

Em outras palavras, a supremacia da Constituição implica em sua necessária defesa, o que é, inegavelmente, um modo de lidarmos com os abusos do poder, seja da parte dos administradores como dos legisladores, ou seja, a verificação da constitucionalidade das normas, em suas diferentes formas de exteriorização, demonstra ser, em uma perspectiva democrática, uma garantia dos cidadãos e de suas liberdades públicas, haja vista que estes não estarão, em tese, submetidos ao arbítrio desmedido daqueles, que ainda legitimamente e transitoriamente, detêm o exercício do poder estatal.

Seguindo essa linha de pensamento, é que verificamos o papel central desenvolvido pela denominada Jurisdição Constitucional no que se refere ao controle de constitucionalidade, haja vista que a mesma diz respeito à própria efetivação da Constituição, em si mesma considerada, isto é, em um Estado Democrático de Direito, a Jurisdição Constitucional está por demais vinculada à adequabilidade e aplicabilidade das normas jurídicas em relação ao texto maior, permitindo uma transparência mais ampla aos próprios dizeres da Carta Magna.

A Jurisdição Constitucional é tomada, assim, no sentido de atividade jurisdicional que tem como objetivo verificar a concordância das normas de hierarquia inferior, leis e atos administrativos, com a Constituição, desde que violaram as formas impostas pela texto constitucional ou estão em contradição com o preceito da Constituição, pelo que os órgãos competentes devem declarar sua inconstitucionalidade e conseqüente inaplicabilidade. (BARACHO, 1984: 98)

Em outros termos, conforme ensina Raul Machado Horta:

O controle de constitucionalidade das leis é o corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade constitucional não se transforme em preceito moralmente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram. (HORTA, 1995: 146)

Denota-se, de imediato, que tal tema assume uma importância fundamental na vida institucional da maioria dos Estados, pois fica claro que o objeto da Jurisdição Constitucional, qual seja, a matéria ou conteúdo dos textos e disposições constitucionais, atinge, inegavelmente, todas as relações sociais, entrando na esfera de todos os indivíduos ou cidadãos.

É o direito, em todos os seus ramos, como fenômeno altamente complexo, com inúmeras variáveis, como um projeto sempre inacabado, estando presente em todas as ações do homem que interessa, ainda que indiretamente, à Jurisdição Constitucional, isto é, revela-se a força potencialmente criadora da jurisprudência constitucional, através de releituras sucessivas do que seja “Constituição”, da sempre possibilidade de assunção de novos sentidos dos direitos fundamentais, com dinamismo, mas também com prudência, aceitando o fato de que a Jurisdição Constitucional não é um apanágio para todos os nossos problemas estruturais.

Assim, a “defesa” da Constituição implica assumirmos que a construção de modelos teoricamente sofisticados de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, os quais, sem dúvida alguma são de suma importância, mas que não podem desconhecer a força legitimadora que um ambiente de liberdade e de respeito aos direitos fundamentais carrega, o qual é fonte primordial na manutenção da integridade de qualquer texto constitucional.

 

2. Sistemas de Controle de Constitucionalidade: alguns apontamentos

Ora, não obstante uma gama variada de sistemas de controle, podemos identificar dois que são os máximos expoentes de toda uma história de lutas que objetiva dar ou conferir maior estabilidade e dinamismo à Constituição, quais sejam: o controle difuso e o concentrado.

O conhecido modelo difuso de controle jurisdicional das leis, também chamado de modelo norte-americano, em razão de sua origem – o que será melhor abordado no decorrer desta parte –, é aquele em que qualquer órgão jurisdicional possui competência plena para analisar a constitucionalidade de normas legais que tenham de ser aplicadas em situações concretas, ou seja, nesse sistema, todos juízes ou tribunais, não só podem, como devem, averiguar a compatibilidade dos instrumentos jurídicos existentes no ordenamento em face da Constituição.

No âmbito do controle difuso, quando o julgador reconhece a inconstitucionalidade de determinada lei, deixa de aplicá-la naquela situação específica, sendo o efeito de tal procedimento restrito às partes em tela (eficácia inter partes). É a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, isto é, a declaração de inconstitucionalidade somente tem eficácia entre os envolvidos diretamente no processo, podendo o ato normativo em questão ser continuamente aplicado, normalmente, em outras lides ou relações jurídicas.2

Em síntese, quando ocorre uma declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle de constitucionalidade difuso, o efeito de tal decisão só atingirá o caso concreto, negando-se o órgão jurisdicional a aplicar a lei, tão-somente, àquelas partes envolvidas, contudo a mesma lei continua a integrar, validamente, o ordenamento jurídico.

Já na esfera do denominado modelo concentrado de controle de constitucionalidade, também conhecido como controle abstrato ou por via de ação direta, de inspiração européia, kelseniana, é aquele realizado originária e diretamente por um único órgão especial, um Tribunal ou Corte Constitucional, que funciona como um verdadeiro Guardião da Constituição, com a exclusão de todos os demais órgãos, sendo fruto de uma crítica ao padrão norte-americano de controle.

Nessa forma de controle, quando declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo examinado, exame esse que independe de uma situação concreta, sucedendo uma aferição de compatibilidade em tese, configurando uma defesa direta da Constituição, o instrumento normativo impugnado é retirado do ordenamento jurídico, atuando o órgão legitimado, nesta situação, como legislador negativo, tendo a sua decisão eficácia geral ou, em outras palavras, efeito erga omnes.

Como bem ensinava o Professor Celso Agrícola Barbi, ao tratar da evolução do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento brasileiro:

Caracteriza-se o controle por via de ação em ser ele exercido através de uma ação judicial com a finalidade específica de examinar a constitucionalidade da lei, sem que nenhuma relação jurídica esteja em discussão. Se declarada a inconstitucionalidade, a ação terá como resultado a anulação da lei, ato este que, evidentemente, prevalecerá ‘erga omnes’, pois a lei deixou de ter validade jurídica. Assim, uma única decisão resolverá definitivamente a questão. (BARBI, 1968: 35)

Além dessas duas vertentes principais de sistemas de controle de constitucionalidade, temos também aquela que a doutrina chama de misto, já que possui, em graus diversos, elementos tanto do modelo difuso como do concentrado. Este é o caso do ordenamento constitucional adotado em 1988 no Brasil, onde há um sistema híbrido, configurando uma estrutura complexa, onde convivem as formas concentrada/direta e difusa/incidental de controle de constitucionalidade.

Com base nessas noções introdutórias acerca dos modelos centrais de controle e aferição da constitucionalidade das leis é que pretendemos trabalhar, no próximo ponto, de maneira mais profunda e particular, os aspectos mais relevantes desse campo da Jurisdição Constitucional em três países (EUA, Áustria e Alemanha) que, em virtude de sua forte influência em nossa história constitucional, são marcos relevantes no estudo e compreensão do nosso próprio modelo.

 

2.1. Estados Unidos da América do Norte

A noção de que cabe a todos os órgãos do Poder Judiciário a tarefa de averiguar a compatibilidade das leis ordinárias com o texto da Constituição, ou seja, de interpretar e aplicar esse mesmo texto constitucional, com a superioridade sempre deste último, quando da ocorrência de conflito, estruturando o citado modelo difuso de controle de constitucionalidade, é, em grande medida, realização do famoso Chief Justice Marshall, no também conhecidíssimo caso Marbury vs. Madison, no qual a supremacia da Constituição foi afirmada.

Todavia, é importante salientarmos que algumas decisões ou antecedentes anteriores já assumiam tal posicionamento em favor das disposições constitucionais, ainda que sem o brilhantismo e sofisticação da decisão proferida pelo juiz Marshall, entre as quais se destaca Holmes vs. Walton, em 1780, quando a Suprema Corte do Estado de New Jersey declarou inválida uma lei que contrariava aquela constituição estadual.

Além disso, Ronaldo Poletti lembra que:

Um dos antecedentes mais importantes foi o decidido em Rhode Island, 1786, Trevett vs. Weeden, no qual os juízes, embora deixando de conhecer o caso, por ausência do pressuposto de jurisdição, declararam a lei inválida, numa antecipação que guarda alguma similitude lógica com o aresto de Marshall, no qual se construiu a doutrina da inconstitucionalidade, embora desconhecendo-se e negando-se provimento ao writ, justamente por aquilo. (POLETTI, 2000: 25)

A partir dessas decisões e posicionamentos, admitindo-se o controle de constitucionalidade como forma de manter ou fazer valer o princípio da supremacia da Constituição, a doutrina e jurisprudência norte-americana passaram a construir todo um arcabouço de procedimentos que foram, paulatinamente, realizando a idéia iniciada em Marshall, a qual tornava possível que todo juiz ou tribunal nos Estados Unidos pudessem, verdadeiramente, analisar a compatibilidade das leis em razão da Constituição.

Essa tradição norte-americana de um controle judicial difuso, se assim podemos dizer, já era encontrado nas páginas magistrais da grande obra O Federalista, principalmente nos escritos de autoria de Hamilton, onde se pode ler que a Constituição:

é e deve ser considerada pelos juízes como a lei fundamental e como a interpretação das leis é função especial dos tribunais judiciários, a eles pertence determinar o sentido da Constituição, assim, como de todos os outros atos do corpo legislativo. (HAMILTON, 1984: s/p)

O modelo difuso significou um reforço considerável na autonomia do Judiciário, pois ao mesmo coube a função primordial de averiguar se os ditames infraconstitucionais estão de acordo com o que a Constituição determina.

Nesse sistema norte-americano, o papel exercido pela Suprema Corte foi, em determinados períodos e em temas sensíveis, de crucial importância, sendo a interpretação que a mesma conferia ao texto constitucional motivo de profundos reflexos no seio da sociedade dos Estados Unidos.

Aliado a essa circunstância acima exposta, temos o fato de que a Suprema Corte Norte-Americana não recebeu, diretamente, do texto constitucional as suas competências, mas ao contrário, teve de fazer-se, isto é, em Marbury vs. Madison, o juiz Marshall não cria o chamado judicial review ou a supremacy of the judiciary, mas, em realidade, amplia as suas possibilidades, passando desde então as decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos a serem tidas como referências para grande parte dos demais ordenamentos constitucionais, mesmo para aqueles que não seguiam o modelo difuso.

Como afirma, o já lembrado José Alfredo de Oliveira Baracho:

A intensa participação da Corte Suprema leva às conclusões que falam na ‘revolução constitucional’, decorrente da profunda influência desse tribunal, como se fora um ‘poder constituinte’. O destaque dado aos problemas de constitucionalidade e hermenêutica das normas constitucionais é da maior repercussão na vida política americana, circunstância que contribuiu para que a Corte Suprema atingisse, no plano das instituições políticas, projeção invulgar. Questões importantíssimas, enfrentando, algumas vezes, correntes adversas poderosas, são levadas ao tribunal maior, que toma características peculiares no que diz respeito à proteção da liberdade individual, onde seja questionada. (BARACHO, 1984: 215)

Apenas a título de exemplo, podemos citar, no que tange ao impacto das decisões proferidas no âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos, o alcance dado a alguns conceitos centrais do direito constitucional, como o de liberdade, igualdade e propriedade, começando desde o célebre e tristemente famoso caso de Dred Scott vs Sandford, passando pela decisão em Plessy vs Ferguson, até atingir a construção jurisprudencial dada em Brown vs Board of Education, a qual determinou a abolição da doutrina denominada de separados mas iguais.3

Pode-se verificar que a jurisprudência da mais importante Corte norte-americana é uma verdadeira aula de vida e história das lutas travadas na conformação da identidade constitucional dos Estados Unidos, onde, sem necessidade de apelo sistemático ao legislador, questões essenciais são discutidas e decididas, sendo que durante a denominada Corte Warren, no período relativo a luta pelos direitos civis, a Suprema Corte tomou decisões essenciais em favor de uma ampla expansão do exercício da liberdade de expressão e de uma integração racial mais forte.

Esse modelo difuso adotado nos Estados Unidos, no que concerne aos seus aspectos processuais mais importantes, impõe o que os norte-americanos denominam de stare decisis, que seria uma espécie de precedente de força obrigatória, além disso, os órgão judiciais só agem quando provocados, nunca de ofício, sempre tendo como objetivo a decisão de um caso concreto, tendo a declaração de tal decisão efeito somente entre as partes em litígio (declaração incidenter tantum).

Em outras palavras, nos E.U.A. os juízes e tribunais não podem aferir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese, pois sua função é de resolver a situação real de conflito de interesses, não sendo uma possível declaração de inconstitucionalidade o objeto central de uma tal ação, ou seja, suas decisões estão sempre vinculadas e decorrem de casos sub judice.

Ressalte-se também que, no sistema norte-americano, a declaração de inconstitucionalidade, além de produzir eficácia apenas entre as partes envolvidas, opera retroativamente – ex tunc – anulando desde o início a força da norma impugnada, isto é, quando um órgão do judiciário, frente a um caso concreto, nega aplicação a uma lei, esta é tida como se nunca houvesse existido. Todavia, esse dogma de uma nulidade absoluta vem, paulatina e progressivamente, sendo relativizado pela criação jurisprudencial, em prol de uma concepção mais adequada de justiça.

De outro lado, a grande crítica feita a esse modelo dos Estados Unidos era a de que, em virtude da norma já tida como inconstitucional ainda continuar sendo passível de aplicação em outros casos concretos, haveria uma forte possibilidade de decisões conflitantes e, até mesmo injustas, criando um insustentável ambiente de insegurança jurídica, contrariando o próprio postulado da supremacia constitucional.

Entretanto, essa questão foi solucionada com a aplicação do acima referido stare decisis, o qual impossibilita que decisões contraditórias e em oposição sejam tomadas pelos tribunais, fato esse muito bem explicado por Cappelletti, o qual ao tratar do mecanismo do stare decisis no controle difuso norte-americano disse que:

o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba. Indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada. Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo ‘on the books’, é tornada ‘a dead law’, uma lei morta… (CAPPELLETTI, 1992: 81)

Pode-se perceber, nessa curta exposição, o gigantesco dinamismo da Jurisdição e do Processo Constitucional nos Estados Unidos, revelando uma descomunal vivência constitucional, destacando o papel central de uma jurisprudência constitucional extremamente criativa, a qual atinge todos os ramos do direito, em uma abertura temática que em muito favorece a democracia constitucional norte-americana, já que a mesma passa a ser encarada por todos os cidadãos como algo que a eles pertence, em uma interação que em muito tem contribuído para a força daquela nação, característica essa, que infelizmente, não encontramos, ainda, em países como o Brasil, os quais, em níveis e de modo específicos, adotaram essa matriz americana em algum momento de sua história constitucional.

O sentido de controle difuso de constitucionalidade na doutrina e jurisprudência norte-americana é bem mais amplo que na doutrina e jurisprudências brasileiras.

As autoridades públicas nos Estados Unidos, não apenas do Poder Judiciário, têm legitimidade para interpretar a Constituição. Isto significa a possibilidade, por exemplo, do Presidente deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional. No mesmo sentido, os governadores dos estados.

Por seu turno, o cidadão norte-americano,(…) tem o direito, mas não somente, tem o ônus de interpretar a Constituição.

Deste fato decorre a possibilidade do cidadão, assim como as autoridades públicas, desconsiderar a norma que reputa inconstitucional. (BARACHO JR.,1995: 63)

Do até aqui exposto, podemos verificar o enorme impacto que o sistema norte-americano de controle constitucionalidade, em razão de sua própria conformação histórica, trouxe ao mundo do direito, conseqüências estas, que ainda são sentidas e determinantes, haja vista que o modelo concentrado de averiguação da constitucionalidade das leis e demais atos normativos, que passa agora a ser estudado em sua dimensão austríaca e alemã, é resultado de uma forte crítica e desconfiança do modelo difuso analisado neste primeiro ponto.4

 

2.3. Áustria e Alemanha

A opção metodológica de agruparmos no mesmo ponto os casos austríaco e alemão de controle de constitucionalidade deve-se ao fato de que ambos países possuem muitas semelhanças no que se refere ao tema ora em análise, ou seja, nas duas situações encontramos o emprego, com as devidas particularidades, do denominado sistema concentrado.

Assim, já podemos dizer que o conceito de controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos está vinculado ao grande pensador e jurista Hans Kelsen, que trabalhou essa idéia no texto constitucional austríaco de 1920, o qual foi depois reformado em 1929. Este modelo, também conhecido por controle europeu, em virtude de sua forte aceitação na Europa continental5, é resultado de toda uma estrutura lógica de hierarquia constitucional elaborada por Kelsen.

Conforme o próprio Kelsen ensinava, ao tratar das garantias da Constituição:

[O] poder de examinar a constitucionalidade das leis e de invalidar leis inconstitucionais pode ser conferido, como uma função mais ou menos exclusiva, a um tribunal constitucional especial, enquanto os outros tribunais têm apenas o direito de solicitar ao tribunal constitucional o exame e a anulação das leis que eles têm de aplicar mas que considerem inconstitucionais. Essa solução do problema significa uma centralização da revisão judiciária da legislação. (KELSEN, 1998: 383).

Seguindo essa linha, é que na Constituição da Áustria de 1920, de um modo sistemático, podemos encontrar originariamente a instituição de um órgão especial com exclusividade para exercer a função de averiguar a compatibilidade das leis ao ordenamento constitucional, já que o texto fundamental austríaco determinava a criação de uma Corte Constitucional Especial.

Em termos gerais, devemos afirmar que a estrutura constitucional da Áustria kelseniana era, em grande medida, produto de uma leitura diferente da norte-americana no que toca ao princípio da supremacia da lei e da Teoria da Separação dos Poderes, redundando em uma presunção de constitucionalidade e maior força dos atos emanados pelo Poder Legislativo.6

Com efeito, é obvio que no sistema ‘concentrado’ não vale mais o clássico raciocínio de Hamilton e de Marshall, que resolvia – ao menos aparentemente – o problema da lei inconstitucional e do seu controle judicial, em plano de mera interpretação e de conseqüente aplicação ou não aplicação da lei. Em lugar daquele raciocínio, vale aqui, antes, a doutrina da supremacia da lei e/ou da nítida separação dos poderes, com a exclusão de um poder de controle da lei por parte dos juízes comuns. (CAPPELLETTI, 1992: 84)

É nesse contexto que o modelo concentrado austríaco originariamente previa o recurso ou ação direta de aferição de inconstitucionalidade, sendo que a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional anulava o ato normativo impugnado por eiva de inconstitucionalidade, com eficácia do tipo erga omnes, produzindo efeitos a partir de sua publicação ou dentro de um prazo determinado pela referida Corte, prazo este nunca superior ao período de seis meses, isto é, tais sentenças valiam, em princípio, ex nunc.

Contudo, esse modelo kelseniano “puro”, foi substancialmente alterado pela revisão de 1929, a qual fortaleceu a esfera do Executivo, como também permitiu que não só controvérsias constitucionais relativas à estrutura de funcionamento do Estado Federal fossem discutidas perante a Corte Constitucional, além de aumentar o número de legitimados a propor as ações diante do supra citado Tribunal.

Percebe-se, que nessa espécie de modelo de controle de constitucionalidade, em sentido inverso do que o encontrado no modelo difuso de fundamento norte-americano, não há necessidade de um caso concreto, pois ocorre uma anulação ampla e geral das leis e demais instrumentos normativos que estejam em descompasso com as disposições constitucionais.

Como bem observa José Alfredo de Oliveira Baracho, em sua obra Processo Constitucional, “o exemplo austríaco deve ser tomado como um dos dados essenciais, para uma estruturação dos sistemas constitucionais de controle, pelo aperfeiçoamento que conseguiu na prática constitucional”. (BARACHO, 1984: 236)

Com base nessas assertivas é que passamos agora a analisar o sistema alemão, o qual, em razão de uma forte e substantiva influência que tem exercido, nos últimos tempos, em nosso ordenamento jurídico-constitucional, circunstância essa, claramente, perceptível, por exemplo, na elaboração da Lei 9868/99, que trata do processamento junto ao Supremo Tribunal Federal brasileiro das chamadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), revela ser de grande interesse teórico e prático para podermos compreender melhor as inúmeras transformações que o controle de constitucionalidade no Brasil tem passado.

O reflexo de todo o esforço doutrinário realizado, principalmente, por Kelsen, foi sentido em todo o continente europeu, modelando inúmeras outras Constituições, entre as quais a alemã, apesar de experiências rápidas e transitórias de adoção de um padrão difuso de controle.7

Diga-se, ainda, que foi via uma legislação federal de 1921, que foi instituído o que foi denominado de Corte de Justiça do Estado, o qual tinha como competência a solução das questões e controvérsias que envolviam a Federação ou os conflitos que ocorriam internamente nos Länder, sendo que suas decisões tinham força geral, contra todos, valendo com efeito erga omnes. Após o fim da Segunda Grande Guerra Mundial, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, previu um Tribunal Constitucional Federal, com competência para dirimir litígios a partir da sua interpretação do texto fundamental, como um “Guarda da Constituição.”

Ressalte-se, que esse Tribunal Constitucional passou a funcionar em 1951, fixando, já nos casos iniciais levados diante dele, normas e procedimentos que conformariam toda a sua atuação no futuro, dando forte contorno à instituição, a qual exerce uma profunda influência na sociedade alemã e na garantia e efetividade dos direitos fundamentais.

Com essa importante constatação, podemos retornar ao nosso objetivo primordial deste ponto, dizendo, de imediato, que o artigo 93 e seguintes, da já citada Lei Fundamental, determinam as competências do Tribunal Constitucional Tedesco, possibilitando aferirmos como o controle de constitucionalidade, entendido este em sentido amplo, ocorre naquele país.

Sendo assim, o referido Tribunal lida, grosso modo, com os seguintes casos:

  1. conflitos entre órgãos do aparato estatal, leia-se, Presidente, Parlamento, Governo Federal e os Partidos Políticos representados;

  2. controle abstrato de normas (este ocorre quando há uma controvérsia/dúvida constitucional a respeito da compatibilidade entre o direito federal e as disposições da Lei Fundamental e, do direito estadual com os mandamentos do ordenamento federal, sendo um instrumento, originariamente, de cunho federativo);

  3. controle concreto de normas (juízes submetem uma lei “duvidosa”, em concreto, ao Tribunal Constitucional, enquanto o processo dito “principal” permanece suspenso até que o incidente de inconstitucionalidade seja solucionado em definitivo).

Todavia, é o denominado Recurso Constitucional Individual e Comunal que se tem revelado de máxima importância na Jurisdição Constitucional da Alemanha, estando presente em ampla maioria das sentenças que decidiam litígios, proferidas pelo órgão jurisdicional-constitucional especial, desde de a sua fundação.

O recurso constitucional consiste no meio da reclamação jurisdicional, perante o Tribunal Constitucional Federal, propiciando ao cidadão a tutela de seu direito fundamental ou perante alguma situação subjetiva constitucional que foi lesada por autoridade pública.” (BARACHO, 2003: 26)

Ora, esse recurso constitucional existente no ordenamento jurídico máximo da Alemanha, em seu artigo 93, I, 4a e 4b, possibilita que todo cidadão tenha acesso rápido, em caso de alguma violação de seus direitos individuais, ao Tribunal Constitucional, isto é, trata-se de um instrumento que visa a garantir e reforçar aqueles princípios basilares em um paradigma de Estado Democrático de Direito.

Pode-se verificar que o modelo alemão, muito em virtude dos eventos ocorridos durante o período nazista, adotou as idéias kelsenianas com algumas especificidades, já que reflete, nitidamente, graças ao recurso acima analisado, uma forma de garantia direta e concreta dos direitos fundamentais, mesmo que tal controle de constitucionalidade se dê pela chamada via principal.

O Tribunal Constitucional alemão, que tem sede na cidade de Karlsruhe, confirma tais assertivas com uma jurisprudência que se baseia e reconhece os princípios fundamentais, não obstante a crítica que o mesmo Tribunal se pauta, demasiadamente, pela axiologia ou Jurisprudência de Valores, dependendo em muito do sentido dado ao conceito de direito justo, configurando, na visão de alguns doutrinadores mais críticos quanto ao seu papel, em um verdadeiro “superlegislador” ou em um “segundo constituinte”.8

Neste sentido, afirma Habermas que:

[Para] o Tribunal Constitucional Federal, a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha não constitui tanto um sistema de regras estruturado através de princípios, mas uma ‘ordem concreta de valores’ […] Böckenförde, concordando com o teor de fundamentações importantes de juízos do Tribunal Constitucional Federal, também interpreta os princípios como valores: ‘normas fundamentais objetivas’ devem apoiar-se em ‘decisões valorativas’. (HABERMAS, 1997: 315)

Contudo, essa crítica não consegue refutar o fato de que o Tribunal Constitucional da Alemanha se converteu em uma instituição sofisticada e de suma significação para a organização e estabilidade daquela nação, pois se o mesmo é passível de críticas como as elencadas, não podemos negar que assim mesmo o seu funcionamento tem sido primordial para a garantia da Constituição, ou mais acertadamente, da Lei Fundamental.

Entretanto, é ao nível das formulações e lógicas existentes nas sentenças emanadas pela Suprema Corte Constitucional alemã que encontraremos a grande força de uma jurisprudência e interpretação que, em muito, tem influenciado o sistema brasileiro de constitucionalidade, provocando acalentados debates acerca se essa influência seria benéfica ou tão-somente significaria uma negação e desqualificação de todo o nosso já tradicional e enraizado sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos.

Nesta linha, podemos vislumbrar, de um modo sintético, na Alemanha, as seguintes espécies de “definição” de sentenças ou/e padrões de interpretações no controle de constitucionalidade: declaração de nulidade (com e sem redução de texto), interpretação conforme a constituição, declaração de inconstitucionalidade sem anulação da lei e apelo ao legislador9, algumas das quais, diga-se, estão por demais presentes na jurisprudência do nosso Supremo Tribunal Federal.

Ora, de tudo exposto neste ponto, conjuntamente com os argumentos levantados quando da análise do sistema norte-americano, é que podemos verificar que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade das leis, revela-se, em larga medida, constituído por elementos de ambas as tradições, o que justifica o estudo aqui realizado.

Sendo assim, passaremos a seguir a tratar do nosso contexto constitucional, lembrando sempre que todos os raciocínios até esse momento produzidos possuem como fundamento o Estado Democrático de Direito, ou seja, entendemos que só podemos e devemos falar em Justiça Constitucional em horizontes marcados pela exigência, sempre crescente, de liberdade e igualdade, pois só nesse sentido a jurisprudência constitucional estará apta a garantir o reconhecimento e o exercício dos direitos fundamentais.

 

2.4. Brasil

Partindo das noções desenvolvidas até aqui, é que podemos vislumbrar, como dito anteriormente, que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos foi, ao longo de sua história, influenciado por elementos e posicionamentos, tanto do controle difuso, como do concentrado, produzindo uma estrutura do tipo mista, extremamente sofisticada e complexa, já que adotou pressupostos dinâmicos de ambas concepções.

Seguindo essa linha de raciocínio, remetemo-nos à primeira Constituição brasileira, já no período republicano, que trabalhou com a questão da aferição de compatibilidade do ordenamento jurídico à Constituição, que foi o texto fundamental de 24 de fevereiro de 1891, o qual, em seu artigo 59, § 1º., a e b, claramente se apoiou nas idéias norte-americanas no que tange ao controle de constitucionalidade, fruto, em grande medida, da inteligência e carisma do mestre Rui Barbosa, admirador que era do sistema difuso dos Estados Unidos da América.

A admissão e o reconhecimento dessa espécie de controle foi ainda mais nítido com a edição da Lei n° 221, de 20 de novembro de 1894, que estruturou a justiça federal entre nós, in verbis:

Art.13, §10: Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.

Lembrando sempre que o Supremo Tribunal Federal foi instituído em 1891, pode-se denotar do diploma legal, acima exposto, que qualquer órgão do Poder Judiciário era competente para averiguar a constitucionalidade de normas legais que teriam de ser aplicadas a casos concretos, isto é, no momento em que o julgador reconhecesse a inconstitucionalidade de determinada lei, deixava de aplicá-la naquela situação específica, sendo que o efeito de tal decisão era restrito às partes em tela (eficácia inter partes), o que configurava o padrão difuso de controle de constitucionalidade.

Ainda a respeito do instrumento legal em tela, afirma Poletti que:

Esta foi, provavelmente, a primeira norma jurídica legal a determinar a inaplicabilidade, pelos juízes, de lei e decreto incompatíveis com a Constituição.

Nos Estados Unidos da América, como vimos, o controle nasceu da atividade jurisprudencial, pelo trabalho da Suprema Corte. (POLETTI, 2000: 78)

É importante frisar que neste período não havia nenhum instrumento semelhante às atuais Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pois naquele tempo acreditava-se que um expediente como esse se chocaria com a Teoria da Separação dos Poderes.

Seguindo tal trajetória histórica, devemos lembrar que a Carta de 1934 trouxe mudanças profundas no contexto do nosso sistema de controle de constitucionalidade, haja vista que a mesma, em seu artigo 12, § 2º, conheceu a chamada representação interventiva, que era um mecanismo voltado para o controle da constitucionalidade das intervenções federais, um instrumento, diríamos, voltado aos questionamentos acerca de nosso federalismo, começando a “mitigar” o controle difuso como concebido originariamente.

Além disso, destaca-se que no tocante à garantia dos direitos essenciais dos cidadãos, o texto constitucional de 1934 apresentou o mandado de segurança, o que ampliou, ainda que de modo não direto, o alcance de nossa jurisdição constitucional.

Saliente-se que na declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, a decisão era, como já afirmado, inter partes, assim, para que ocorresse o denominado efeito erga omnes a partir de tal proferimento, concedeu-se ao Senado Federal a faculdade de suspender a aplicação da lei impugnada, pronunciando-se o mesmo sobre a suspensão de sua execução (art.91, IV da Carta de 1934), situação essa ainda existente, pelo menos no plano formal, na atual Constituição Federal de 1988 (CF/88, art.52, X)10.

Com o advento do Estado Novo, a partir do golpe de estado de 1937, o Brasil entrou em um período autoritário e conservador, nesse mesmo ano de 37 é outorgada a tristemente conhecida Constituição Polaca, configurando um regime demasiadamente centralizador, contrário a um sistema de controle de constitucionalidade jurisdicional das leis e demais atos normativos, o que nos remete, mais uma vez, ao fato de que somente em ambientes de liberdade é que podemos falar em Justiça Constitucional.

Esse retrocesso é, nitidamente, visível, por exemplo, na possibilidade de que um decreto do Poder Legislativo – assim como, posteriormente, pelos decretos-lei editados pelo Presidente da República – pudesse atingir e cassar a decisão que declarava a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, conforme determinava o artigo 96, parágrafo único, daquela Carta de 1937, reafirmando a validade do ato jurídico impugnado pelo Judiciário.

A justificativa para tal mecanismo jurídico-constitucional, de cunho centralizador, era a “suposição” de que o controle jurisdicional das leis e atos normativos se revelava contrário à democracia, pois o mesmo seria um instrumento de manutenção de privilégios e do exercício do poder, sendo, daí, necessário que o Legislativo tivesse a competência para suspender decisões judiciais em sede de controle de constitucionalidade, quando essas fossem contrárias ao interesse do povo brasileiro.

Nas palavras de Francisco Campos, citado por Gilmar Ferreira Mendes:

O controle judicial da constitucionalidade das leis, ao invés de constituir uma proteção do povo, era um expediente sabiamente engenhado para o fim de impedir ou moderar as reivindicações populares, ou colocar sob o controle dos interesses criados ou da filosofia conservadora dos beneficiários da ordem estabelecida a evolução das instituições democráticas, privando-as das virtualidades dinâmicas que lhe são inerentes. (CAMPOS apud MENDES, 1996: 31)

Ora, diante de tais argumentos não há como pensarmos, como anteriormente assinalado, em uma Jurisdição Constitucional efetiva no período agora analisado, pois a mesma pressupõe uma liberdade de crítica e expressão, onde os todos os Poderes constituídos, assim como os cidadãos, em si mesmos considerados, possam ser partes ativas de um projeto sempre carente de estabilização total, que é a democracia constitucional, vinculando o papel da Jurisdição e do Processo Constitucional aos direitos fundamentais.

Daí, que somente com a restauração de uma ordem mais democrática, como a determinada pela Constituição de 1946, resultado de um processo de redemocratização após a Segunda Guerra Mundial, é que conseguimos, novamente, visualizar uma jurisdição constitucional e um verdadeiro sistema de controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

O texto constitucional de 1946 aperfeiçoou, ainda que não profundamente, o nosso controle de constitucionalidade, pois, além de retornar o mandado de segurança ao patamar de um mecanismo constitucional, abre também oportunidade para que o Supremo Tribunal Federal, no que se referia ao caso de intervenção federal, fizesse a averiguação de constitucionalidade em abstrato do instrumento jurídico que decretava a referida intervenção (art.7º., inc. VII, da Carta de 34, regulamentado pela Lei n° 2.271, de 22 de julho de 1954 e, mais tarde, pela Lei n° 4.337, de 1º. de junho de 1964).

Nesta linha, escreve Gilmar Ferreira Mendes:

A Constituição de 1946 emprestou nova conformação à representação interventiva, que, como já mencionado, foi introduzida na ordem constitucional brasileira pela Constituição de 1934. O Procurador-Geral da República, que era responsável pela representação judicial dos interesses da União (art.126), tinha a faculdade de instaurar os processos para a aferição da constitucionalidade de leis estaduais (art.8º.). (MENDES, 1996: 36)

Com a reforma constitucional, implementada pelo movimento militar de 1964, inúmeras transformações ocorreram em nosso modelo de controle de constitucionalidade, pois através dos dispositivos contidos na Emenda Constitucional n° 16, de 1965, surge entre nós, de maneira sistemática, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos do tipo concentrado ou abstrato, isto é, o Supremo Tribunal passou a ter a competência para processar e julgar a denominada representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federais ou estaduais, sendo a mesma encaminhada ao Excelso Pretório via Procurador-Geral da República, tendo como objetivo propiciar maior celeridade, segurança e economia processual, via decisões diretas do STF.

A mencionada EC 16, de 26 de novembro de 1965, introduziu uma ação que possibilitava a aferição de constitucionalidade em tese, indo além dos questionamentos referentes, apenas e simplesmente, aos aspectos controvertidos do nosso federalismo, essencialmente no que tocava às intervenções federais, como até aquele momento ocorria.

Seguindo essa linha histórica-institucional, que caminhava para um reforço do controle concentrado, a Constituição do ano de 1967, ainda inserida em uma época de forte autoritarismo, permitia que a Representação de Inconstitucionalidade fosse proposta contra todo instrumento jurídico que contrariasse qualquer determinação ou disposição contida no texto constitucional.11

Com a volta a normalidade democrática, foi promulgada em 1988 uma nova Carta Constitucional, documento este que edificava um paradigma do Estado Democrático de Direito, com um profundo respeito pelos direitos e garantias fundamentais, assumindo o princípio fundamental de garantia da supremacia constitucional no que se refere ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos diante dos parâmetros e diretrizes inseridos no texto maior, adotando um sistema híbrido, misto, configurando uma estrutura complexa, onde convivem as formas concentrada/direta e difusa/incidental de controle de constitucionalidade.

O Ministro Moreira Alves, ainda no ano de 1982, já dizia, em voto proferido quando do julgamento de um Recurso Extraordinário, que:

Em face do panorama constitucional brasileiro dos últimos tempos, o controle de constitucionalidade em nosso país, que era inicialmente enquadrável no sistema difuso, assumiu, com a admissão, ao lado do controle por via incidente, da ação direta de inconstitucionalidade, contornos que o colocam, lato sensu (e isso pelas linhas de originalidade que encerra), dentro do sistema misto. (RE. n°94.039 – SP, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n° 102, p. 749 – 757)

Já no que se refere tão-somente ao modelo de controle concentrado, o texto fundamental de 1988 apresentou como novidades, no âmbito do controle concentrado, as seguintes ações: Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade, introduzida pela Emenda Constitucional 03/93 e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental12.

Em termos ainda mais recentes, temos as importantes alterações realizadas pela Emenda Constitucional 45/04, que pretendeu conferir maior celeridade ao Poder Judiciário em suas decisões, edificando, por exemplo, o instituto das Súmulas Vinculantes, além de ampliar o número de legitimados constitucionalmente para a propositura das ADI e ADC e conferir, as decisões definitivas de mérito, nessas mesmas ações constitucionais força vinculante e eficácia contra todos/erga omnes.13

Aliado a tais “alterações formais”, temos também assistido a profundas modificações no que se refere ao alcance dos efeitos das decisões tomadas em processos e julgamentos em sede de controle difuso, alterações estas, que visam modular o efeito desses julgados, ampliando o alcance dos mesmos, ainda que oriundos de demandas “difusas”, em uma verdadeira “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade14, onde as diferenças com o controle concentrado são, em muito, apagadas.

De fato, e apesar de não pretendermos discutir todas as indagações acerca das mudanças que vêm ocorrendo paulatinamente em nosso sistema de controle de constitucionalidade, não podemos nos esquivar de opinarmos no sentido de que todas essas referidas transformações têm sido caracterizadas, ainda que sutilmente, por um discurso que objetiva “reduzir” a força do tradicional modelo difuso de constitucionalidade, pautando-se por um contínuo reforço das técnicas de interpretação do controle concentrado, o qual, cotidianamente, tem o âmbito de suas decisões ampliado pela jurisprudência de nossa Corte Suprema.

 

3. Considerações Finais

Em nossa compreensão, os argumentos e o trajeto histórico aqui expostos, ainda que apresentados sinteticamente, demonstram que há uma tendência nas alterações, tanto formais (via emendas constitucionais e legislações referentes) quanto de posições interpretativas e jurisprudenciais no que tange ao nosso aparato de controle de constitucionalidade. Tal tendência tem buscado fortalecer, em muito, o controle jurisdicional concentrado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, o qual, em razão de sua maior abertura e proximidade com os questionamentos existentes na sociedade, possibilita, ainda que potencialmente, uma contínua e dinâmica atualização da interpretação constitucional que, em uma democracia, como a consubstanciada na Constituição de 1988, deve estar sempre apta a ser relida e tematizada por todos os cidadãos.15

Em outras palavras, como escreve o jurista e estudioso alemão Peter Häberle:

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição. (HÄBERLE, 1997: 15)

O cidadão, portanto, é nada mais do que o intérprete fundamental e permanente da Constituição, uma Constituição que, por ser democrática, é reconhecida como aberta a todos, podendo, assim, trabalhar com as enormes diversidades presentes na sociedade, sem subordinar-se a um único modo de ser e de viver, ou seja, denotando que o sentido dos direitos fundamentais, em um Estado Democrático de Direito, deve ser sempre auferido como resultado de um contínuo, arriscado e infindável processo de aprendizagem histórico, onde o alcance das normas constitucionais é concretizado intersubjetivamente.

Como ensinava o já citado Professor José Alfredo de Oliveira Baracho,

[Torna-se] cada vez mais importante o aperfeiçoamento dos institutos que completem o papel do processo constitucional na efetivação da cidadania plena. Como titulares de direito, os cidadãos, no exercício da cidadania plena, não podem ser impedidos do gozo de seus múltiplos direitos, reconhecidos e elencados na Constituição e na legislação infraconstitucional, mesmo daqueles cujas leis não foram promulgadas ou que se tornem menos efetivos e eficazes na ausência destas. (BARACHO, 1995: 55)

Desta sorte, a pretendida concretização do exercício dos direitos fundamentais da cidadania está, intrinsecamente, vinculada à exigência de que sejam edificados mecanismos constitucionais que possibilitem, em princípio, que quaisquer violações ou abusos que venham a ocorrer no âmbito desses mesmos direitos sejam passíveis de controle e aferição por parte dos órgãos do Poder Judiciário, isto é, as garantias constitucionais de participação reconhecidas aos cidadãos implicam, óbvia e logicamente, na existência de um instrumental processual de defesa e proteção, o que nos remete, novamente, para a importância de compreendermos a Jurisdição Constitucional e o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos a partir do paradigma democrático de direito consubstanciado na Constituição de 1988.16

De tudo o exposto, percebe-se que o nosso texto constitucional exige que todas as sentenças devam ser motivadas, justificadas e fundamentadas, pois só assim é possível pensarmos em um controle democrático da Constituição e da Jurisdição, isto é, todas esses requisitos não visam, intrinsecamente, à proteção tão-somente das partes que estejam no processo mas, sobretudo, demonstrar à toda coletividade a justiça e correção presentes em cada sentença determinada, realçando o fato de que “in una democrazia il potere giudiziario non può sottrarsi a forme di controllo della pubblica opinione... (ANDOLINA, VIGNERA, 1990: 174 – 175)

Para ficarmos na brevidade de uma fórmula, podemos dizer que as todas as atuais transformações e alterações produzidas na configuração do nosso sistema de controle de constitucionalidade das leis e demais normas não devem jamais pretender negar uma circunstância lembrada pelo Professor Aroldo Plínio Gonçalves, sob pena de uma grave e arriscada deslegitimação institucional, qual seja, a de que

[A] primeira proteção que o ordenamento jurídico necessita oferecer aos jurisdicionados é a proteção de seu direito de, quando destinatário dos efeitos da sentença, participar dos atos que a preparam, concorrendo para sua formação, em igualdade de oportunidades. (GONÇALVES, 1992: 173)

Deste modo, podemos concluir que, desde um ponto de vista constitucional e democrático, o qual é constitutivamente plural e aberto ao devir, o Controle de Constitucionalidade e o Processo Constitucional adquirem, a cada dia, maior relevo, já que têm como objeto, em última análise, a garantia e efetivação de todo um vasto e complexo sistema de direitos e liberdades essenciais, procurando criar condições para que os referidos direitos não se tornem letra sem expressão, mas que possam também incorporar “novos” sentidos oriundos de uma positiva diversidade, ou seja, configurar o que muitos constitucionalistas e estudiosos denominam de “Jurisdição Constitucional da Liberdade…”

 

Referências e Bibliografia Complementar

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José Alfredo de Oliveira. Efeitos do Pronunciamento Judicial de Inconstitucionalidade no Tempo. In: Cadernos da Pós-Graduação – Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, p. 29 – 74, 1995.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. As Especificidades e os Desafios Democráticos do Processo Constitucional. In: LEITE SAMPAIO, José Adércio, SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de (Coord.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 326 p.

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1 Sobre a história do conceito de Constituição em seu desenvolvimento, conferir, entre outros, os trabalhos: (DI RUFFIA, 1949: 90 – 100) e (FIORAVANTI, 2001).

2 Na doutrina de Cappelletti, o sistema difuso é “aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência.” (CAPPELLETTI, 1992: 67)

3 Em “Dred Scott”, a Corte Suprema dos Estados Unidos, na figura do Chief Justice Roger B. Taney, decidiu e declarou que nenhum escravo, ou descendente, poderia ser considerado um cidadão norte-americano, sendo, portanto, uma “propriedade”, e desta forma tratado. Esse posicionamento só foi alterado, após a Guerra Civil Norte-Americana, com a promulgação da 13ª. e, principalmente, da 14ª Emenda à Constituição. Já em “Plessy”, a maioria da Suprema Corte erigiu a doutrina denominada “separate but equal”, afirmando que a mesma não significava a superioridade de uma raça sobre a outra. Ressalte-se que o Justice John Harlan, voto vencido, argumentou que a Constituição dos EUA era cega em relação a cores. Tal decisão “autorizou”, predominantemente nos estados do sul, a adoção de inúmeras leis segregacionistas, conhecidas como Jim Crow Laws, as quais só passaram a ser questionadas a partir da decisão proferida no caso “Brown vs Board of Education”, de 1954, onde, pela primeira vez, uma legislação segregacionista, no caso em tela, referente a segregação em instalações públicas voltadas para a educação, foi tida como contrária ao princípio da “igual proteção” diante da lei, princípio este, garantido pela 14ª Emenda.

4 Conferir, entre outros, os seguintes autores que tratam da história constitucional americana e de seu controle de constitucionalidade: (STERN, 1987), (ENTERRÍA, 1987a) e (FREEMAN, 1994).

5 Conferir: (ENTERRIA, 1987b)

6 Ver neste sentido: (KELSEN, 1998: 385 – 404)

7 Conferir: (BARACHO, 2001: 118)

8 Conferir, entre outros, no que tange aos questionamentos entorno desse campo: (HÄBERLE, 1997), (HABERMAS, 1997) e (MAUS, 2000)

9 Conferir, quanto ao funcionamento do Tribunal Constitucional Alemão: (MENDES, 1996).

10 “A inovação trazida pelo citado art. 91, n.IV, era feliz porque continha forma de dar efeitos ‘erga omnes’ a uma decisão proferida apenas ‘inter partes’. Politicamente a fórmula encontrada era hábil, porque deixava de violar o princípio da independência dos Poderes, uma vez que a suspensão da execução da lei ficou na competência de um órgão do Legislativo.” (BARBI, 1968: 38)

11 Ver, o interessante artigo: (LEAL, 1980: 25 – 37)

12 Diga-se, que a ADPF (regida pela Lei 9882/99) se mostra, cada dia mais, de extrema importância em nosso contexto constitucional de luta pelo reconhecimento de direitos fundamentais em temas altamente complexos (hard cases), como, por exemplo, a questão da anencefalia e da união homoafetiva, entre outros.

13 Lembremos, rapidamente, que a referida Emenda Constitucional 45/04 também acrescentou, no que tange aos meios processuais do controle difuso, a exigência, quando da análise de admissibilidade do Recurso Extraordinário, de um verdadeiro “filtro recursal” denominado de repercussão geral – demonstração da transcendência constitucional do caso, indo além dos interesses subjetivos em jogo, através de uma aferição de relevância social, política e econômica da matéria presente na causa.

14 Um exemplo, entre outros, que revela tal tendência interpretativa, foi o processo e julgamento do HC 82.959 (2006), o qual declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação, a priori, da possibilidade de progressão de regime quando da condenação por crimes hediondos. (Lei 8.072/90, art.2º, par.1º). De acordo com a postura tradicionalmente adotada pelo STF, os efeitos de tal decisão ficariam restritos aos pacientes do citado HC, todavia, no caso em tela, foi dado efeito erga omnes a tal decisão, em uma verdadeira “expansividade” e/ou “transcendência” do âmbito e alcance do julgado, ocorrendo, ousaríamos dizer, “identidade” entre o controle difuso e o concentrado.

15 Ressalte-se, que tais críticas a esta “concentração”, não pode negar o fato de que inúmeros avanços, no que se refere ao reconhecimento, sentido e efetividade de “novos” direitos fundamentais têm ocorrido no plano do controle concentrado, o qual, obviamente, é de extrema importância, bastando lembrarmos, por todos, os julgamentos e decisões nas ADPF 132/178 c/c ADI 4277, envolvendo o reconhecimento da denominada União Homoafetiva, os quais revelam que quando aberto e conjugado a uma pauta pública de debates, o controle concentrado pode ser de grande valia na ampliação do âmbito dos direitos fundamentais, já que não fica fechado em si mesmo ou em algum princípio de autoridade que realiza a interpretação.

16 “A estrutura do processo assim concebido permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele comparecem, como destinatários do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparação e conheçam, tenham consciência de como e por que nasce o ato estatal que irá interferir em sua liberdade; permite que saibam como e por que uma condenação lhes é imposta, um direito lhes é assegurado ou um pretenso direito lhes é negado”. (GONÇALVES, 1992: 171)

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