Aspetti giuridici sulla natura del provvedimento di revoca dell’assessore. L’onere della motivazione.

Aspetti giuridici sulla natura del provvedimento di revoca dell’assessore. L’onere della motivazione.

di Antonio Lamanna

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Il provvedimento di revoca dell’assessore è un tema in continua evoluzione. Dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato nel corso degli anni tre orientamenti principali. L’articolo espone le ragioni a sostegno di ogni orientamento, offrendo nelle conclusioni una chiave di lettura, al fine di offrire ai Sindaci giuste linee guida per l’adozione di atti legittimi a prova di ricorso.

 

 SOMMARIO:

 

  1. La natura giuridica dell’atto di nomina/revoca degli assessori comunali secondo la dottrina.
    • Natura politica dell’atto
    • Natura amministrativa dell’atto
    • L’atto di nomina/revoca dell’assessore quale atto di alta amministrazione
  2. Le posizioni della giurisprudenza
  3. Conclusioni

 

1. La natura giuridica dell’atto di nomina/revoca degli assessori comunali secondo la dottrina.

 

1.1 Natura politica dell’atto.

Ai sensi dell’art. 46 comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico degli Enti Locali (TUEL) «Il sindaco e il presidente della provincia nominano, nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi, i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione». Il successivo comma 4, invece, disciplina l’atto (uguale e contrario) di revoca del Sindaco e prevede, testualmente: «Il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio». Definire la natura giuridica dell’atto con cui si dispone la (nomina e la) revoca dei componenti delle giunte, determina l’assoggettabilità o meno dello stesso al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, precluso qualora trattasi di atto politico (come espressamente previsto dall’art. 7 comma 1 del D. Lgs. n. 104/2010, c.d. Codice del Processo Amministrativo (CPA)), incluso se, viceversa trattasi di atto amministrativo.

La disciplina di nomina e revoca degli assessori da parte del Sindaco è stata introdotta dall’art. 16 della Legge 25 marzo 1993 n. 81 «Elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale» che ha sostituito l’art. 34 della legge 8 giugno 1990, n. 142, per poi confluire nell’attuale articolo 46 del TUEL secondo cui il Sindaco è eletto dai cittadini a suffragio universale e diretto secondo le disposizioni dettate dalla legge, nomina i componenti della Giunta e ne dà comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Questa disciplina punta ad assicurare la coesione e l’unità di indirizzo politico della Giunta e a garantire al Sindaco la possibilità di dare attuazione al programma politico sulla base del quale è stato eletto. Ne deriva che tra gli assessori e il Sindaco o il Presidente della Provincia sussiste un rapporto di tipo fiduciario. L’art. 46 prosegue stabilendo che il Sindaco può revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione, non all’interessato (evidentemente perché non è possibile ravvisare la lesione di situazioni giuridiche soggettive in capo allo stesso), ma al Consiglio, che potrà eventualmente non condividere la scelta e sfiduciare il capo dell’amministrazione. Il Consiglio comunale effettua tale valutazione sulla base della motivazione di cui all’art. 46 cit., non riconducibile, pertanto, a quella imposta dall’art. 3 l. n. 241/90. Il comma 4 dell’art. 46 d.lgs. 267/2000 si pone, per i fautori della natura politica dell’atto, in rapporto di specialità rispetto all’art. 3 l. n. 241/90 che fissa quale principio generale l’obbligo di motivazione del provvedimento. Questa lettura della norma porta evidenti argomenti a sostegno della natura politica dell’atto di nomina/revoca dell’assessore.

 

1.2 Natura amministrativa dell’atto.

A questa tesi si contrappone quella che sostiene la natura provvedimentale di tale atto, il che significherebbe che alla revoca assessorile si applicano tutti gli istituti della legge n. 241/1990 ed in particolare:

  • La comunicazione di avvio del procedimento;
  • L’obbligo di motivazione del provvedimento;
  • L’art. 21 quinquies che ne disciplina la revoca.

Si osserva, in proposito, che a termini dell’articolo 3 comma 1 della legge n. 241/1990 «la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria».

Ora, pensare che a monte di un provvedimento di nomina/revoca assessorile vi sia un’attività istruttoria è altamente improbabile. L’attività istruttoria, infatti, secondo la legge n. 241/1990 implica i seguenti adempimenti da porre in essere:

  • Valutare le condizioni di ammissibilità. Il responsabile del procedimento (ma chi in questo caso?) dovrebbe verificare l’ammissibilità del provvedimento di revoca, che la legge prevede espressamente in capo al sindaco o al presidente della provincia;
  • Verificare i requisiti di legittimazione, sulla legittimazione del Sindaco e dell’assessore quali soggetti attivi e passivi del procedimento di revoca;
  • Accertare d’ufficio i fatti;
  • Chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di istanze erronee o incomplete, quasi che il provvedimento di revoca fosse ad istanza di parte ovvero il Sindaco debba chiedere autorizzazioni per procedere;
  • Esperire accertamenti tecnici, ispezioni ed esibizioni documentali;
  • Accertare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche. Mentre per le ragioni di fatto è agevole sussumere le stesse nell’interruzione di un rapporto fiduciario, non esistono presupposti giuridici alla base di un tale provvedimento.

Ad Analoga conclusione si perviene analizzando l’applicabilità al provvedimento di revoca assessorile dell’istituto previsto dall’art. 21 quinquies della Legge n. 241 del 1990, rubricato «Revoca del provvedimento». Il disposto normativo così prevede: «Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». Dalla lettura della norma si comprende come non sussistano, per i provvedimenti di revoca dell’assessore, i sopravvenuti motivi di pubblico interesse e la nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Se è pur vero che la giunta, quale organo di governo dell’ente locale, persegue il compito di attuare l’interesse pubblico, il provvedimento di nomina/revoca non persegue, di per sé, alcun interesse pubblico specifico.

L’unico requisito previsto dall’articolo 21-quinquies ed applicabile al provvedimento di revoca del sindaco è il caso del “mutamento della situazione di fatto”.

1.3 L’atto di nomina/revoca dell’assessore quale atto di alta amministrazione.

Resta da inquadrare il provvedimento di nomina/revoca dell’assessore tra gli atti di alta amministrazione. Gli atti di alta amministrazione sono atti contenenti direttive politico-amministrative la cui adozione spetta agli organi di governo, anche a livello locale. Si configurano, pertanto, come una speciale categoria di atti amministrativi, la cui peculiarità risiede nella funzione di collegamento tra indirizzo politico e l’attività amministrativa in senso stretto. Facendo rientrare gli atti di nomina/revoca nella categoria degli atti di alta amministrazione, gli stessi sono assoggettati alla sindacabilità da parte del giudice amministrativo, limitatamente agli aspetti formali relativi al procedimento, restando esclusa, da parte del giudice ogni valutazione circa l’opportunità politico-amministrativa sull’atto.

2. Le posizioni della giurisprudenza.

La giurisprudenza, nel decidere la questione, si è divisa in tre orientamenti.

Secondo un primo orientamento, prevalente, vedasi da ultimo TAR Campania Napoli, sezione I, sentenza n. 1966/2020, la revoca dell’assessore va motivata, ai sensi dell’art. 3 comma 1 legge n. 241/1990. Tale sentenza segue l’orientamento prevalente del Consiglio di Stato, vedasi parere n. 2859/2019, secondo il quale il provvedimento di revoca dell’incarico di un singolo assessore previsto dall’art. 46 comma 4 del TUEL soggiace all’obbligo generalissimo di motivazione ex art. 3 della L. n. 241/1990, seppure anche mediante una sintetica motivazione riferita al venir meno del rapporto fiduciario fra sindaco ed assessore e può basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa rimesse in via esclusiva al Sindaco e, segnatamente, anche su ragioni afferenti ai rapporti politici all’interno della maggioranza consiliare e sulle ripercussioni sul rapporto fiduciario che deve sempre permanere tra il capo dell’amministrazione e il singolo assessore. La motivazione dell’atto di revoca può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica e il Sindaco ha solo l’onere formale di comunicare al Consiglio Comunale la decisione di revocare un assessore, visto che è soltanto quest’ultimo organo che potrebbe opporsi, con una mozione di sfiducia all’atto di revoca.

Per altro orientamento, ex multis TAR Lombardia, sentenza n. 453/2019, la nomina degli assessori, prevista dall’art. 46 comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, si basa su un vincolo di fiducia tra il Sindaco e la Giunta (quindi atto politico), non richiedendosi alcuna motivazione in ordine alle ragioni della scelta compiuta, ma soltanto la comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all’elezione. Conseguentemente, analoga natura va riconosciuta al contrarius actus della revoca che si fonda proprio sul venir meno dell’intuitu personae, come atto simmetricamente negativo alla nomina. Difatti, poiché la nomina e la revoca degli assessori comunali dipendono esclusivamente dall’esistenza (e persistenza) di un rapporto fiduciario con il Sindaco, divenuto dopo la riforma elettorale che ha riguardato gli enti locali e dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, soggetto titolare di una sorta di primazia nell’ambito dell’Ente che rappresenta, è sufficiente che il sindaco individui il venir meno dell’elemento genetico (la fiducia) che era il presupposto della nomina, per poter dare luogo alla revoca. Detti provvedimenti, pertanto, possono sorreggersi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa, tra cui l’affievolirsi del rapporto fiduciario, senza che occorra specificare, i singoli comportamenti addebitati all’interessato.

L’ultimo orientamento giurisprudenziale distingue l’atto di nomina, avente natura politica, dall’atto di revoca avente natura amministrativa. Per tale orientamento le ragioni meramente politiche si arrestano alla fase costitutiva della giunta, per poi subentrare i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (TAR Puglia, sez. I, sentenza n. 2692 del 7 novembre 2014). La revoca dell’assessore pertanto non può in alcun modo riferirsi a ragioni politiche, ma deve essere motivata, ai sensi dell’art. 46 per le comuni esigenze di trasparenza, imparzialità e buon andamento. “Richiedendo una vera e propria motivazione – e non una mera illustrazione anche orale delle ragioni del sindaco, così come può avvenire per le nomine degli assessori, il legislatore dimostra di ricondurre espressamente la revoca degli assessori alle garanzie formali e sostanziali proprie dei provvedimenti amministrativi”.

3. Conclusioni.

Le posizioni dottrinarie e giurisprudenziali esposte consentono di giungere alle seguenti conclusioni. Pur riconoscendo valide ragioni ai sostenitori della natura politica dell’atto, non è possibile riconoscere al Sindaco un potere di revoca amotivazionale, in quanto il disposto normativo prevede “la motivata comunicazione al Consiglio”. Analogamente non appare accoglibile la tesi di chi ritiene l’atto di nomina rientrante tra gli atti politici, mentre quello di revoca rientrante tra gli atti amministrativi e per il quale, pertanto, dovrebbero applicarsi le norme del giusto procedimento ex lege n. 241/1990, stante l’impossibilità di ricondurre ad un atto del Sindaco gli istituti del giusto procedimento previsti dalla legge n. 241/1990. Si ritiene, pertanto, condivisibile l’opinione di chi, ritenendo l’atto di revoca afferente gli atti di alta amministrazione, lasci la più ampia libertà al Sindaco di revocare un proprio assessore, con il solo onere di una adeguata comunicazione al Consiglio Comunale che potrebbe non condividere la scelta e farne seguire una sfiducia politica al Sindaco per l’adozione del provvedimento di cui si tratta.

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Letture consigliate:

  1. Oliveri, Natura giuridica della revoca dell’assessore comunale e provinciale, n. 7-8/2006, LexItalia.it;
  2. Manganiello, Revoca degli assessori delle Regioni e degli altri enti locali: una fuga dall’atto politico?, www.neldiritto.it;

 

 

Sentenze:

 

TAR Campania, sez. I, sentenza n. 1966/2020 pubblicata il 25.05.2020;

 

Consiglio di Stato, sez. I, sentenza n. 2859/2019;

 

TAR Lombardia, sez. I, sentenza n. 453/2019;

 

TAR Puglia, sez. I, sentenza n. 2692/2014.

 

 

 

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