Il profilo di elusione risulta nella specie ancora più palpabile se si considera che il travolgimento integrale della procedura ha finito per azzerare l’interesse sostanziale, degradandolo a mero interesse strumentale alla ripetizione della procedura. Ne deriva la frustrazione della vittoria processuale e, per converso, l’esito vantaggioso per l’aggiudicatario illegittimo, soccombente, che risulta premiato dalla protrazione dell’affidamento provvisorio nelle more dell’indizione della nuova procedura.
La Sezione condivide l’assunto fondamentale posto a sostegno del decisum di primo grado, secondo cui, a fronte di una sentenza passata in giudicato che annulla una procedura di gara in relazione al solo profilo dell’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, l’effetto conformativo del giudicato deve essere sagomato in rapporto alla portata specifica del vizio colto. Ne deriva che la condotta dell’amministrazione che, in luogo di disporre l’aggiudicazione n favore del concorrente secondo classificato, annulli ingiustificatamente l’intera procedura, integra condotta violativa e, comunque, elusiva della portata del giudicato. Si deve in particolare osservare che il principio di conservazione degli atti amministrativi e, soprattutto, l’esigenza di assicurare una tutela giurisdizionale effettiva del ricorrente, con i suoi ascendenti costituzionali, impone che, ove non siano ravvisabili esigenze specifiche qui non riscontrate, il rinnovo della gara avvenga per i soli fini e nei limiti necessari per emendare il provvedimento ai vizi riscontrati e, quindi, secondo una prospettiva sostanzialmente satisfattoria rispetto al bene della vita perseguito con il ricorso introduttivo._si deve convenire che, in assenza dell’esternazione di nuovi profili ostativi all’ammissione della ricorrente alla procedura od alla prosecuzione del procedimento, la tutela dell’interesse legittimo, in caso di annullamento della procedura limitatamente alla sola posizione del primo classificato, si sostanzia nel riconoscimento della spettanza dell’aggiudicazione in favore del secondo classificato. E tanto secondo una tecnica di tutela che, pur se da alcuno assunta nell’ambito del risarcimento in forma specifica di stampo pubblicistico, riecheggia i caratteri dell’azione di esatto adempimento.
Tra i tanti merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 6127 del 9 dicembre 2008, inviata per la sua pubblicazione in data 12 dicembre 2008, emessa dal Consiglio di stato
Non colgono nel segno neanche i contrapposti appelli incidentali articolati dall’azienda e da BETA avverso la statuizione che ha condannato l’Azienda al risarcimento del danno nella misura della rivalutazione monetaria del corrispettivo dalla data di adozione del provvedimento illegittimo fino a quella in cui verrà disposto l’affidamento e pagato il corrispettivo.
In merito all’appello dell’azienda si deve rimarcare che:
a) la statuizione risarcitoria risulta correlata al ricorso iniziale, specie se si considera che nella specie viene in rilievo un danno da non esecuzione della sentenza e non un danno da provvedimento illegittimo;
b) non è revocabile in dubbio l’integrazione dell’elemento soggettivo, stante la chiara distonia del travolgimento integrale della procedura rispetto alla portata conformativa del giudicato
a cura di *************
N. 6127/08 *******
ric. N. 4711/2006
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 4711/2006 del 31/05/2006 ,proposto dall’ALFA – ELETTRONICA BIOMEDICALE S.R.L. rappresentata e difesa dall’avv. ****************, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dell’avv. *****************, via G.B. ******** n. 2/A;
contro
BETA S.P.A. rappresentata e difesa dall’avv. ************** e dall’avv. ****************** con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del secondo, via Sabotino n. .2/A
e nei confronti di
AZIENDA U.S.L. N. 4 DI TERNI rappresentata e difesa dagli avvocati ****************** e *****************, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dell’avv. **************, via ************** n. 8;
per la riforma
della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA n. 291/2006 , resa tra le parti, concernente APPALTO PER SERVIZIO DI GESTIONE APPARECCHIATURE ELETTROMEDICALI ;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 Maggio 2008, relatore il Consigliere ******************** ed uditi, altresì, gli avvocati Dell’Unto, su delega dell’Avv. ********* e gli avv.ti ******* e ********;
FATTO E DIRITTO
P. La vicenda oggetto del presente giudizio trae origine dalla sentenza n. 364/2005 con la quale Il Tribunale mministrativo Regionale per l’Umbria ha accolto il ricorso proposto da BETA s.p.a. avverso la gara indetta dall’***** n. 4 di Terni per l’affidamento del servizio di gestione, assistenza tecnica e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e servizi integrati, culminata con l’aggiudicazione a favore della controinteressata associazione temporanea di imprese ALFA della quale si contesta anche l’ammissione alla gara.
Il Primo Giudice ha reputato fondata, in particolare, la censura vota a stigmatizzare la mancata presentazione, da parte delle mandanti GE Medical System e Delta X s.r.l., della dichiarazione attestante il rispetto delle norme in materia di diritto al lavoro dei disabili (art. 17 L. n. 68/1999). E tanto alla stregua di una consolidata giurisprudenza, che considera tale obbligo dettato da una norma di ordine pubblico la quale integra automaticamente il bando di gara, operante anche ove l’obbligo stesso non sia stato inserito fra gli specifici adempimenti richiesti dalla normativa di gara.
Con la sentenza in questa sede appellata il Primo Giudice ha accolto in parte il ricorso per ottemperanza proposto da BETA s.p.a.. Il Tribunale ha anche condannato l’azienda al risarcimento del danno.
ALFA propone appello principale contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum.
L’Azienda ha proposto appello incidentale, con cui ha chiesto la riforma della sentenza appellata, con specifico riferimento al capo riguardante il risarcimento del danno;
Le parti evocate in giudizio si sono costituite affidato al deposito di apposite memorie l’illustrazione delle rispettive posizioni difensive.
BETA s.p.a ha riproposto con appello incidentale le censure non accolte in prime cure.
P. L’appello principale ed il convergente appello incidentale proposto dall’Azienda sono infondati.
La Sezione condivide l’assunto fondamentale posto a sostegno del decisum di primo grado, secondo cui, a fronte di una sentenza passata in giudicato che annulla una procedura di gara in relazione al solo profilo dell’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, l’effetto conformativo del giudicato deve essere sagomato in rapporto alla portata specifica del vizio colto. Ne deriva che la condotta dell’amministrazione che, in luogo di disporre l’aggiudicazione n favore del concorrente secondo classificato, annulli ingiustificatamente l’intera procedura, integra condotta violativa e, comunque, elusiva della portata del giudicato. Si deve in particolare osservare che il principio di conservazione degli atti amministrativi e, soprattutto, l’esigenza di assicurare una tutela giurisdizionale effettiva del ricorrente, con i suoi ascendenti costituzionali, impone che, ove non siano ravvisabili esigenze specifiche qui non riscontrate, il rinnovo della gara avvenga per i soli fini e nei limiti necessari per emendare il provvedimento ai vizi riscontrati e, quindi, secondo una prospettiva sostanzialmente satisfattoria rispetto al bene della vita perseguito con il ricorso introduttivo.
Il profilo di elusione risulta nella specie ancora più palpabile se si considera che il travolgimento integrale della procedura ha finito per azzerare l’interesse sostanziale, degradandolo a mero interesse strumentale alla ripetizione della procedura. Ne deriva la frustrazione della vittoria processuale e, per converso, l’esito vantaggioso per l’aggiudicatario illegittimo, soccombente, che risulta premiato dalla protrazione dell’affidamento provvisorio nelle more dell’indizione della nuova procedura.
In definitiva, si deve convenire che, in assenza dell’esternazione di nuovi profili ostativi all’ammissione della ricorrente alla procedura od alla prosecuzione del procedimento, la tutela dell’interesse legittimo, in caso di annullamento della procedura limitatamente alla sola posizione del primo classificato, si sostanzia nel riconoscimento della spettanza dell’aggiudicazione in favore del secondo classificato. E tanto secondo una tecnica di tutela che, pur se da alcuno assunta nell’ambito del risarcimento in forma specifica di stampo pubblicistico, riecheggia i caratteri dell’azione di esatto adempimento.
3. Non colgono nel segno neanche i contrapposti appelli incidentali articolati dall’azienda e da BETA avverso la statuizione che ha condannato l’Azienda al risarcimento del danno nella misura della rivalutazione monetaria del corrispettivo dalla data di adozione del provvedimento illegittimo fino a quella in cui verrà disposto l’affidamento e pagato il corrispettivo.
In merito all’appello dell’azienda si deve rimarcare che:
P. la statuizione risarcitoria risulta correlata al ricorso iniziale, specie se si considera che nella specie viene in rilievo un danno da non esecuzione della sentenza e non un danno da provvedimento illegittimo;
b) non è revocabile in dubbio l’integrazione dell’elemento soggettivo, stante la chiara distonia del travolgimento integrale della procedura rispetto alla portata conformativa del giudicato.
Non è fondato neanche l’appello incidentale proposto da BETA in quanto il computo della rivalutazione monetaria a far data dall’adozione della delibera violativa degli obblighi derivanti dal giudicato è coerente con le caratteristiche del risarcimento del danno da inottemperanza.
4 Non sono infine fondati i motivi di appello incidentale con cui BETA contesta l’affidamento diretto del servizio disposto nel 2001 dall’Azienda Usl 4.
Le censure di primo grado risultano infatti tardive in quanto la conoscenza sostanziale dell’affidamento diretto e delle relative proroghe è intervenuta, anche alla luce della prescrizioni di gara, nel corso della procedura oggetto del presente giudizio e, comunque, in epoca anteriore ai sessanta giorni dal ricorso. Ne deriva l’irricevibilità per tardività, senza indugiare sulla dubbia configurabilità dell’interesse all’impugnazione di un affidamento diretto che ha esaurito i suoi effetti.
5. In definitiva gli appelli, principale ed incidentali, meritano reiezione.
****** motivi suggeriscono la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale e gli appelli incidentali. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 6 Maggio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. ****************
Cons. *****************
Cons. ************
Cons. *********
Cons. ******************** Est.
ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to ******************** f.to ****************
IL SEGRETARIO
f.to ***************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 09.12.2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to **************
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