La prestazione della cauzione provvisoria, in misura esatta, ? adempimento posto direttamente dalla legge a carico di tutte le imprese (singole, associate o consorziate) partecipanti alla gara e, stante la sua intima connessione con la validit? strutturale dell?offerta, ogni vicenda attinente alla mancata o inesatta prestazione della cauzione implica l?invalidit? dell?offerta e ne postula senz?altro l?esclusione
?
La certificazione di qualit? deve risultare, solo, dall?attestazione Soa
?
Il Tar Puglia, sezione prima di Bari, con la sentenza numero 3720 del 2005, ?ci insegna che:
?
< Se, infatti, ? pacifico che nelle associazioni di tipo verticale, in cui ciascuna impresa risponde pro-quota e nei limiti dell?importo dei lavori che assumer?, delle obbligazioni inerenti all?esecuzione del contratto d?appalto, proprio per tale peculiare responsabilit? pro-quota ciascuna di esse pu? valersi singulatim e sempre pro-quota, del beneficio della riduzione della cauzione (cfr. al riguardo T.A.R. Basilicata, 30 luglio 2001, n. 633); all?opposto -e come ? stato correttamente rilevato dall?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 27 settembre 2000, n. 44- nelle associazioni di tipo orizzontale il beneficio della riduzione della cauzione risulta indivisibile e quindi condizione essenziale per fruirne ? che tutte le imprese raggruppande possano vantare il possesso della certificazione di qualit? aziendale, e naturalmente che lo documentino in sede di gara (su tale ovvia esigenza cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512; sulla legittimit? dell?esclusione in caso di errore putativo sulla misura ridotta della cauzione vedi Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3001).>
?
ma non solo.
?
< D?altro canto, secondo quanto rilevato supra non sarebbe nemmeno sufficiente la mera presentazione del certificato di qualit? aziendale, la cui esistenza e validit? deve essere invece oggetto specifico dell?attestazione SOA>
?
a cura di *************
?
?
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO?
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia? Sede di Bari – Sezione I
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso principale n. 1051 del 2003 proposto da
?
IMPRESA GIOVANNI ****, ditta individuale corrente in Massafra (Ta), in proprio e quale mandataria e capogruppo della costituenda ASSOCIAZIONE TEMPORANEA d?IMPRESE con l?IMPRESA SALVATORE ****, ditta individuale corrente in Massafra (Ta), in persona del titolare e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ********** e ******************** e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata in Bari alla via Michele Garruba n. 75, per mandato in calce al ricorso;
?
CONTRO
?
COMUNE di CONVERSANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall?avv. ************ e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Bari alla via San Francesco d?Assisi n. 15, per mandato a margine dell?atto di costituzione in giudizio;
?
e nei confronti di
?
**** S.r.l., con sede in Galugnano (Le), controinteressata aggiudicataria intimata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******** e ****************** e con essi elettivamente domiciliata in Bari alla via Nicolai n. 43, presso lo studio dell?avv. *****************, per mandato a margine dell?atto di costituzione in giudizio;
?
per l?annullamento
?
1) del provvedimento di esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente principale dal pubblico incanto, indetto dal Comune di Conversano, per l?affidamento dei lavori di costruzione della condotta emissario dell?impianto depurativo di Conversano (importo a base d?asta pari a ? 1.941.877,94 comprensivo degli oneri per la sicurezza pari a ? 56.810,26);
?
2) del provvedimento di aggiudicazione del pubblico incanto in favore della controinteressata intimata **** S.r.l. verso il ribasso d?asta del 28,8498%;
?
3) di tutti i verbali di gara e, in particolare, di quelli relativi alla sessione in cui ? stata disposta l?esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente principale, alla sessione di calcolo della media, nella parte in cui ? stata considerata l?offerta dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa ****, che avrebbe dovuto essere esclusa, e alla seduta in cui ? stata pronunciata l?aggiudicazione;
?
4) di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, ancorch? ignoti, in quanto lesivi, con particolare riferimento alla disciplina di gara e alle determinazioni dirigenziali n. 70 e 77/1 del 17 e 18 aprile 2003 relative alla gara e all?aggiudicazione dei lavori, consegnate all?A.T.I. costituenda ricorrente principale in data 7 maggio 2003
?
? e per l?accertamento
?
del diritto della costituenda A.T.I. ricorrente principale al risarcimento del danno ingiusto per equivalente, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 nel testo vigente, per il comportamento tenuto e gli atti posti in essere injure dal Comune di Conversano
?
nonch? sul ricorso incidentale proposto da
?
**** S.r.l., con sede in Galugnano (Le), controinteressata aggiudicataria intimata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******** e ****************** e con essi elettivamente domiciliata in Bari alla via Nicolai n. 43, presso lo studio dell?avv. *****************, per mandato a margine del ricorso incidentale;
?
CONTRO
?
COMUNE di CONVERSANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall?avv. ************ e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Bari alla via San Francesco d?Assisi n. 15, per mandato a margine dell?atto di costituzione in giudizio;
?
e nei confronti di
?
IMPRESA GIOVANNI ****, ditta individuale corrente in Massafra (Ta), in proprio e quale mandataria e capogruppo della costituenda ASSOCIAZIONE TEMPORANEA d?IMPRESE con l?IMPRESA SALVATORE ****, ditta individuale corrente in Massafra (Ta), in persona del titolare e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ********** e ******************** e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata in Bari alla via Michele Garruba n. 75, per mandato in calce al ricorso principale;
?
per l?annullamento
?
degli atti di gara, nella parte in cui non hanno disposto l?esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente principale in relazione all?irregolarit? della polizza fideiussoria siccome ?intestata? alla sola impresa mandataria e non anche congiuntamente alla impresa mandante
?
Visto il ricorso principale con i relativi allegati;
?
Visto il ricorso incidentale con i relativi allegati;
?
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Conversano e della **** S.r.l.;
?
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
?
Vista l?ordinanza n. 599 del 27 agosto 2003 di reiezione dell?istanza incidentale di sospensione dell?efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati;
?
Visti gli atti tutti della causa;
?
Relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2005, il dott. ******************** e uditi l?avv. ******************** per la costituenda A.T.I. ricorrente principale, l?avv. ************ per il Comune di Conversano e l?avv. *****************, in sostituzione degli avv.ti ******** e ******************, per la controinteressata intimata e ricorrente incidentale **** S.r.l.;
?
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
?
F A T T O
?
Con ricorso principale notificato il 24 giugno-4 luglio 2003, depositato in Segreteria il 23 luglio 2003, l?impresa *************, ditta individuale corrente in Massafra, in persona del suo titolare e legale rappresentante pro-tempore pro-tempore, in proprio e quale mandataria e capogruppo della costituenda associazione temporanea con l?impresa **************, ditta individuale pure corrente in Massafra, ha proposto le cumulative domande di annullamento e accertamento in epigrafe meglio specificate.
?
Giova premettere che:
?
– il Comune di Conversano, con determinazione dirigenziale n. 260/Segr. di protocollo in data 11 marzo 2003, ha indetto pubblico incanto, da aggiudicare ai sensi dell?art. 21 della legge n. 109 del 1994 con il criterio del prezzo pi? basso, per l?affidamento dei lavori di costruzione della condotta emissario dell?impianto depurativo comunale (importo a base d?asta pari a ? 1.941.877,94 comprensivo degli oneri per la sicurezza pari a ? 56.810,26), con progetto definitivo approvato con deliberazione di Giunta municipale n. 107 del 10 aprile 2001 e progetto esecutivo approvato con determinazione dirigenziale n. 1586/Segr. di protocollo del 13 dicembre 2001;
?
– alla gara ha partecipato, tra le altre concorrenti, l?impresa *************, ditta individuale corrente in Massafra, in costituenda associazione temporanea con l?impresa **************, ditta individuale pure corrente in Massafra;
?
– con verbale dell?11 aprile 2003 la detta costituenda associazione temporanea d?imprese ? stata per? esclusa dalla gara ??in quanto la cauzione provvisoria presentata ? risultata pari all?1% e tanto, nonostante il requisito di certificazione di qualit? ISO 9001 sia risultato in possesso soltanto di una delle imprese componenti la futura ATI?;
?
– era accaduto infatti che la polizza fideiussoria attinente alla cauzione provvisoria, presentata per la partecipazione alla gara (nella quale figura come contraente ?ATI costituenda orizzontale **** ******** (Capo gruppo) **** Salvatore (Mandante)? e sottoscritta dal legale rappresentante dell?impresa capogruppo **** Giovanni), fosse limitata al valore di ? 18.851,00, pari all?1%, anzich? al 2% (pari a ? 37.701,35) dell?importo dei lavori a base d?asta (corrispondente a ? 1.885.067,68 al netto degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) e che, per?, soltanto l?attestazione S.O.A. dell?impresa mandante ************** recasse l?indicazione del possesso della ??certificazione di qualit? di cui all?art. 2, comma 1, lettera q), del D.P.R. 34/2000 valida fino al 17/12/2005?;
?
– nel prosieguo di gara, escluse altre imprese, formata la media dei ribassi? corretta dopo il taglio delle ali, la soglia di anomalia ? risultata pari al 28,893% ed i lavori sono stati aggiudicati in via provvisoria alla **** S.r.l. verso il ribasso del 28,848%, e in via definitiva, con presa d?atto dei verbali di gara, con determinazione dirigenziale n. 77/1 del 17 aprile 2003.
?
L?A.T.I. costituenda ricorrente principale deduce l?illegittimit? della propria esclusione dalla gara e, contestando anche la legittimit? dell?ammissione alla gara di altra A.T.I. con capogruppo l?impresa ****, asserisce che con la rideterminazione della media e l?individuazione di nuova soglia di anomalia risulterebbe essa stessa aggiudicataria verso il ribasso offerto pari al 28,899%.
?
Con unico complesso motivo a rubrica plurima, sono state dedotte le seguenti censure:
?
1) Violazione degli artt. 8 e 30 legge n. 109 del 194 e s.m.i. in relazione alla lex specialis della gara e alla normativa anche regolamentare (dPR n. 554 del 1999) in materia di cauzione provvisoria negli appalti di lavori pubblici.
?
2) Violazione dei principi generali vigenti in materia di gare pubbliche, nonch? del principio della pi? ampia partecipazione e di quello del giusto procedimento, anche in violazione degli artt. 3, 4, 41 e 97 Cost. e degli artt. 1, 2 e 3 legge n. 241 del 1990.
?
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione, difetto d?istruttoria, illogicit?, contraddittoriet?, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
?
4) Illegittimit? derivante dall?illegittimit? parziale della lex specialis.
?
5) Illegittimit? derivata dell?aggiudicazione e del calcolo della soglia d?anomalia.
?
La cauzione provvisoria ? stata prestata dall?associazione d?imprese costituenda che legittimamente ha beneficiato della riduzione della sua misura all?1% in relazione alla certificazione di qualit? aziendale posseduta da una delle imprese raggruppate, tanto pi? nel caso di specie in cui si tratta di associazione di tipo orizzontale (posto che nel caso di associazione di tipo verticale ciascuna impresa raggruppanda pu? beneficiare della riduzione della misura della cauzione soltanto pro-quota, in quanto munita della certificazione di qualit?).
?
In ogni caso, l?irregolarit? della cauzione non sarebbe sanzionata espressamente n? dalla legge n? dal bando di gara, senza considerare che trattasi di cauzione provvisoria destinata a essere sostituita da quella definitiva nel caso di aggiudicazione e che l?irregolarit? non rispecchia interessi di tipo sostanziale dell?amministrazione appaltante.
?
D?altro canto, anche l?impresa mandataria ? munita di certificazione di qualit? aziendale ancorch? non prodotta in sede di gara ma che avrebbe potuto essere acquisita se l?amministrazione appaltante avesse esercitato i suoi poteri d?integrazione documentale, al fine di verificare che la cauzione prestata non era incapiente.
?
L?aggiudicazione ? quindi inficiata sia dall?illegittima esclusione dell?A.T.I. costituenda ricorrente sia dall?erroneo computo della soglia di anomalia, ottenuta considerando l?offerta dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa **** che avrebbe dovuto essere invece esclusa per aver presentato offerta il cui importo in cifre e lettere era discordante.
?
Nel giudizio si ? costituito il Comune di Conversano che, con memorie difensive depositate l?8 agosto 2003 e il 28 gennaio 2005, ha a sua volta dedotto:
?
a) l?inammissibilit? del ricorso per carenza d?interesse, non avendo l?A.T.I. ricorrente principale documentato la misura del ribasso offerto e quindi l?invocata possibilit? di aggiudicarsi l?appalto;
?
b) l?infondatezza dell?impugnativa dell?esclusione dalla gara posto che la riduzione della misura della cauzione pu? essere riconosciuta soltanto alle imprese munite del sistema di certificazione di qualit? aziendale, costituente requisito soggettivo e non oggettivo e quindi, anche e soprattutto nel caso di associazioni di tipo orizzontale, doverosamente documentabile da ciascuna delle imprese associate (secondo quanto peraltro precisati da determinazione dell?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici n. 44 del 2000, oltre che da invocata giurisprudenza amministrativa); n? trattandosi di requisito soggettivo documentabile pu? sostenersi l?obbligo dell?amministrazione di procedere ex officio ad integrazione istruttoria, alterandosi altrimenti la par condicio;
?
c) l?infondatezza dell?impugnativa dell?ammissione alla gara dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa **** non sussistendo alcun contrasto nell?offerta di questa e essendo stato riportato nel verbale di gara per mero errore materiale un diverso ribasso (28,899 anzich? 28,809).
?
La controinteressata aggiudicataria, a sua volta costituitasi in giudizio, con controricorso e contestuale ricorso incidentale, notificato il 26-27 agosto 2003 e depositato in Segreteria il 26 agosto-4 settembre 2003, e con memoria difensiva depositata il 2 febbraio 2005, ha dedotto a sua volta:
?
a) in via d?impugnativa incidentale, l?illegittimit? atti di gara, nella parte in cui non hanno disposto l?esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente principale in relazione all?irregolarit? della polizza fideiussoria siccome ?intestata? alla sola impresa mandataria e non anche congiuntamente alla impresa mandante;
?
b) l?inammissibilit? del ricorso principale in relazione all?omessa notificazione all?A.T.I. con capogruppo l?impresa ****, quale portatrice di proprio autonomo interesse alla conservazione della propria partecipazione alla gara;
?
c) l?inammissibilit? dell?impugnativa dell?esclusione dalla gara per carenza dell?interesse dichiarato alla riammissione in funzione di pretesa possibilit? di aggiudicazione, attesa l?infondatezza della dedotta inammissibilit? dell?ammissione alla gara dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa **** non sussistendo alcun contrasto nell?offerta di questa e essendo stato riportato nel verbale di gara per mero errore materiale un diverso ribasso (28,899 anzich? 28,809);
?
d) l?infondatezza del ricorso principale in relazione a rilievi consimili a quelli svolti dal difensore del Comune di Conversano.
?
Con memoria difensiva depositata il 3 febbraio 2005 la ricorrente principale ha ulteriormente illustrato le censure dedotte in ricorso.
?
Con ordinanza n. 599 del 27 agosto 2003 ? stata respinta l?istanza incidentale di sospensione dell?efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati.
?
All?udienza pubblica del 23 febbraio 2005 il ricorso principale e il ricorso incidentale sono stati discussi e riservati per la decisione.
?
D I R I T T O
?
1.) Il Tribunale, nell?ordine logico-giuridico, deve esaminare anzitutto le eccezioni pregiudiziali spiegate dal Comune di Conversano e dalla **** S.r.l., quindi il ricorso incidentale ed infine il ricorso principale.
?
1.1) Con una prima eccezione pregiudiziale il Comune di Conversano ha sostenuto la carenza d?interesse al ricorso in relazione all?omessa documentazione della misura dell?offerta presentata dalla costituenda A.T.I. ricorrente principale, e quindi alla carente dimostrazione che, in caso di riammissione alla gara, essa potrebbe conseguire l?aggiudicazione dell?appalto (ovvero, secondo quanto richiesto nel ricorso principale, il risarcimento del danno per equivalente in rapporto all?intervenuto svolgimento, per ampia parte, dei lavori).
?
In effetti, la ricorrente principale ha proposto una domanda d?annullamento complessa, concernente tre distinti provvedimenti:
?
a) l?esclusione dalla gara;
?
b) l?ammissione alla gara dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa ****;
?
c) l?aggiudicazione dell?appalto alla controinteressata **** S.r.l., siccome inficiata in via derivata dall?illegittima esclusione della propria offerta e dall?illegittima ammissione di quella dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa ****.
?
Orbene, non pu? dubitarsi che, anche in funzione dell?eventuale risarcimento del danno per perdita di chance, la costituenda A.T.I. ricorrente principale sia comunque portatrice di un interesse concreto e attuale all?annullamento del provvedimento con cui ? stata esclusa dalla partecipazione alla gara.
?
E? invece questione di merito, e non processuale, di interesse all?impugnazione, la verifica dell?esattezza delle conclusioni cui essa perviene in relazione agli esiti della gara in funzione della dedotta illegittimit? dell?ammissione di altra impresa alla gara, e quindi della possibilit? che la rideterminazione della soglia di anomalia conducesse all?aggiudicazione in suo favore.
?
Sotto questo profilo, dunque, l?eccezione pregiudiziale risulta infondata.
?
1.2) Va del pari disattesa l?altra, pur suggestiva, eccezione pregiudiziale spiegata dalla controinteressata aggiudicataria **** S.r.l., imperniata sull?inammissibilit? del ricorso in funzione dell?omessa intimazione dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa ****.
?
A prescindere, infatti, da ogni questione relativa all?applicazione, nel caso di specie, dei principi generali relativi all?integrazione del contraddittorio, deve rilevarsi come la suddetta A.T.I. sia del tutto indifferente rispetto alla conservazione dell?ammissione della propria offerta, collocandosi comunque in posizione non utile all?aggiudicazione, ovvero non sia portatrice di alcun interesse concreto ed effettivo, simmetricamente negativo a quello della ricorrente principale, in ordine alla conservazione degli atti di gara che la riguardano.
?
2.) Nell?ordine logico-giuridico deve poi esaminarsi il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria **** S.r.l., col quale ci si duole che la costituenda A.T.I. ricorrente principale non sia stata esclusa anche e prioritariamente per l?irregolarit? della polizza fideiussoria, siccome ?intestata? alla sola impresa mandataria e non anche congiuntamente alla impresa mandante.
?
Nei termini prospettati, il ricorso incidentale ? destituito di fondamento giuridico.
?
La polizza fideiussoria, come rilevato nella narrativa in fatto, ? invece appunto ?intestata?, ovvero stipulata in favore di ?ATI costituenda orizzontale **** ******** (Capo gruppo) **** Salvatore (Mandante)?, ancorch? sia stata sottoscritta dal legale rappresentante dell?impresa mandataria e capogruppo ******** ****.
?
L?art. 30 comma 1 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (?Legge quadro in materia di lavori pubblici?), modificato da ultimo modificato dall?art. 145 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, dispone, com?? noto, che:
?
?L?offerta da presentare per l?affidamento dell?esecuzione dei lavori pubblici ? corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell?importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell?elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1? settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivit? di rilascio di garanzie, a ci? autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall?impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l?offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell?aggiudicatario ed ? svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione ? restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volont? dell?aggiudicatario ed ? svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione ? restituita non appena avvenuta l?aggiudicazione?.
?
L?art. 109 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (?Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni?) stabilisce, a sua volta, che:
?
?In caso di riunione di concorrenti ai sensi dell?art. 13 della legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall?impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilit? solidale nel caso di cui all?art. 13, comma 2, della legge, e con responsabilit? "pro quota" nel caso di cui all?art. 13, comma 3, della legge?.
?
Orbene, nell?ipotesi di associazioni temporanee solo costituende, per le quali quindi non sia ancora intervenuto il mandato irrevocabile all?impresa capogruppo, la regolarit? della garanzia fideiussoria ? subordinata come gi? rilevato da questo Tribunale (cfr. Sez. I, 30 aprile 2001, n. 2195) all?intestazione della polizza ?a ciascuna delle imprese che costituiranno l?A.T.I. o a quella individuata come capogruppo ma, in tal caso, con l?espressa indicazione nella polizza che essa copre la sottoscrizione del contratto da parte della mandataria della costituenda associazione?.
?
In altri termini, ? necessario e sufficiente che ?dalla relativa polizza assicurativa risulti univocamente che la garanzia ? prestata a favore della costituenda associazione temporanea d?imprese o, comunque, di tutte le imprese destinate a confluire nella stessa, con copertura, per tutte le imprese associande, del rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell?aggiudicatario? (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 28 dicembre 2001, n. 2332).
?
Nel caso di specie, appunto, la polizza fideiussoria risulta stipulata dalla sola impresa mandataria e capogruppo ma inequivocamente in favore della costituenda associazione temporanea d?imprese e quindi di tutte e ciascuna delle imprese che la compongono, mandataria e mandante.
?
Alla stregua dei rilievi che precedono ? dunque evidente la piena regolarit?, sotto questo profilo, della garanzia afferente alla cauzione provvisoria prestata dalla costituenda A.T.I. ricorrente principale, e correlativamente, l?infondatezza del ricorso incidentale.
?
3.) A sua volta, per?, il ricorso principale ? destituito di giuridico fondamento.
?
3.1) Com?? noto l?art. 8 comma 11 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dall?art. 2 della legge 18 novembre 1998, n. 415, ha stabilito che:
?
?Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualit? conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono dei seguenti benefici:
?
1) la cauzione e la garanzia fidejussoria previste, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 2 dell?articolo 30 della presente legge, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento;
?
2) omissis?.
?
Peraltro, ai sensi del precedente comma 3, seconda parte (corsivi e sottolineature dell?estensore):
?
?Agli organismi di attestazione ? demandato il compito di attestare l?esistenza nei soggetti qualificati di:
?
a) certificazione di sistema di qualit? conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000;
?
b) dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualit? rilasciata dai soggetti di cui alla lettera a);
?
c) requisiti di ordine generale nonch? tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione?.
?
Tale previsione ? ribadita dall?art. 4 comma 3 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (?Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell?art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni?), ai sensi del quale:
?
?Il possesso della certificazione di qualit? aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualit? aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, ? attestato dalle SOA?.
?
3.2) Orbene, in linea generale non pu? dubitarsi che la prestazione della cauzione provvisoria, nella misura stabilita dalla legge (intera o ridotta, ricorrendone le condizioni) costituisca onere delle imprese partecipanti alla gara al cui mancato puntuale assolvimento si riconnette l?invalidit? dell?offerta, ovvero la sua inidoneit? ad essere ammessa al confronto concorrenziale, posto che l?offerta, a tenore dell?art. 30 comma 1 della legge n. 109 del 1994, deve essere (???) ?corredata? dalla cauzione.
?
Come ? stato osservato dalla giurisprudenza amministrativa, ?La prestazione della cauzione ai sensi dell?art. 30 comma 1 l. 11 febbraio 1994 n. 109, ? diretta a garantire la seriet? della partecipazione alla gara e l?adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione; pertanto esula dalle facolt? rimesse alla discrezionalit? dell?amministrazione la valutazione caso per caso dell’essenzialit? dell’adempimento o della possibilit? di consentirne l’integrazione sia a causa della precettivit? della disposizione sia per la doverosa osservanza della "par condicio" tra le partecipanti alla gara? (Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2002, n. 1495).
?
Sicch? nessun fondamento hanno le censure svolte dalla costituenda A.T.I. ricorrente principale in ordine al rilievo dell?assenza nel bando di gara di una clausola espressa di esclusione correlata alla mancata o inesatta prestazione della cauzione provvisoria.
?
E? evidente, infatti, che la prestazione della cauzione, in misura esatta, ? adempimento posto direttamente dalla legge a carico di tutte le imprese (singole, associate o consorziate) partecipanti alla gara e, stante la sua intima connessione con la validit? strutturale dell?offerta, ogni vicenda attinente alla mancata o inesatta prestazione della cauzione implica l?invalidit? dell?offerta e ne postula senz?altro l?esclusione.
?
Non ha peraltro maggior fondamento la prospettazione, sostenuta in ricorso, in ordine all?invocata sufficienza, ai fini della fruizione della riduzione della misura della cauzione, della documentazione della certificazione di qualit? aziendale per una soltanto delle imprese raggruppande.
?
Se, infatti, ? pacifico che nelle associazioni di tipo verticale, in cui ciascuna impresa risponde pro-quota e nei limiti dell?importo dei lavori che assumer?, delle obbligazioni inerenti all?esecuzione del contratto d?appalto, proprio per tale peculiare responsabilit? pro-quota ciascuna di esse pu? valersi singulatim e sempre pro-quota, del beneficio della riduzione della cauzione (cfr. al riguardo T.A.R. Basilicata, 30 luglio 2001, n. 633); all?opposto -e come ? stato correttamente rilevato dall?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 27 settembre 2000, n. 44- nelle associazioni di tipo orizzontale il beneficio della riduzione della cauzione risulta indivisibile e quindi condizione essenziale per fruirne ? che tutte le imprese raggruppande possano vantare il possesso della certificazione di qualit? aziendale, e naturalmente che lo documentino in sede di gara (su tale ovvia esigenza cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512; sulla legittimit? dell?esclusione in caso di errore putativo sulla misura ridotta della cauzione vedi Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3001).
?
D?altro canto, secondo quanto rilevato supra non sarebbe nemmeno sufficiente la mera presentazione del certificato di qualit? aziendale, la cui esistenza e validit? deve essere invece oggetto specifico dell?attestazione SOA (ed infatti per la mandante ************** ? proprio tale attestazione a dare contezza della certificazione di qualit? e della sua scadenza al 17 dicembre 2005, mentre nessuna indicazione di qualsivoglia certificazione ? contenuta nell?attestazione esibita dalla mandataria ******** **** ).
?
Va escluso, quindi ogni rilievo alla esibizione in corso di giudizio di una certificazione di qualit? aziendale per l?assorbente considerazione che essa doveva essere documentata mediante l?attestazione SOA e prodotta tempestivamente in sede di gara.
?
3.3) La legittimit? dell?esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente incidentale determina l?inammissibilit? delle censure intese a censurare i risultati della gara per carenza di posizione legittimante ed interesse.
?
Le censure relative all?illegittima ammissione dell?A.T.I. con capogruppo l?impresa **** sono peraltro infondate nel merito siccome incentrate sull?erroneo presupposto dell?invalidit? dell?offerta del terzo concorrente che, viceversa, ha presentato offerta in cifra e lettera perfettamente coincidente, ancorch? per mero errore materiale nel verbale di gara del 14 aprile 2003 ? stato indicato in misura inesatta il suo ribasso.
?
4.) In conclusione, respinto il ricorso incidentale, deve essere rigettato anche il ricorso principale.
?
5.) Sussistono, nondimeno, giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio.
?
P.Q.M.
?
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari ? Sezione I, cos? provvede sul ricorso principale in epigrafe n. 1051 del 2003 e sul correlato ricorso incidentale:
?
1) rigetta il ricorso incidentale;
?
2) rigetta il ricorso principale;
?
3) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio.
?
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorit? Amministrativa.
?
Cos? deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 23 febbraio 2005, con l?intervento dei magistrati:
?
***************? Presidente??
?
******************************* est.
?
*****************? Componente
?
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento