Avvalimento: nessuna disposizione menziona un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie

Avvalimento: nessuna disposizione menziona un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie

Lazzini Sonia

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Modalità di presentazione della cauzione provvisoria – avvalimento – non vige obbligo di intestazione anche alle imprese ausiliarie – solo in caso di ati l’obbligato principale sono tutti gli operatori interessati – per avvalimento il responsabile è il partecipante – basta intestazione ditta principale – l’ avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto di appalto – deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie

Avvalimento: nessuna disposizione menziona un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie

né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente

Con un terzo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione di ALFA dalla gara in quanto tale Consorzio ha presentato, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, una cauzione provvisoria – segnatamente sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata dalla Elba Assicurazioni S.p.a. (cfr. doc. 21 di parte resistente) – di per sé non contemplante quali soggetti garantiti anche le imprese indicate quali ausiliarie del Consorzio medesimo nella propria domanda di partecipazione alla gara.

In buona sostanza, secondo la tesi della ricorrente principale se il soggetto ausiliario presta al soggetto partecipante alla gara i propri requisiti di capacità economico-finanziaria ovvero di capacità tecnico-organizzativa rendendo in tal senso apposite dichiarazioni circa il proprio possesso dei requisiti prestati, allora – e per ineludibile conseguenza – anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non può che recare un’intestazione comprensiva dell’ausiliario medesimo, a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per l’amministrazione aggiudicatrice.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio dissente da tale tesi.

Va innanzitutto evidenziato che, a’ sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, nella busta “B”, recante la documentazione amministrativa, doveva essere inserita – tra l’altro – la “cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dell’unico lotto, costituita secondo quanto specificato dall’art. 9 del capitolato speciale”, il quale – a sua volta – disponeva che la garanzia doveva essere presentata dal concorrente, con la precisazione che “nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese o di Consorzio non ancora costituito nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di capogruppo mandataria”.

Nessuna disposizione, quindi, menzionava un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie; né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: e, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Va anche soggiunto che, a fronte del diverso orientamento di T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio2009 n. 4537 assunto dalla ricorrente principale a fondamento della propria tesi, secondo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455, deve viceversa escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.

Si legga anche

In caso di partecipazione ad un appalto di un raggruppamento già costituito, la polizza fideiussoria con la quale venga costituita la cauzione provvisoria obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara legittimamente può essere intestata alla sola capogruppo mandataria

Se, infatti, nel caso di ATI già costituita la cauzione provvisoria ben può essere intestata alla sola capogruppo mandataria (l’obbligo di intestazione anche nei confronti delle mandanti venendo in considerazione per le sole ipotesi in cui il raggruppamento non sia stato costituito, secondo il riportato insegnamento dell’Adunanza Plenaria), non è dato allora comprendere perché, nel caso in cui la forma associativa sia già stata perfezionata (come appunto nella fattispecie all’esame) l’obbligo di intestazione della polizza fideiussoria dovrebbe estendersi (non già alle mandanti, ma) alle imprese ausiliarie, la cui partecipazione alla gara ripete titolo dalla evocazione in avvalimento formulata, nei limiti consentiti dalla legge, da una delle mandanti.

Tale onere, oltre che trovare fondamento normativo (né riferimento espresso, quanto alla vicenda in esame, nella lex specialis di gara), si dimostra logicamente incomprensibile laddove si consideri che la ratio di obbligatoria intestazione della cauzione in capo alle mandanti – si ripete, nel solo caso di raggruppamento costituendo – è espressione dell’esigenza che, in assenza di un’impresa pleno jure investita delle funzioni (e delle connesse responsabilità) di capogruppo mandataria del raggruppamento, verrebbe, altrimenti, a determinarsi un vulnus di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo (solo designata), ma dalle mandanti.

Se, conseguentemente, non viene in considerazione alcun obbligo di (complementare) intestazione della garanzia in discorso anche nei confronti delle mandanti, a fortiori deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della garanzia stessa anche alle imprese ausiliarie, delle quali taluna abbia manifestato l’intendimento di avvalersi al fine di integrare i requisiti di qualificazione necessari per la partecipazione alla procedura di selezione.

Il Collegio ritiene sussistente la propria giurisdizione in merito alla formulata richiesta di annullamento del provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della procedura di selezione in favore del controinteressato raggruppamento; rimanendo invece preclusa, laddove l’impugnativa dovesse dimostrarsi fondata, la cognizione in merito alla pure dedotta domanda di risarcimento in forma specifica (per la quale, alla stregua del condivisibile insegnamento giurisprudenziale sopra riportato, peraltro omogeneamente seguito dalla giurisprudenza amministrativa, va ribadita la cognizione del giudice ordinario), ma non anche la conoscibilità della pretesa risarcitoria per equivalente.

Nel sottolineare come le lex specialis abbia previsto che l’aggiudicazione dell’appalto sarebbe intervenuta a fronte dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rappresenta l’odierna ricorrente che la conclusiva aggiudicazione – disposta in favore dell’ATI avente come capogruppo la controinteressatasarebbe viziata in relazione ai profili di censura di seguito sintetizzati:

1) Illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 100 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Illegittimità per violazione della lex specialis di gara e, più segnatamente, per inosservanza dei punti III.1.1) del bando e 8.3) del disciplinare integrativo che impongono la presentazione di una cauzione provvisoria, nonché dei principi in materia di requisiti di ammissione. Illegittimità per violazione delle norme e dei principi generali in materia di gare ad evidenza pubblica e, più in particolare, dei principi di par condicio fra i concorrenti, nonché di trasparenza e di buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per vizio del procedimento e, più in particolare, per carenza di istruttoria ed insufficienza della motivazione, irragionevolezza, erroneità dei presupposti di fatto, travisamento, illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta.

L’offerta presentata dal raggruppamento risultato poi aggiudicatario non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara, secondo quanto sostenuto dalla ricorrente, in quanto le imprese temporaneamente associate – che hanno presentato domanda di partecipazione facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, onde poter beneficiare del requisito di qualificazione inerente alla categoria OG di altro soggetto– hanno presentato una cauzione provvisoria rappresentata da una polizza assicurativa intestata alla sola capogruppo mandataria. e non anche all’ausiliaria

Tale omissione – assumendosi che la cauzione debba necessariamente “coprire” anche l’apporto offerto dall’impresa ausiliaria della quale il raggruppamento abbia inteso avvalersi – inficerebbe la domanda di partecipazione della suddetta ATI: la quale, ad avviso della ricorrente, non avrebbe pertanto dovuto essere ammessa alla gara.

Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 2, lett. f) e dell’art. 40 del D.Lgs. 163/2006. Illegittimità per violazione della lex specialis di gara e, più segnatamente, per inosservanza del punto 5 del disciplinare di gara. Illegittimità per violazione delle norme e dei principi generali in materia di gare ad evidenza pubblica e, più segnatamente, del principio di efficienza e di buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per vizio del procedimento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza, erroneità nei presupposti di fatto, travisamento, illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta. Nullità del contratto di avvalimento prodotto dalla mandante impresa Controinteressata tre S.p.A.

Come in precedenza sottolineato, la mandante Controinteressata tre avrebbe deciso di avvalersi dell’attestazione SOA relativa alla categoria OG3 – classifica VIII, posseduta da ******************.

Il relativo contratto di avvalimento, secondo quanto sostenuto dalla ricorrente, sarebbe tuttavia nullo in quanto non previsti la corresponsione di un corrispettivo da parte di Controinteressata tre, né l’individuazione del complesso di beni e risorse suscettibili di identificare il prestito del titolo SOA.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Sollecita ulteriormente parte ricorrente il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente, con riveniente accertamento del pregiudizio e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo

Come sopra delimitato l’ambito di cognizione dell’adito organo di giustizia amministrativa relativamente alla dedotta controversia, viene in primo luogo in considerazione la censura con la quale parte ricorrente assume che l’ATI poi risultata aggiudicataria della gara non avrebbe dovuto essere ammessa alla procedura di selezione, in ragione dell’irregolarità della cauzione provvisoria dalla medesima presentata.

Tale cauzione, infatti, non avrebbe preso in considerazione, nel novero dei soggetti garantiti per effetto della rilasciata fidejussione, anche l’impresa ******************, della quale una delle mandanti del raggruppamento (Controinteressata tre) ha dichiarato di volersi avvalere al fine di integrare una classificazione a quest’ultima mancante quanto ad una delle categorie di opere dedotte in appalto.

2.1 Come sopra sintetizzata la censura ora all’esame, va osservato che nell’atto costitutivo del raggruppamento temporaneo di imprese formato in data 17 febbraio 2009, Controinteressata tre S.p.A. (mandante) abbia dichiarato il proprio intendimento di eseguire le opere relative alla categoria OG3 (riguardante strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie) per una quota del 27,08%, riservandosi, quindi, una quota complessiva dell’appalto ragguagliata al 18%.

Con dichiarazione resa ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 163/2006, la stessa Controinteressata tre enunciava di volersi avvalere – in qualità di impresa ausiliaria – di Impresa AUSILIARIA S.p.A., al fine di utilizzarne l’attestazione SOA per la categoria OG3 classifica VIII.

Quest’ultima, con dichiarazione in pari data, si obbligava “a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie per cui è carente l’impresa Controinteressata tre S.p.A. e precisamente Attestazione SOA n. 2625/53/01 rilasciata il 08.03.2007 … con scadenza 23.11.2011 per la categoria OG3 classifica VIII”.

La garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, nella fattispecie, veniva costituita da COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI S.p.A. – Agenzia di Udine, con polizza n. 066338466 in data 19 febbraio 2009 (successivamente, quindi, alla costituzione del raggruppamento avente CONTROINTERESSATA. come capogruppo mandataria).

Nell’ambito delle “condizioni particolari”, viene altresì specificato che “l’esatta intestazione della polizza è la seguente:

– A.T.I. CONTROINTERESSATA. S.p.A. (Capogruppo);

– Controinteressata due s.r.l.

– Impresa Controinteressata tre S.p.A.

– Controinteressata quattro Costruzioni s.r.l.

– CONTROINTERESSATA CINQUE. –s.r.l.”;

mentre la sottoscrizione della polizza stessa è intervenuta, esclusivamente, ad opera dell’assicuratore e del rappresentante di CONTROINTERESSATA., nella qualità di “contraente”.

2.2 Quanto sopra posto in punto di fatto, va rammentato come la fattispecie relativa all’utilizzabilità, da parte di una della mandanti, di altro soggetto in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per partecipare alla gara, trovi disciplina nell’art. 49, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, laddove viene consentito che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato …, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.

Il comma 4 dello stesso articolo di legge puntualizza, poi, che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Escluso, dunque, che l’apporto fornito dall’impresa ausiliaria, proprio in virtù del vincolo di solidarietà che ne ricongiunge la responsabilità per l’adempimento della prestazione rispetto all’impresa che abbia manifestato l’intendimento di ricorrere all’avvalimento, possa – in linea di principio – ritenersi escluso dall’obbligo di garanzia della prestazione (al soddisfacimento del quale è preordinata la prestazione della cauzione provvisoria), va tuttavia osservato come l’assolvimento dell’obbligo in questione si atteggi diversamente a seconda che lo schema associativo (relativo alla costituzione del raggruppamento temporaneo) sia perfezionato – o meno – al momento in cui la cauzione stessa venga presentata.

Il noto insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005 impone, infatti, di estendere l’obbligo di intestazione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle mandanti (e non già limitatamente alla sola capogruppo designata) nel solo caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo.

In tale evenienza, infatti, l’intestazione della cauzione alla sola impresa designata quale capogruppo mandataria del raggruppamento in fieri, verrebbe a determinare una carenza di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

Da ciò l’esigenza che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), necessariamente richiami la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente; e dichiari, altresì, che la cauzione provvisoria è volta a garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento.

Se, quindi, nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, la polizza fidejussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo (mandataria), ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara (al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti stesse: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2009 n. 4648 e sez. V, 21 aprile 2009 n. 2400), speculari considerazioni assistono le modalità di prestazione della garanzia di che trattasi laddove – diversamente – ci si trovi di fronte ad un raggruppamento già costituito.

In questo caso, come sopra accennato, la polizza fideiussoria con la quale venga costituita la cauzione provvisoria obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara legittimamente può essere intestata alla sola capogruppo mandataria

Se, conseguentemente, non viene in considerazione alcun obbligo di (complementare) intestazione della garanzia in discorso anche nei confronti delle mandanti, a fortiori deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della garanzia stessa anche alle imprese ausiliarie, delle quali taluna abbia manifestato l’intendimento di avvalersi al fine di integrare i requisiti di qualificazione necessari per la partecipazione alla procedura di selezione.

Se, infatti, nel caso di ATI già costituita la cauzione provvisoria ben può essere intestata alla sola capogruppo mandataria (l’obbligo di intestazione anche nei confronti delle mandanti venendo in considerazione per le sole ipotesi in cui il raggruppamento non sia stato costituito, secondo il riportato insegnamento dell’Adunanza Plenaria), non è dato allora comprendere perché, nel caso in cui la forma associativa sia già stata perfezionata (come appunto nella fattispecie all’esame) l’obbligo di intestazione della polizza fideiussoria dovrebbe estendersi (non già alle mandanti, ma) alle imprese ausiliarie, la cui partecipazione alla gara ripete titolo dalla evocazione in avvalimento formulata, nei limiti consentiti dalla legge, da una delle mandanti.

Tale onere, oltre che trovare fondamento normativo (né riferimento espresso, quanto alla vicenda in esame, nella lex specialis di gara), si dimostra logicamente incomprensibile laddove si consideri che la ratio di obbligatoria intestazione della cauzione in capo alle mandanti – si ripete, nel solo caso di raggruppamento costituendo – è espressione dell’esigenza che, in assenza di un’impresa pleno jure investita delle funzioni (e delle connesse responsabilità) di capogruppo mandataria del raggruppamento, verrebbe, altrimenti, a determinarsi un vulnus di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo (solo designata), ma dalle mandanti.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 12455 del 3 dicembre 2009,emessa dal Tar Lazio, ed in particolare il seguente passaggio

< Se questo è vero – e non dubita il Collegio che la corretta decifrazione dell’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria induca siffatto ordine di conclusioni – si dimostra carente di fondamento giustificativo la pretesa di intestazione della cauzione, nel caso di raggruppamento già formalmente costituito, non già nei confronti delle mandanti (per le quali siffatto obbligo non è, alla stregua di quanto esposto, in tale evenienza richiesto), ma delle ausiliarie di queste ultime.

3. Se, alla stregua di quanto esposto al precedente punto, la prima delle censure dedotte con il presente mezzo di tutela non si rivela suscettibile di accoglimento, parimenti infondata si dimostra la censura con la quale parte ricorrente assume l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato da Controinteressata tre e Impresa AUSILIARIA, osservando – in proposito – che sarebbe mancata la specifica individuazione degli strumenti operativi ricompresi nell’organizzazione aziendale messi a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria e che, inoltre, non sarebbe individuabile alcun corrispettivo in favore di quest’ultima.

3.1 Con riferimento alla configurazione del contratto di in questione, è opportuno rammentare come l’ordinamento non preveda uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese.

Come osservato da T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 30 aprile 2008 n. 3637, tale modulo negoziale (peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 tra gli atti da presentare a cura dell’impresa concorrente a gara pubblica d’appalto), “può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo, … così come può essere considerata idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d’impegno dell’impresa ausiliaria … nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente di partecipazione alla gara”.

Più in generale, deve convenirsi con quanto in argomento osservato da T.A.R. Veneto (sez. I, 6 novembre 2008 n. 3451) circa il carattere atipico individuabile nel contratto di avvilimento, per mezzo del quale – e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ex art. 1322 c.c. – l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda (intesa quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa ex art. 2555 c.c.).

Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi; alla divisata atipicità del contratto in esame accedendo l’assenza di alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, dimostrandosi e irrilevante (ai fini della validità del vincolo inter partes) l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta (peraltro assistito da presunzione ex art. 1709 c.c.).

3.2 Quanto sopra posto, se è vero che l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.Lgs. 163/2006 prevede unicamente che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti di quest’ultimo a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie (gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso rivelandosi del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara, come argomentabile dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, che espressamente consente all’ “operatore economico [di] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”), viene allora in considerazione – ai fini della corretta configurazione della fattispecie – unicamente l’esigenza che la Stazione appaltante sia posta in condizione di acquisire piena certezza in ordine alla disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente mediante l’avvalimento.

Nel caso di specie, tale contezza è con ogni evidenza integrata dal contenuto del contratto di avvalimento stipulato il 19 febbraio 2009, con il quale Impresa AUSILIARIA si è obbligata, nei confronti di Controinteressata tre, a “mettere a disposizione … le risorse necessarie di cui essa è carente e segnatamente … l’attestazione di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici (SOA) nella categoria OG3 classifica VIII”, altresì garantendo tali risorse “per tutta la durata dell’appalto”.

Nell’osservare come entrambi le anzidette società si siano date reciprocamente atto “del fatto di essere responsabili in solido nei confronti della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 49, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” e che, ulteriormente, “i rapporti fra la società avvalente e la società avvalsa vengono regolati da separata scrittura, sottoscritta contestualmente al presente atto”, va escluso che il contratto di avvalimento in questione presenti le carenze e/o inadeguatezze alle quali parte ricorrente ascrive l’invalidità del negozio medesimo: per l’effetto dovendosi disattendere la relativa censura.>

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 12 del 10 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

N. 00012/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00579/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della deliberazione n. 98 dd. 4 febbraio 2010 del Direttore Generale dell’Azienda***, recante l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale CIG 0340660186 a favore del costituendo raggruppamento di imprese***; della nota prot. n. 20100006173 dd. 5.2.2010 a firma “d’ordine del Direttore Generale il Direttore Amministrativo” dell’Azienda***, recante la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione a favore della parte contro interessata; di tutti i verbali, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto; e – ancora – per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del relativo contratto, laddove stipulato tra le parti.

Visti il ricorso in epigrafe con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo e del Consorzio Stabile ALFA Soc. Coop. a r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile ALFA Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori

Sono presenti l’Avv. Creuso per la parte ricorrente, l’Avv. ******, in sostituzione dell’Avv. ********, per l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo e l’Avv. ******* per il contorinteressato Consorzio Stabile ALFA Soc. Coop. a r.l.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1. Con bando spedito alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 31 luglio 2009 e ivi pubblicato in data 4 agosto 2009 (S147) l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Treviso) ha indetto una procedura aperta avente per oggetto l’affidamento del servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale, ****** 0340660186.

La durata dell’affidamento era fissata in 60 mesi e la base d’asta, non superabile a pena di esclusione della relativa offerta, era pari a € 18.750.000,00.- rapportata all’intera durata dell’affidamento medesimo.

L’aggiudicazione doveva avvenire, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 83 del D.L:vo 12 aprile 2006 n. 163, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa da valutarsi con un massimale di 60 punti per la qualità dell’offerta e con un massimale di 40 punti per il prezzo.

Per quanto attiene alla qualità, i 60 punti erano suddivisi dall’art. 5 del disciplinare di gara nel seguente modo:

A) Qualità tecnica e di visione del progetto relativo al servizio (es. organizzazione del lavoro, sistema di analisi dell’attività e di reporting del committente, qualità delle soluzioni architetturali in termini di hardware, software e di rete utilizzati, ecc.) max punti 5;

B) Qualità della definizione dei modi, dei tempi del processo di introduzione e di integrazione dei nuovi servizi informatici con il sistema gestionale d’Azienda ed assunzione dei precedenti applicativi: max punti 7;

C) Esperienza e competenza del concorrente (referenza negli ultimi tre anni nella fornitura di servizi CRM nel settore sanità e di altri relativi ai servizi oggetto dell’appalto, ecc.): max punti 5;

D) Contenuto del piano di CRM:

1) standard operativi (comunicativi/relazionali, professionali, tecnici): punti 4;

2) soluzione gestionale e tecnica per accesso, informazione, prenotazione: punti 4;

3) sistema tecnologico telefonico call center: punti 5;

4) soluzione logico-estetica dell’arredo fornito: punti 2;

5) affidabilità delle procedure: punti 2;

6) programma di formazione del personale: punti 2;

7) sistema di back up, disaster recovery, business continuity: punti 2;

8) soluzione privacy per l’assistito e sistema SSO: punti 2;

E) Gestione risorse umane (es. qualità della soluzione organizzativa adottata per coordinare e gestire il personale impiegato, qualità professionale del personale impiegato, qualità dei processi di soluzione, addestramento ed aggiornamento del personale …): max punti 6;

F) Effettuazione di servizi aggiuntivi che integrino le funzionalità richieste (nel campo dell’accesso avanzato ai servizi e della gestione documentale): max punti 4;

G) Effettuazione del servizio (anche di una singola attività in concessione) da parte di una cooperativa di tipo B (L. 8 novembre 1991 n. 381);

H) Sistema di informazione e di controllo delle attività esercitate: organizzazione strumenti valutativi degli assistiti; modalità auto sanzionatorie e correttive comportamenti operatori: punti 3;

I) Reportistica interna ed esterna ed altre informazioni sui servizi: punti 2;

J) Programma di marketing: punti 3.

Nel medesimo art. 5 del disciplinare di gara si specifica, quindi, quanto segue:

Alla Ditta che in sede di valutazione qualitativa avrà ottenuto il punteggio più alto, verranno attribuiti 60 punti ed alle altre Ditte punteggi direttamente proporzionali, secondo la seguente formula: Punteggio qualità: Ditta considerata = 60 x punteggio assegnato/miglior punteggio. Prezzo. Alla Ditta che avrà proposto il miglior prezzo per l’unico lotto, il Seggio di gara attribuirà 40 punti ed ai prezzi delle altre Ditte punteggi inversamente proporzionali, secondo la seguente formula: Punteggio prezzo: Ditta considerata=40 x prezzo più basso/prezzo Ditta. Pertanto, il servizio sarà aggiudicato, salvo verifica della congruità dei prezzi, alle Ditte che avranno ottenuto complessivamente il punteggio più alto (prezzo+qualità). Nell’attribuzione dei punteggi per il prezzo e per la qualità, nonché nella “riparametrazione” del punteggio qualità a 60, l’Amministrazione utilizzerà due cifre decimali dopo la virgola, arrotondando la seconda cifra decimale all’unità superiore se la terza è uguale o superiore a cinque. Esempio: 1,234 = 1,23 1,235 = 1,24 1,236 = 1,24. Saranno escluse dalla gara le proposte che, sulla base della documentazione inviata dalle Ditte concorrenti, avranno ottenuto un punteggio/qualità inferiore a 36/60 prima della riparametrazione e i progetti che risulteranno non conformi alle caratteristiche stabilite nel Capitolato speciale d’appalto. Qualora la Commissione giudicatrice lo ritenga necessario, potrà acquisire, ad integrazione di quanto già richiesto e presentato, ulteriore documentazione”.

Alla gara hanno partecipato due costituendi raggruppamenti di impresa: il primo composto dalla Ricorrente S.p.a., mandataria, e da Ricorrente due S.p.a., Ricorrente tre ******à Cooperativa Sociale, Ricorrente quattro Soc. Coop. Soc. Onlus, Rispetto Ricorrente quattro Soc. Coop. Soc. Onlus, mandanti; il secondo dal Consorzio Stabile ALFA Soc. Coop. a r.l., mandatario, e da **********à ******, mandante.

La gara si è conclusa con l’aggiudicazione a favore di ALFA – BETA.

Il raggruppamento vincitore ha ottenuto l’aggiudicazione con un punteggio complessivo di 96,97 punti, di cui 60 per l’offerta tecnica e 36,97 per l’offerta economica; il raggruppamento rappresentato da Ricorrente, secondo classificato, ha ottenuto complessivamente 83,85 punti, dei quali 43,85 per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica.

Relativamente alla medesima offerta economica, va precisato che i 40 punti conseguiti da Ricorrente sono derivati da un ribasso del 7,70% sull’importo a base d’asta, nel mentre i 36,97 punti conseguiti da ALFA sono derivati da un ribasso dello 0,1264% sull’importo medesimo.

1.2.1. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Ricorrente S.p.a., in proprio nonché quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Ricorrente due S.p.a., Ricorrente tre ******à Cooperativa Sociale, Ricorrente quattro Soc. Coop. Soc. Onlus, Rispetto Ricorrente quattro Soc. Coop. Soc. Onlus chiede l’annullamento della deliberazione n. 98 dd. 4 febbraio 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo (Treviso), recante l’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del predetto servizio di gestione integrata delle attività di front-end in ambito aziendale CIG 0340660186 a favore del costituendo raggruppamento di imprese Consorzio Stabile ALFA Soc. Coop. a r.l. – BETA Sanità ****** ; della nota prot. n. 20100006173 dd. 5.2.2010 a firma “d’ordine del Direttore Generale il Direttore Amministrativo” dell’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo, recante la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione a favore della parte contro interessata; di tutti i verbali, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto; e – ancora – per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del relativo contratto, laddove stipulato tra le parti.

1.2.2. Con un primo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione della punto III.2.1. del bando di gara e delle pagg. 3 e 4 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto.

La ricorrente evidenzia in tal senso che la G.P.I. S.p.a., facente parte del Consorzio ALFA e dal Consorzio medesimo indicata quale esecutrice di una parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento e – per conseguenza – tenuta a’ sensi di quanto disposto a pag. 4, secondo capoverso del disciplinare di gara, a rendere le dichiarazioni di possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.L:vo 163 del 2006, ha viceversa omesso – pur dopo aver indicato il nominativo dei propri attuali amministratori – di dichiarare che “non ricorre, sia nei confronti del concorrente che delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti … di cui alle lettere a), b) c) … dell’art. 38, comma 1, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.”, nonché di dichiarare “l’assenza (o meno) di sentenze di condanna con il beneficio della non menzione (art. 38, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006”.

La ricorrente rimarca che tali omissioni, intrinsecamente gravi, comportano l’esclusione dalla gara e che, nondimeno, l’Azienda Sanitaria non ha provveduto in tal senso.

1.2.3 Con un secondo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L:vo 163 del 2006 sotto altro profilo, nonché violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara.

La ricorrente, dopo aver premesso che “secondo l’orientamento giurisprudenziale assolutamente prevalente (per tutte Cons. Giust. Amm. 17 agosto 2009 n. 681) l’obbligo di rendere le dichiarazioni circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla lettera c) dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 si estende anche a coloro che hanno rivestito le funzioni di amministratore con poteri di rappresentanza (ovvero le funzioni di direttore tecnico) di imprese, la cui azienda (o anche solo un ramo di essa) sia stata acquisita dal concorrente ad una pubblica gara, il tutto – ovviamente – fermo restando il limite temporale del triennio antecedente la pubblicazione del bando (triennio che, nel caso di specie, risale al 3 agosto 2006, ovvero al 4 agosto 2006, a seconda che si prenda come riferimento la data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ovvero nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, rispettivamente avvenute il 3 agosto 2009 e il 4 agosto 2009)” (cfr. pag. 6 dell’atto introduttivo del presente giudizio.

BETA Sanità ******, mandante di ALFA, avrebbe disatteso – secondo la prospettazione della ricorrente – tale obbligo.

A tale riguardo la ricorrente documenta che BETA S.r.l. ha ceduto nel marzo del 2010 alla medesima BETA Sanità il ramo d’azienda avente ad oggetto “l’attività di sistemi informativi in ambito sanitario e della medicina sia verso pubbliche amministrazioni che verso enti privati”, e ciò nel contesto di una scissione parziale di BETA S.r.l. per incorporazione della parte scissa nella neo-costituita BETA Sanità S.r.l.

In questo modo, quindi, BETA Sanità S.r.l. è “subingredita di pieno diritto in tutto il patrimonio attivo e passivo ad essa assegnato e con l’acquisizione di tutte le attività, i diritti, ragioni ed azioni del relativo ramo di azienda della BETA S.r.l. ed assumendo le passività, gli obblighi e gli impegni da quella assunti, nulla escluso ed eccettuato acquisendone tutti gli elementi costitutivi” (cfr. doc.ti 8 e 11 di parte ricorrente).

Nondimeno, nella gara per cui è ora causa BETA Sanità non ha reso le dichiarazioni di cui all’anzidetto art. 38, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 anche con riguardo a tutti coloro che hanno rivestito le funzioni di amministratori della cedente BETA S.r.l. nell’arco temporale corrispondente al triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara: e, segnatamente, tale omissione – parimenti rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara stessa – al Sig. ****************, amministratore delegato della medesima BETA S.r.l. dall’aprile del 2008.

1.2.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 in relazione all’art. 48 del medesimo decreto legislativo, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicataria del servizio non avrebbe prestato la garanzia provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 con riferimento a tutti i soggetti che fanno parte del proprio raggruppamento, segnatamente omettendo da tale adempimento la ******à Argentea, membra del Consorzio ALFA che ha ad esso prestato il requisito della capacità tecnica, e G.P.I. S.p.a., parimenti membra di ALFA e che ha prestato a quest’ultimo il requisito della capacità patrimoniale..

1.2.5. Con un quarto ordine di censure la ricorrente deduce – da ultimo – l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.L:vo 163 del 2006, nonché violazione del principio di effettiva concorrenza tra i partecipanti alla gara, ed eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

Ricorrente reputa in tal senso illegittima l’anzidetta formula di computo per il punteggio prezzo da attribuire alle imprese che non hanno offerto il prezzo migliore, ossia Ditta considerata = 40 x prezzo più basso/prezzo Ditta.

La ricorrente evidenzia che tale formula utilizza l’elemento del prezzo quale valore assoluto da confrontare tra i diversi concorrenti senza alcun riferimento al prezzo a base d’asta, e reputa che da essa discendano effetti aberranti.

La medesima ricorrente rimarca in tal senso che se si raffronta il ribasso del 7,70% da essa offerto e corrispondente ad un’offerta pari ad € 17.306.280,00.- con il ribasso dello 0,1264% offerto da ALFA e a sua volta pari ad un’offerta di € 18.726.619,80.- , ossia inferiore a soli € 23.000,00.- all’importo posto a base di gara, e se si raffrontano quindi i punteggi assegnati ai concorrenti per l’elemento economico (ossia 40 punti a Ricorrente e 36,97 a ALFA), si ricava la conseguenza per cui un ribasso di 60 volte superiore a quello proposto dal raggruppamento aggiudicatario viene considerato con con una differenza di soli 3,03 punti rispetto ai 40 punti disponibili.

In tal modo, pertanto, ad avviso della ricorrente sarebbe stata di fatto illegittimamente nullificata l’incidenza dell’elemento prezzo nel contesto di una gara che pur contempla, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, una valutazione riferita non solo alla qualità ma anche al costo delle offerte in gara.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3.1. Si è parimenti costituito in giudizio il Consorzio Stabile ALFA Soc. coop. a r.l., replicando parimenti alle censure avversarie concludendo per la loro reiezione.

3.2.1. Il medesimo Consorzio, tuttavia, ha pure proposto ricorso incidentale avverso gli atti impugnati dalla ricorrente principale nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di quest’ultima dalla gara.

3.2.2. In tal senso, con un primo ordine di censure ALFA deduce la mancata esclusione di Ricorrente per omesse e non veritiere dichiarazioni sui requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006, con violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 46, 46, 75 e 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, nonché violazione e falsa applicazione del punto III.2.1, lett. b), del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente incidentale afferma in tal senso che anche Ricorrente avrebbe omesso di dichiarare i nominativi di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza delle singole società, ovvero cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, con la conseguenza che i soggetti medesimi non avrebbero rilasciato le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 e che, pertanto, la stessa Ricorrente doveva essere esclusa dalla gara.

ALFA in tal senso rileva che la mandante Ricorrente due ha dichiarato l’inesistenza di amministratori con poteri di rappresentanza cessati nel triennio antecedente alla pubblicazione di gara e che – per contro – consta l’esistenza del Sig. *****************, Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione di tale ******à, cessato dalla carica il 7 settembre 2007.

La ricorrente incidentale evidenzia inoltre che anche la mandante Ricorrente quattro Soc. coop. sociale – Onlus ha omesso di segnalare un Vice-Presidente del proprio Consiglio di Amministrazione a tutt’oggi in carica, ********************, nonché di un Vice-Presidente cessato dalla carica il 14 maggio 2009, ossia il Sig. **************.

Ricorrente quattro avrebbe pure omesso di segnalare i nominativi dei direttori del proprio settore sanitario, ********************* e *****************.

A sua volta, anche la mandante Rispetto Ricorrente quattro Soc. Coop. Sociale – Onlus avrebbe omesso l’esistenza di due Presidenti del proprio Consiglio di Amministrazione cessati dalla carica rispettivamente il 12 dicembre 2007 e il 5 giugno 2007, ossia il Sig. ***************** e il *******************, nonché di altri membri del Consiglio di Amministrazione cui competerebbero poteri di rappresentanza, ossia i ************************, **********, ************* e – ancora una volta – il predetto *******************, nei cui riguardi consterebbe rilasciata dal 9 giugno 2009 una delega di poteri quale Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione della ******à.ALFA rileva – altresì – che anche la mandante Ricorrente tre Cooperativa Sociale avrebbe omesso di dichiarare la posizione della Sig.ra ***************, Vice-Presidente del Consiglio di Amministrazione cessata dalla carica il 14 marzo 2007 e della Sig.ra ********************, procuratore speciale in carica dal 23 aprile 2009; né la stessa Ricorrente avrebbe reso una dichiarazione regolare, avendo omesso di menzionare la posizione del proprio procuratore speciale Sig. *****************, cessato da tale incarico il 12 dicembre 2006.

Ad avviso di ALFA, l’omessa segnalazione dei nominativi testè menzionati e la conseguente omissione delle rispettive dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento di imprese rappresentato da Ricorrente.

3.2.3. Con un secondo ordine di censure ALFA deduce l’omessa esclusione di Ricorrente per omessa dichiarazione del possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter del D.L:vo 12 aprile 2006 n. 163, con conseguente violazione di tale disposizione, nonché del comma 2 dello stesso articolo, dell’art. 2, comma 19, lett. b), della L. 15 luglio 2009 n. 94, del punto III.2.1., lett. b), del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente incidentale evidenzia in tal senso che, ad eccezione della mandante Ricorrente due, nessuno dei membri del raggruppamento di imprese rappresentato da Ricorrente ha dichiarato il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1-lett. m-ter), del D.L.vo 163 del 2006 come introdotto dall’art. 2, comma 19, lett. b) della L. 94 del 2009, ossia che, anche in assenza nei propri confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa previste dalla lett. b) dello stesso comma 1 dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del D.L. 13 maggio 1991 n. 152 convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 1991 n. 203, hanno comunque denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria.

3.2.4. Con un terzo ordine di censure ALFA deduce la mancata esclusione di Ricorrente dalla gara per irregolarità della cauzione provvisoria in quanto mancante nell’intestazione della denominazione delle imprese mancanti, con conseguente violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75 e 48 del D.L.vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del punto III.1.1.del bando di gara, dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo nonché dell’art. 9 del capitolato speciale d’appalto e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

3.2.5. Con un quarto ordine di censure ALFA deduce la mancata esclusione di Ricorrente dalla gara per irregolarità della cauzione provvisoria in quanto mancante nell’intestazione della denominazione dell’impresa ausiliaria Telecom S.p.a., con conseguente violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75, 48 e 49 del D.L.vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del punto III.1.1.del bando di gara, degli artt. 1 e 4 del disciplinare di gara sotto altro profilo nonché dell’art. 9 del capitolato speciale d’appalto sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere sotto ulteriore profilo per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

3.2.6. Da ultimo, con un quinto ordine di censure ALFA deduce la mancata esclusione di Ricorrente per omesse dichiarazioni sul requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 in relazione agli amministratori di società che hanno affittato o ceduto la propria azienda a favore di una società mandante del raggruppamento di imprese di cui la medesima Ricorrente è mandante, con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, commi 1, lett. c), e 2 del D.L:vo 163 del 2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, del punto III.1.1. del bando di gara e dell’art. 1 del disciplinare di gara sotto altro profilo e – ancora – eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

ALFA evidenzia e documenta in tal senso che la mandante Ricorrente quattro ha acquistato in data 26 maggio 2008 l’azienda della T.C.G.******. e in data 18 febbraio 2008 ha preso in affitto l’azienda della Global Service S.r.l.

Sia T.C.G. che Global Service sono state quindi sciolte e poste in liquidazione.

Ricorrente quattro, tuttavia, ha omesso di segnalare ai fini della presente gara la posizione dei ********************** e *******************, già amministratori di ******, nonchè del Sig. **************, a sua volta già amministratore di Global Service: e, ad avviso di ALFA, anche l’omessa segnalazione dei nominativi testè menzionati e la conseguente omissione delle rispettive dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.vo 163 del 2006 avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento di imprese rappresentato da Ricorrente.

3.3. Con proprie memorie, sia Ricorrente che l’Azienda U.L.S.S. n. 8 di Asolo hanno puntualmente replicato alle censure contenute nel ricorso incidentale, concludendo per la loro reiezione.

4. Con ordinanza n. 375 dd. 9 giugno 2010 la Sezione ha “ritenuto che – in relazione sia alla durata del servizio reso oggetto di affidamento, sia alla data convenientemente sollecita in cui (era) fissata la pubblica udienza di trattazione del merito di causa – nessun grave e irreparabile pregiudizio (era) ravvisabile per la posizione della parte ricorrente, e che pertanto la domanda cautelare” proposta da quest’ultima “(poteva) essere – allo stato – respinta”.

5. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6.1. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di decidere se disaminare per prima l’impugnativa principale proposta da Ricorrente, ovvero quella incidentale proposta da ALFA.

6.2. Come è ben noto, qualora le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, il giudice: a) può, per ragioni di economia processuale, esaminare con priorità il ricorso principale (quando la sua infondatezza comporta l’improcedibilità di quello incidentale) ovvero quello incidentale (la cui infondatezza comporta l’esame di quello principale); b) non può, in base ai principi di parità delle parti e di imparzialità, determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni; ed invero, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato, deve tener conto dell’interesse minore e strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e, conseguentemente, deve esaminare anche l’altro, tenuto conto che la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, con conseguente obbligo della Pubblica amministrazione di indirne una ulteriore (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 1 febbraio 2010 n. 417, anche con riferimento a Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008 n. 11).

Pertanto, per i principi della parità delle parti e d’imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, la scelta in merito all’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale non può avere rilievo decisivo sull’esito della lite; e, quindi, eventuale fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l’esame di quello principale , né la fondatezza del ricorso principale,, dapprima esaminato, preclude l’esame di quello incidentale , poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Latina, 3 agosto 2009 n. 758).

Fermo quanto sopra e in difetto di espressa previsione di legge, per determinare l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale il giudice amministrativo si ispira – comunque – al principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. T.A.R. Molise, 7 ottobre 2009 n. 669) e in quello, comunque ad esso subordinato, di economia processuale (cfr. sul punto Cons. Stato , Sez. VI, 19 giugno 2009 n. 4147), giungendo ove del caso a determinare una soccombenza che di per sé comunque si produrrebbe, sia pure in base a una diversa ratio decidendi, anche invertendo l’ordine di trattazione delle questioni (cfr., puntualmente, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 23 ottobre 2009 n. 5978); e nell’evenienza della declaratoria dell’infondatezza del ricorso principale si deve comunque dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla trattazione del ricorso incidentale, con conseguente pronuncia di improcedibilità (T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 25 novembre 2009 n. 11649).

In relazione a tutto quanto testè evidenziato, il Collegio reputa pertanto di disaminare prioritariamente il ricorso principale proposto da Ricorrente

7.1. Tutto ciò premesso, l’impugnativa di Ricorrente va respinta.

7.2. Con il primo ordine di censure, Ricorrente ha dedotto – come rilevato innanzi – l’avvenuta e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione della punto III.2.1. del bando di gara e delle pagg. 3 e 4 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto, evidenziando in tal senso che la G.P.I. S.p.a., facente parte del Consorzio ALFA e dal Consorzio medesimo indicata quale esecutrice di una parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento e – per conseguenza – tenuta a’ sensi di quanto disposto a pag. 4, secondo capoverso del disciplinare di gara, a rendere le dichiarazioni di possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, ha viceversa omesso – pur dopo aver indicato il nominativo dei propri attuali amministratori – di dichiarare che “non ricorre, sia nei confronti del concorrente che delle persone fisiche sopra indicate, alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti … di cui alle lettere a), b) c) … dell’art. 38, comma 1, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.”, nonché di dichiarare “l’assenza (o meno) di sentenze di condanna con il beneficio della non menzione (art. 38, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006”.

La ricorrente reputa che tali omissioni comportino l’esclusione dalla gara e rileva che, nondimeno, l’Azienda Sanitaria non ha provveduto in tal senso.

Il Collegio – per parte propria – evidenzia innanzitutto che il § III.2.1. del bando di gara contemplava quali “informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti” di carattere generale per la partecipazione alla gara: “a) iscrizione nel Registro delle Imprese presso la competente Camera di Commercio …; b) inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e ogni altra situazione che determini l’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione; c) (dichiarazione) … che l’impresa è in regola con gli obblighi concernenti le dichiarazioni e conseguenti adempimenti nei confronti degli enti assicurativi e previdenziali preposti; d) condizione in ordine alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla L. 12 marzo 1999 n. 68; e) (dichiarazione circa l’) applicazione integrale di tutte le norme contenute nel contratto collettivo nazionale di lavoro e nei relativi accordi integrativi e impegno, per tutto il personale impiegato, all’osservanza di tutte le norme vigenti in materia di sicurezza, prevenzione, protezione e igiene del lavoro”.

Nel disciplinare di gara si prescriveva – quindi – l’inserimento nella Busta B della “documentazione indicata, a pena l’esclusione, dal bando di gara, nelle modalità descritte nei punti III.2.1, III.2.2. e III 2.3. del bando medesimo”, potendo i concorrenti avvalersi in proposito anche dello “schema indicativo” predisposto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Ciò posto, e nella riscontrata assenza di disposizioni ulteriormente specificatrici dei summenzionati obblighi, G.P.I., consorziata di ALFA che in caso di aggiudicazione sarebbe stata chiamata a svolgere i servizi resi oggetto di gara, ha inserito tra la propria documentazione amministrativa tutte le dichiarazioni testualmente richieste dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla disciplina della lex specialis testè richiamata.

Tali dichiarazioni, segnatamente introdotte nella busta “B”, sono state sottoscritte dall’amministratore unico e legale rappresentante ******************* (cfr. doc. 15 di parte resistente), nonché – rispettivamente – dai *********************, *************** e ************* (cfr. ibidem, rispettivamente, i doc.ti 16, 17 e 18).

Non si vede, quindi, il motivo per cui la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dal raggruppamento Ricorrente.

Né l’esclusione poteva essere disposta in ragione del mancato utilizzo da parte di Ricorrente dello “schema”– per l’appunto “indicativo” predisposto in proposito dall’Amministrazione aggiudicatrice: e ciò non solo per l’espressa precisazione contenuta nel disciplinare di gara, secondo la quale l’impresa partecipante alla gara “può”, ma non deve, avvalersi degli schemi indicativi annessi al disciplinare medesimo, ma anche – e soprattutto – perché, in via generale, a’ sensi dell’art. 73, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 26 gennaio 2007 n. 6, “la prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione”.

Né, concludendo sul punto, può essere accolta la censura della ricorrente secondo cui il raggruppamento Ricorrente doveva essere escluso dalla gara in quanto G.P.I. non avrebbe comunque dato contezza nella propria dichiarazione di condanne con il beneficio della non menzione eventualmente pronunciate nei confronti dei propri titolari di poteri rappresentativi.

Invero, il comma 2 dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 dispone che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”: ma, nel caso di specie, la circostanza per cui i soggetti a ciò tenuti in quanto amministratori o comunque rappresentanti abbiano sottoscritto una dichiarazione nella quale, conformemente al comma 1, lett. c) del medesimo art. 38, affermano “che nei propri confronti non sono state pronunciate sentenze di condanna passata in giudicato, o emessi decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; e di non aver subito condanne con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18” ( cfr. doc.ti 15 usque 18 cit.) all’evidenza assorbe, con effetto liberatorio, anche le ipotesi in cui possa essere stato accordato anche il beneficio della non menzione.

7.3. Con il secondo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto la mancata osservanza degli obblighi di dichiarazione imposti dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 per il fatto che *************à ******, mandante di ALFA, non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti ivi contemplati in capo agli amministratori di BETA S.r.l., dalla quale la medesima BETA Sanità ****** aveva acquistato un ramo d’azienda a seguito di scissione parziale della società cessionaria e conseguente incorporazione nella propria azienda della parte scissa.

Secondo la prospettazione di Ricorrente, quindi, BETA Sanità avrebbe segnatamente omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 con riguardo alla posizione del *********************, già amministratore delegato di BETA S.r.l., reputando l’omissione stessa rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara del raggruppamento Ricorrente.

Anche tale ordine di censure va respinto.

Va innanzitutto premesso che la lex specialis di gara di per sé non disciplina un obbligo specifico in tal senso, per cui va fatto rinvio alla sovrastante disciplina contenuta nel medesimo art. 38, comma 1, lett. c), ultimo periodo del D.L.vo 163 del 2006, in forza della quale “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, restando “salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.

Secondo la prospettazione di Ricorrente, tale disciplina ricomprenderebbe in sé anche le ipotesi nelle quali il concorrente acquisito, in forza di un contratto di affitto ovvero di un’operazione di scissione e di susseguente incorporazione – la disponibilità di un ramo d’azienda già facente capo ad altra impresa, con la conseguenza che anche per gli amministratori di quest’ultima necessiterebbe presentare un’apposita dichiarazione di possesso dei requisiti generali contemplati dallo stesso art. 38 del D.L.vo 163 del 2006.

La tesi sostenuta dalla ricorrente principale trova invero il supporto della decisione di Cons. Giust. Sic., 17 agosto 2009 n. 7681, secondo cui – per l’appunto – “a giustificazione della necessità della dichiarazione relativa agli amministratori ed ai direttori dei rami d’azienda acquisiti, si sottolinea che la rilevanza della gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l’azienda, ma può anche essere relativa ad una sola parte di essa, ovvero ad un ramo, senza che venga per ciò stesso meno la connessione tra la gestione e la personalità penalmente responsabile. Detta connessione sarà valutata nei singoli casi per verificarne i possibili effetti sulle procedure concorsuali in argomento. Da ciò la necessità dell’osservanza della prescrizione che impone la di-chiarazione”.

A ragione la difesa della ricorrente ha peraltro evidenziato che, secondo la ben più diffusa e recente decisione di Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550, conforme ad altra recente decisione di quella stessa Sezione (21 maggio 2010 n. 3213), secondo cui “priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura. Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (cfr.. le decisioni di questo Consiglio, Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; Sez. VI, 2 aprile 2003 n. 1709). Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara. … Manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza”.

Il Collegio, a sua volta, aderisce a tali puntuali notazioni, e respinge l’omologa censura proposta da Ricorrente.

7.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione di ALFA dalla gara in quanto tale Consorzio ha presentato, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, una cauzione provvisoria – segnatamente sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata dalla Elba Assicurazioni S.p.a. (cfr. doc. 21 di parte resistente) – di per sé non contemplante quali soggetti garantiti anche le imprese indicate quali ausiliarie del Consorzio medesimo nella propria domanda di partecipazione alla gara.

In buona sostanza, secondo la tesi della ricorrente principale se il soggetto ausiliario presta al soggetto partecipante alla gara i propri requisiti di capacità economico-finanziaria ovvero di capacità tecnico-organizzativa rendendo in tal senso apposite dichiarazioni circa il proprio possesso dei requisiti prestati, allora – e per ineludibile conseguenza – anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non può che recare un’intestazione comprensiva dell’ausiliario medesimo, a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per l’amministrazione aggiudicatrice.

Il Collegio dissente da tale tesi.

Va innanzitutto evidenziato che, a’ sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, nella busta “B”, recante la documentazione amministrativa, doveva essere inserita – tra l’altro – la “cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dell’unico lotto, costituita secondo quanto specificato dall’art. 9 del capitolato speciale”, il quale – a sua volta – disponeva che la garanzia doveva essere presentata dal concorrente, con la precisazione che “nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese o di Consorzio non ancora costituito nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di capogruppo mandataria”.

Nessuna disposizione, quindi, menzionava un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie; né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: e, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Va anche soggiunto che, a fronte del diverso orientamento di T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio2009 n. 4537 assunto dalla ricorrente principale a fondamento della propria tesi, secondo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455, deve viceversa escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.

7.5. Con il quarto ed ultimo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, nonché la violazione del principio di effettiva concorrenza tra i partecipanti alla gara, ed eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

Ricorrente reputa in tal senso illegittima l’anzidetta formula di computo per il punteggio prezzo da attribuire alle imprese che non hanno offerto il prezzo migliore, ossia Ditta considerata = 40 x prezzo più basso/prezzo Ditta.

La ricorrente evidenzia che tale formula utilizza l’elemento del prezzo quale valore assoluto da confrontare tra i diversi concorrenti senza alcun riferimento al prezzo a base d’asta, e reputa che da essa discendano effetti aberranti.

La medesima ricorrente rimarca in tal senso che se si raffronta il ribasso del 7,70% da essa offerto e corrispondente ad un’offerta pari ad € 17.306.280,00.- con il ribasso dello 0,1264% offerto da ALFA e a sua volta pari ad un’offerta di € 18.726.619,80.- , ossia inferiore a soli € 23.000,00.- all’importo posto a base di gara, e se si raffrontano quindi i punteggi assegnati ai concorrenti per l’elemento economico (ossia 40 punti a Ricorrente e 36,97 a ALFA), si ricava la conseguenza per cui un ribasso di 60 volte superiore a quello proposto dal raggruppamento aggiudicatario viene considerato con con una differenza di soli 3,03 punti rispetto ai 40 punti disponibili.

In tal modo, pertanto, ad avviso della ricorrente sarebbe stata di fatto illegittimamente nullificata l’incidenza dell’elemento prezzo nel contesto di una gara che pur contempla, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, una valutazione riferita non solo alla qualità ma anche al costo delle offerte in gara.

Il Collegio, per parte propria, evidenzia che a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, “per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117 e dal D.P.C.M. 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”.

Tali decreti, anche a prescindere dalla loro recezione nel regolamento di attuazione del Codice (non ancora vigente al momento dell’emanazione del bando della gara per cui ora è causa), devono dunque intendersi a tutt’oggi come vigenti e costitutivi di una disciplina di principio già applicabile nelle more dell’entrata in vigore del regolamento medesimo, e ciò anche avuto riguardo alla disciplina transitoria contenuta negli artt. 253, comma tredici, e 256, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006.

Ciò posto, a’ sensi dell’art. 2 del D.P.C.M. 117 del 1999 “le amministrazioni aggiudicatrici, per la determinazione dell’offerta più vantaggiosa, prendono in considerazione i seguenti elementi: a) caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche, ricavate dalla relazione di offerta (progetto tecnico);b) prezzo” e, relativamente all’elemento di cui alla lettera a), “indicano i contenuti della relazione tecnica di offerta in rapporto allo specificato servizio, tenendo conto di uno o più elementi seguenti: sistema organizzativo di fornitura del servizio; metodologie tecnico-operative; sicurezza e tipo di macchine; strumenti e attrezzature utilizzate”.

A’ sensi del susseguente art. 4, “l’attribuzione dei punteggi ai singoli contenuti dell’offerta avviene assegnando un coefficiente compreso tra 0 e 1, espresso in valori centesimali, a ciascun elemento dell’offerta (progetto tecnico). Il coefficiente è pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile. Il coefficiente è pari ad 1 in corrispondenza della prestazione massima offerta. Tali coefficienti sono applicati ai fattori ponderali che l’amministrazione ha indicato nel bando di gara per ogni elemento. La somma che ne risulta determina il punteggio totale attribuito all’offerta (progetto tecnico). Ai fini della determinazione del coefficiente di cui all’art. 2, comma 1, lettera b), (prezzo) la commissione giudicatrice utilizza la formula indicata nell’allegato A , che forma parte integrante del presente decreto”.

La formula è: X = Pi * C/ PO, dove:

X = Coefficiente totale attribuito al concorrente iesimo.

Pi = Prezzo più basso.

C = Coefficiente (40-60) di cui all’art. 3, comma 1.

PO = Prezzo offerto.

La formula testè riportata, vincolante senza che residuino in proposito ulteriori possibilità di valutazione (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 settembre 2007 n. 3361), non è pertanto dissimile dalla formula qui contestata da Ricorrente; né, comunque, può ragionevolmente sussistere l’effetto distorsivo affermato dalla medesima ricorrente principale relativamente alla valutazione del’offerta economica in quanto la lex specialis contemplava nella specie anche un analogo sistema di riparametrazione dell’offerta qualitativa mediante la formula “Ditta considerata= 60 x punteggio assegnato/miglior punteggio”.

8. Dalla reiezione del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da ALFA (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010 , n. 850)..

9. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, restando peraltro a carico della ricorrente principale il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale in epigrafe, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando a carico della parte ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

Fulvio Rocco, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA


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