Associazione temporanea d’imprese- applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 IV comma ai raggruppamenti di imprese orizzontali- indicazione delle singole parti del servizio o della fornitura eseguite dalle imprese raggruppate o consorziate

L’Adunanza Plenaria, con le sentenze sopra esposte ha affrontato la questione interpretativa controversa, relativa all’applicabilità ai raggruppamenti di tipo orizzontale, del disposto di cui all’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (art, 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, sostituito dall’art. 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, previgente) relativo all’obbligo di specificazione delle parti del servizio o della fornitura di pertinenza delle singole imprese raggruppate o consorziati, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica.

Il quadro normativo – Le definizioni e le distinzioni tra raggruppamenti orizzontali e verticali

Per una migliore comprensione della questione interpretativa, occorre differenziare i raggruppamenti tra imprese di tipo verticale e orizzontale.

Al riguardo, l’art. 37 del D.lgs. n. 163 del 2006, al primo comma, in riferimento ai “lavori”, intende “per raggruppamento temporaneo di tipo verticale (…) una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria”.

In riferimento, invece alle forniture o servizi, il II comma distingue i differenti tipi di raggruppamenti “per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione (…)”.

Al riguardo, è’ necessario, coordinare, quanto esposto con l’ulteriore obbligo, sancito dal successivo comma 4 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, che recita “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

A tale stregua, in ordine alla distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, prevista dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), giova individuare il contenuto delle competenze di ciascuna impresa, raggruppata ai fini della legittima partecipazione ad una determinata gara.

In riferimento all’a.t.i. orizzontale si rileva la presenza di imprese associate (o associande), che hanno le medesime competenze, relative all’esecuzione delle prestazioni semplici e non scorporabili, oggetto dell’appalto.

Nell’a.t.i. di tipo verticale, invece, l’impresa mandataria con competenze, relative alla prestazione prevalente, si associa ad imprese mandanti, che possono avere competenze differenti, relative alle prestazioni secondarie scorporabili.

Nel parere n. 57 del 25/03/2010, l’Autorità Garante per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, ha rilevato che “La distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali dipende, (…), dalla presenza, per ogni tipo di appalto (lavori, servizi e forniture), di prestazioni principali e di prestazioni secondarie (o scorporabili)”. L’Autorità individua un raggruppamento verticale “quello in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili”. Tale tipo di raggruppamento è necessario negli appalti complessi, in cui le prestazioni richiedono differenti specializzazioni tra le imprese raggruppate. In tali appalti, secondo quanto previsto dal II comma dell’art. 37 del d.lgs. n, 163 del 2006 il bando di gara deve indicare le prestazioni, a carattere prevalente e distinguerle da quelle scorporabili.

Nella diversa ipotesi, in cui il servizio oggetto di affidamento è semplice, in quanto privo di parti scorporabili, l’esecuzione dell’appalto può essere effettuata da raggruppamenti orizzontali. Secondo l’Autorità “per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui ciascuna delle imprese riunite è in possesso di una identica specializzazione e fra di esse vi è una suddivisione meramente quantitativa delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto”.

In ordine al regime della responsabilità, il V comma dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”..

Secondo l’interpretazione dell’Autorità Garante per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, nei raggruppamenti tra imprese di natura orizzontale,“ tutte le imprese riunite eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente dell’intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all’esterno”.

Nella diversa ipotesi di raggruppamento verticale, ad avviso dell’Adunanza Plenaria nella pronuncia del 13 giugno 2012, n. 22,“le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie”.

L’Adunanza Plenaria del 13.06.2012, n. 22 – la questione di diritto ed il contrasto giurisprudenziale

L’Adunanza Plenaria n. 26 del 2012, al punto 2, conferma quanto espresso dalla decisione 13 giugno 2012, n. 22, in riferimento alla disciplina, applicabile ratione temporis, prevista dall’art 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, sostituito dall’art. 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65. Al riguardo, l’art. 11, comma 2, d.lgs. n.157 del 1995, prescrive(va), che l’offerta presentata da un raggruppamento d’imprese ‹‹deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo››.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, tale previsione non distingue tra l’a.t.i. orizzontali e quelli verticali, al fine dell’individuazione dei soggetti partecipanti alla gara di appalto, obbligati a specificare le ‹‹parti›› di servizio, eseguibili da ciascuna impresa¹.

Secondo un orientamento opposto, l’art. 11, comma 2, d.lgs. n.157 del 1995 si riferisce alle a.t.i. verticali e non anche ai raggruppamenti di imprese a natura orizzontale². Al riguardo, è stato evidenziato, che il legislatore si riferisce alle “parti” e non alle quote della prestazione, oggetto dell’appalto. A tale stregua, la giurisprudenza amministrativa, ha escluso la sussistenza di un obbligo di specificazione della ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate. A tale stregua, si è dedotto che tale disposizione trova applicazione, soltanto nelle ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, in cui vi è uno scorporo delle singole parti. In tale fattispecie, occorre una specificazione, relativa ai differenti servizi, svolti da ciascuna impresa. Secondo l’orientamento esposto, la disposizione in esame non trova applicazione nell’ipotesi di riunioni “orizzontali”, in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione³.

L’Adunanza Plenaria nella decisione del 13 giugno 2012, n. 22, in aderenza al dato normativo dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, ed alla collocazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici nel settore dei servizi, ha statuito che ‹‹l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo››.

Secondo tale pronunzia, l’obbligo di specificazione è applicabile alle differenti forme di a.t.i., orizzontali e verticali (vedi punto 10.2.) “ A favore di tale tesi milita, l’argomento letterale che la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa, talché tale obbligo deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese (peraltro, la disposizione normativa, non distinguendo tra imprese già raggruppate o imprese che dichiarano di volersi riunire, è applicabile sia alle a.t.i. già costituite, sia alle a.t.i. costituende; del resto, la questione non è controversa tra le parti)”.

L’Adunanza Plenaria, perviene a tale statuizione, attraverso l’individuazione della ratio della disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 22 rileva che la previsione contenuta nell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), sull’obbligo di indicare in sede di presentazione dell’offerta le ‹‹parti›› di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegue una triplice finalità.

In primo luogo, tale normativa persegue la finalità di controllo e di trasparenza, al fine di “(…) consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serietà e dell’affidabilità dell’offerta”. In particolare, l’Adunanza Plenaria afferma che “ È proprio in funzione del controllo (alla stregua dei criteri determinati nel bando) dell’idoneità delle imprese raggruppate a svolgere il servizio oggetto dell’affidamento, che si rende necessaria la determinazione delle ‹‹parti›› di servizio che ciascuna impresa raggruppata o raggruppanda intende svolgere”.

In secondo luogo, ad avviso dell’Adunanza Plenaria “ (…) la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, consente una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto”.

Infine, la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio , “è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzia per la stessa stazione appaltante (essendo tutte le imprese associate responsabili, a vario titolo, verso quest’ultima (…)”. Inoltre, l’obbligo previsto dall’art. 11, comma 2, d. lgs. n. 157 del 1995 di indicazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese associate o associande è necessaria al fine di evitare “che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare”.

Tali esigenze di controllo e di trasparenza, secondo l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 22 del 2012 sono ancora più avvertite nei raggruppamenti a struttura orizzontale, ove le imprese raggruppate eseguono la medesima tipologia di prestazione. In tali raggruppamenti, l’omessa specificazione delle ‹‹parti›› di servizi, da eseguire dalle singole imprese, preclude il controllo, relativo alla corrispondenza tra i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara e le prestazioni di servizio dalle stesse assunte.

Per le a.t.i. di tipo verticale, invece, tale controllo è reso più agevole attraverso l’indicazione del ruolo assunto dalle imprese nell’ambito del raggruppamento (mandataria e mandante), in riferimento alle prestazione rispettivamente principali e secondarie prestabilite nel bando.

In ordine alle conseguenze derivanti dall’omessa specificazione, l’Adunanza Plenaria rileva che “la violazione dell’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall’art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale:- sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma; (…)”.

In conseguenza di quanto, in precedenza espresso “ (…)L’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve infatti ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”.

A tale stregua, “ (…) l’obbligo in questione, da assolvere a pena di esclusione al più tardi in sede di formulazione dell’offerta, mentre una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilità che caratterizzano la gara, sicché la sanzione dell’esclusione rispetta i criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza (…)”.

L’Adunanza plenaria, sentenza del 05.07.2012 n. 26 – le soluzioni interpretative

In una successiva pronunzia del 26 del 2012, l’Adunanza Plenaria ha confermato, la sopra esposta soluzione interpretativa, secondo cui l’art. 37, IV comma del d.lgs. n. 163 del 2006 è applicabile alle differenti forme di a.t.i., orizzontali e verticali⁴. A sostegno di tale tesi, vi è il dato letterale secondo cui, la norma, al pari della previgente normativa, non distingue tra a.t.i. orizzontali e verticali, così come tra associazioni costituite e raggruppamenti costituendi.

L’Adunanza Plenaria, dopo avere richiamato, quanto in precedenza espresso nella sentenza n. 22 del 2012, in ordine alla ratio dell’art. 37, IV comma del d.lgs. n. 163 del 2006, ha specificato alcuni aspetti relativi all’obbligo di specificazione in esame .

In primo luogo, l’Adunanza Plenaria, attraverso un’interpretazione estensiva della norma sopra esposta, ha statuito che l’obbligo di specificazione, quale principio generale, non consente delle eccezioni, relative alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni assunte (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al momento di costituzione dell’associazione (costituita o costituenda).

Un ulteriore aspetto interpretativo, affrontato dall’Adunanza Plenaria riguarda l’accertamento, relativo all’osservanza dell’obbligo di specificazione delle parti del servizio, da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate. Secondo l’Adunanza Plenaria, nella verifica relativa all’adempimento dell’obbligo di specificazione, occorre considerare il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma, mentre non assumono rilievo le modalità in cui tale scopo è raggiunto. Stante ciò, si dovranno considerare gli aspetti, relativi alla natura complessa o semplice dei servizi, all’idoneità delle indicazioni dei raggruppamenti nel consentire un controllo della serietà ed all’affidabilità dell’offerta ed all’individuazione dell’oggetto ed all’entità delle prestazioni, da eseguire dalle singole imprese raggruppate.

L’approccio interpretativo in esame considera adempiuto tale obbligo, sia attraverso un’indicazione descrittiva, relativa al riparto di esecuzione delle singole parti del servizio tra le imprese associate, che in caso di indicazione quantitativa, attraverso l’individuazione in percentuali della quota di riparto delle prestazioni. L’omissione di qualsiasi forma di specificazione, in sede di formulazione dell’offerta, relativa alla distribuzione dei ruoli tra i diversi soggetti consorziati o raggruppati determina l’emanazione di un provvedimento di esclusione, in ossequio alla tassatività delle cause di esclusione, prevista dall’art. 46, comma 1 bis, Codice degli Appalti (aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13.05.2011, n. 70 (Semestre Europeo-Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12.07.2011, n. 106⁵.

Al punto (3) della pronuncia in esame, l’Adunanza Plenaria rileva che “Non giova,all’appellante la circostanza che nella specie venga in rilievo un consorzio ordinario, assimilabile a un’associazione orizzontale, chiamato all’effettuazione di un servizio semplice, privo di parti scorporabili, visto che, alla stregua delle coordinate ermeneutiche fin qui scrutinate, la previsione dell’obbligo dichiarativo in parola è espressione di un principio generale che impone la specificazione, anche solo quantitativa, delle parti del servizio o della fornitura per ogni tipo di raggruppamento e di prestazione. Ne deriva che la totale omissione di qualsiasi specificazione idonea a rendere percepibile, alla stregua del criterio elastico prima esposto, il riparto di ruoli operativi tra i due soggetti consorziati ha imposto la doverosa adozione del provvedimento espulsivo”.

Da quanto esposto consegue che, l’aggiudicazione dell’appalto a favore di tale compagine associativa, priva di un’idonea dichiarazione di impegno dei singoli soggetti raggruppati, può dare luogo a forme di elusione della normativa della gara e di lesione della concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara di appalto, in quanto potrebbe consentire ad una singola impresa, priva dei requisiti di qualificazione, previsti dalla lex specialis, di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e ad un’altra impresa, con il requisito di qualificazione, di ottenere un vantaggio curricolare, anche senza avere assunto un ruolo effettivo nell’esecuzione dell’appalto.