Breves comentários acerca das modalidades de prisão provisória no ordenamento jurídico brasileiro

Breves comentários acerca das modalidades de prisão provisória no ordenamento jurídico brasileiro

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Resumo: Vislumbra tratar, ainda que em breves linhas, acerca das modalidades de prisão provisória previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Aborda, inicialmente, acerca da prisão in genere, a fim de introduzir o tema objeto de estudo. Passa, então, a posteriori, às prisões processuais, trazendo considerações essenciais sobre a prisão em flagrante delito, prevista na Constituição brasileira; acerca da prisão preventiva, regulada pelo Código de Processo Penal; e, por derradeiro, quanto à prisão temporária, disposta na Lei nº 7.960/89.
 
Palavras-Chave: Prisão em Flagrante. Prisão Preventiva. Prisão Processual. Prisão Temporária.
 
1 Introdução
Prisão é o meio pelo qual o Estado, privando a liberdade de locomoção do indivíduo, busca coibir a prática de ilícitos penais, abrangidos delitos e contravenções. É a pena privativa de liberdade legalmente cominada para o delinqüente (SILVA, 2005), “cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para este fim destinado” (MARQUES, 2000, p.38). Mirabete (1995) a entende como privação da possibilidade de se locomover, obstando, assim, o direito de ir e vir do sujeito a ela submetido. A prisão é utilizada pelo Direito Penal como um dos meios repressivos à prática de ilícitos, sendo que, por privar um dos mais importantes dos direitos pessoais, in casu, a liberdade, detém elevado poder coercitivo de impedir a realização de infrações penais.
Impende consignar que nem toda prisão é ad poenam, isto é, ainda que lícita e autorizada por lei, nem sempre é providência penal (MARQUES, 2000). Dessarte, no sistema jurídico brasileiro, tem-se a prisão-pena como espécie prisional, que se dá única e exclusivamente após o trânsito em julgado da sentença condenatória na ação penal iniciada. Aquela, de acordo com a ordem penal brasileira, pode se dar na forma de detenção, reclusão ou prisão-simples.
Além da aventada modalidade, o ordenamento jurídico pátrio concebe ainda outros tipos de prisão, a saber: prisão processual, civil[1], e disciplinar[2]. As espécies administrativa[3] e para averiguação são inconstitucionais por expressa disposição da Lex Fundamentalis pátria. O estudo em tela cinge-se às modalidades de prisão provisória, que são sempre transitórias e têm por precípuo escopo garantir o regular deslinde do processo, mesmo que por via reflexa – quando este ainda não tiver sido iniciado. De toda sorte, deve restar consignado que em qualquer caso de prisão, faz-se imperiosa a obediência ao que dispõe o inciso LXI[4] do artigo 5º da Constituição brasileira.
Não se observando o texto da carta constitucional, deve ser a prisão, incontinenti, relaxada pela autoridade judiciária competente, consoante o inciso LXV[5], também do artigo 5º, ou ter sua decretação revogada, não se olvidando, ainda, da garantia do consagrando remédio constitucional habeas corpus, cabível nos casos em que alguém sofra efetiva violência ou coação, ou quando se ache ameaçado disso, em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, na linha disposta pelo artigo 5º da Carta Magna, em seu inciso LXVIII[6].
 
2 Da Prisão em flagrante delito
No que respeita à prisão processual, também chamada de cautelar ou provisória, é medida urgente que priva transitoriamente o indivíduo, hipotético autor do delito, de sua liberdade de locomoção, mesmo que ainda não haja sentença transitada em julgado. Por ser medida cautelar, tem como requisitos o fumus boni juris[7] e o periculum in mora[8] (in casu, periculum libertatis). Subdivide-se em: prisão resultante de pronúncia, de sentença condenatória não passada em julgado, prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária, cabendo, neste momento, discorrer mais especificamente acerca das três últimas.
Disserta Plácido e Silva (2005, p. 625), quanto à prisão em flagrante, que tal modalidade se observa “quando o criminoso está cometendo, ou quando, após sua prática, pelos claros vestígios de o ter cometido, é surpreendido no mesmo local, ou é perseguido, quando foge, pelo clamor público”. Vem disposta no capítulo II do Título IX do Código de Processo Penal brasileiro (CPP), em seu artigo 301 e seguintes. Conforme se depreende do destacado dispositivo, a qualquer do povo é facultado realizar a prisão em flagrante, sendo dever das autoridades policiais, ainda que em circunscrição que não a sua, efetuá-la.
Dispõe o artigo 302[9] que se reputa em flagrante delito[10] quem está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (denominado flagrante próprio); é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio); é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido). O chamado flagrante preparado, consoante reza a Súmula 145[11] do Pretório Excelso, não caracteriza crime: trata-se de crime impossível.
Não podem ser sujeitos de flagrante os menores de 18 anos (inimputáveis), o Presidente da República, os diplomatas estrangeiros e chefes de Estado. Os magistrados, membros do Congresso Nacional e do Ministério Público só poderão ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis.
Feita a prisão em flagrante delito, o preso deve ser imediatamente apresentado à autoridade policial competente para que proceda à sua autuação. Posteriormente a isso, pode o sujeito, dependendo do caso, livrar-se solto, devendo ser posto em liberdade[12], ou, verificando-se hipótese autorizadora de decretação de prisão preventiva, ter a mesma ordenada, continuando, então, com sua liberdade cassada.
 
3 Da prisão preventiva
Prisão preventiva é medida que pode ser decretada durante o inquérito policial ou instrução processual penal (artigo 311[13] do Código de Processo Penal), desde que presentes os pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. Cumpre-se através de mandado expedido por juiz de direito (MEHMERI, 1996). Faz-se mister estejam presentes a materialidade do crime bem assim indícios suficientes de sua autoria, segundo reza o artigo 312[14] do Código de Processo Penal[15]. Imperiosa, ainda, a presença de um dos fundamentos legais: garantia de ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal. Restando presentes os requisitos precitados, é admissível desde que se trate de crime doloso e atendidos as demais condições constantes do artigo 313[16] do CPP.
Impende ressaltar que, de acordo com o artigo 316 do mesmo estatuto, “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”
 
4 Da prisão temporária
A prisão temporária encontra-se disciplinada em diploma próprio, qual seja: Lei Federal 7.960/89. É, na lição de Fernando Capez (1997, p.215), prisão “destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”. Pode ser decretada apenas em casos específicos[17], com duração máxima de 05 (cinco) dias ou 30 (trinta), em se tratando de crime hediondo, prazos esses prorrogáveis por igual período havendo estrema e demonstrada necessidade. É admitida apenas na fase investigatória, ou seja, no inquérito policial (MIRABETE, 1995).
Tem como características, todas previstas em lei: somente pode ser decretada pelo juiz, em face de requerimento do membro do Parquet, ou de representação feita pela autoridade policial;deve o julgador decidir a respeito no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas; a aludida prorrogação pode ocorrer apenas uma única vez e competirá, novamente, ao juiz determiná-la; os presos temporários deverão, necessariamente, permanecer estremados dos demais detentos, sejam eles provisórios ou condenados.
Decorrido seu prazo, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, seja o dia que for, independentemente de nova ordem judicial. Tal não ocorrerá desde que já haja sido decretada sua prisão preventiva.
 
5 Conclusão
O estudo efetivado trouxe considerações básicas sobre as modalidades de prisão processual na ordem jurídica vigente no Brasil. Tais apontamentos são necessários ao estudioso do processo penal, que deve conhecê-las e entender a aplicação de cada uma das espécies aos casos concretos que se apresentam.
Uma vez que se tratam de tipos de prisão processual, referidas modalidades existem com o objetivo de resguardar o bom andamento do processo penal, garantindo que, não obstante porventura não tenha se iniciado ainda, o magistrado tenha todos os elementos necessários para julgar com justiça a pretensão punitiva deduzida em juízo, seja pelo Ministério Público, em se tratando de ação penal pública, ou pelo ofendido, quando se tratar de ação penal privada.
Assim, não podem ser olvidados princípios comezinhos reguladores do processo penal, tais como a ampla defesa, a humanidade, a presunção de inocência, a proporcionalidade e a razoabilidade, entre outros, sendo que a maioria dos mesmos encontra guarida na própria Constituição Federal, a qual em nenhuma hipótese pode sofrer violação, sob pena de, muito mais que ilegalidade, inconstitucionalidade.
Natália Taves Pires[18]
João Carlos Leal Júnior[19]
 Bibliografia
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação especial. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.4.
 
______. Curso de Direito Penal: Parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1.
 
______. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1997.
 
CARPENA, Márcio Louzada. Aspectos fundamentais das medidas liminares no processo cautelar. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=865>. Acesso em: 24 ago. 2008.
 
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
 
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
 
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v.1.
 
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Millenium, 2000. v.1.
 
MEHMERI, Adilson. Manual Universitário de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996.
 
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Atlas, 1995.
 
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
 
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
 
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1996.


[1] Constitucionalmente autorizada no inciso LXVII do artigo 5º da Lei soberana brasileira. Dá-se em casos de determinação judicial por inadimplemento inescusável de obrigação alimentícia e por depósito infiel.
[2] Prevista na seara militar.
[3] Consoante a melhor doutrina (TOURINHO FILHO, 1996), a espécie de prisão em tela foi expungida do ordenamento jurídico pátrio, já que, com o advento da Constituição de 1988, e a conseqüente consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, qualquer disposição acerca do emprego da mesma foi revogada. Era aplicada em caso da prisão de estrangeiro quando do requerimento de sua extradição feito por outro Estado ao Brasil, acarretando no início do processo de extradição. Atualmente, compete ao Ministro relator do Supremo Tribunal Federal decretá-la (RT 638/335).
[4] “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
[5] “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
[6] “Conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
[7] Tal diz respeito à plausibilidade do direito posto em jogo; é também chamado de fumaça do bom direito.
[8] O periculum in mora, ou perigo iminente, é o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, “venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução” (CARPENA, 1999). Em sede de prisão cautelar, pode-se aduzir ser o risco existente de dano irreparável à efetivação do processo ou à ordem pública.
[9] “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”
[10] “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. O paciente foi preso em flagrante devidamente homologado, o que prende por si só. No ponto, há vedação expressa no art. 44 da Lei nº 11.343/06 da liberdade provisória. Além disso, a decisão que manteve a custódia cautelar está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. CONDIÇÕES PESSOAIS. Estas não impedem a segregação quando outros motivos a legitimam. ORDEM DENEGADA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70021995022, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 22/11/2007)”.
[11] “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
[12] Artigo 309 do Código de Processo Penal.
[13] “Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.”
[14] “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
[15]PRISÃO PREVENTIVA. CABIMENTO. Demonstrado, pelos antecedentes do autuado em flagrante por furto tentado, que se trata de assíduo freqüentador do Código Penal, com duas condenações transitadas em julgado, uma por roubo e outra por furto, além de responder a 10 processos por crimes contra o patrimônio, inquestionável a pertinência de sua segregação provisória como garantia da ordem pública. Autuado, outrossim, que empreendeu fuga quando encaminhado para exame médico, assim inviabilizando a cabal formalização do auto de prisão em flagrante, dando mostras, com esse proceder, de que também não pretende se submeter à aplicação da lei penal. Presença sua, outrossim, também convindo à instrução criminal. Recurso provido, para a decretação da prisão preventiva. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70022750822, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 31/01/2008)”.
[16] Artigo 313: Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: punidos com reclusão; punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
[17] “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRISÃO TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTO DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO ART. 1.º DA LEI N.º 7.960/89. DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS COMMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. PROVIMENTO. De acordo com o entendimento doutrinário dominante, são pressupostos indispensáveis para a decretação de qualquer prisão provisória, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, sob pena de subversão da natureza instrumental da medida cautelar. Em se tratando de prisão temporária, também comungo do posicionamento que exige a conjugação dos incisos I ou II com o inciso III, do art. 1.º da Lei n.º 7.960/89. Em outras palavras, caberá prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (inciso I) ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inciso II), desde que haja, nessas duas hipóteses, fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado no rol de crimes elencados pelo inciso III do art. 1.º, do mencionado diploma legal. No caso concreto, existem fundadas razões de autoria, pois os recorridos foram reconhecidos pela vítima através de fotografias na Delegacia de Polícia. Outrossim, necessária a decretação da custódia para a realização do reconhecimento pessoal e tomada de depoimentos pela autoridade policial, sendo que um dos agentes se encontra em lugar incerto e não sabido. Recurso em sentido estrito provido. Decisão desconstituída. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70013658133, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 15/02/2006)”.
[18] Mestra em Direito pelo Centro Universitário Eurípides Soares da Rocha – Marília – SP; especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito da Alta Paulista – Tupã – SP; professora do Curso de Especialização em Direito Empresarial e pesquisadora da Universidade Estadual de Londrina; advogada.
[19] Discente de Direito e pesquisador da Universidade Estadual de Londrina; estagiário do Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Londrina – PR.

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