Aspectos relevantes dos contratos internacionais

Diante da abertura dos mercados de cada país e do avanço tecnológico, principalmente dos meios de comunicação, houve inevitável movimento de internacionalização das empresas, o que, conseguintemente, acarretou em razoável transformação dos mercados nacionais, que deixaram de ser isolados, passando para a condição de globais e interdependentes.

As empresas transnacionais começaram a desempenhar papel importante dentro desses mercados globais, principalmente no âmbito jurídico. Ocorreu intenso investimento por parte do empresariado e governo brasileiro, com vistas ao aumento das exportações nacionais, vislumbrando inserir mais uma forma de incremento na economia do país.

Nesse diapasão, o país, almejando participar ativamente desse cenário mundial global, necessariamente, deve possuir legislação moderna capaz de solucionar, eficazmente, com celeridade e agilidade, os conflitos que porventura surjam entre empresas multinacionais (que buscam direcionar seus investimentos no mercado brasileiro – tais como capitais e tecnologia) e empresas brasileiras, decorrentes de contratos firmados no Brasil. Na medida em que os mercados nacionais passaram a interconectar-se cada vez mais, o comércio tornou-se parte importante do desenvolvimento e da prosperidade econômica mundial (DAL RI JÚNIOR, 2003, p. 926). 

A legislação deve estimular o comércio internacional de forma segura, sem criar barreiras protecionistas, como se daria, por exemplo, com a imposição da aplicação de sua legislação. Deve, ao contrário, possibilitar que as partes escolham qual a legislação mais adequada – e, por que não, moderna – a ser aplicada ao contrato a ser firmado.

Constata-se que todos os ordenamentos jurídicos possuem regras que determinam as normas a serem aplicadas nas situações conectadas a mais de um sistema jurídico, que são chamadas de regras de conexão ou conflituais. Essas regulam situações em que a relação jurídica extrapola fronteiras de um determinado Estado, gerando o conflito de leis no espaço, que se soluciona por meio do Direito Internacional Privado.

Para a formação de um contrato, ostenta-se necessária a autonomia da vontade, considerada o pilar mais consistente deste ato, diferindo que nos contratos internacionais não há a mesma forma daquela vontade exteriorizada nos contratos de direito interno, em que a faculdade privada é a tônica do acordo, fazendo lei entre as partes. Para o Direito Internacional Privado, o enfoque da teoria da vontade está ligado à faculdade de escolha entre os contratantes sobre a lei que vai reger o contrato: se de um país ou de outro. Assim, é preciso saber qual a lei aplicável em referida modalidade contratual.

O contrato internacional, lato sensu, é a conseqüência do intercâmbio entre Estados e pessoas, sendo suas características diferenciadas dos mecanismos comuns. É internacional, leciona Basso (2002), quando apresenta um elemento estrangeiro, ou seja, quando há conflito de leis no espaço.

Cada país adota certos critérios interpretativos sobre a natureza do contrato internacional, sendo que determinado contrato pode ser denominado de internacional em dado Estado, mas em outro pode ser considerado como tendo natureza unicamente nacional.  Nesse sentido, imperioso que haja identidade entre os dois ordenamentos jurídicos acerca da existência do elemento de estraneidade. Exemplo deste, no Brasil, é o domicílio estrangeiro de uma das partes contratantes.

Observa-se a formação de contratos internacionais quando as partes contratantes têm nacionalidades diversas ou domicílio em países diferentes, quando o objeto do contrato é entregue ou prestado de forma extraterritorial, ou, ainda, quando os lugares de celebração e execução das obrigações contraídas não são coincidentes (STRENGER, 2003).

As partes contraentes podem inserir no teor do contrato o foro eleito para tramitar eventual ação judicial oriunda do contrato celebrado, ocorrendo, assim, verdadeiro modo de manifestação da autonomia da vontade. O foro de eleição pode ser definido pelas partes contratantes, tendo como alternativas possíveis as seguintes: a escolha do foro do país onde se localiza o vendedor ou prestador de serviços; do país onde se situa o comprador ou tomador de serviços; de um terceiro país, diverso daqueles dos países das partes que contratam.

Nos contratos internacionais do comércio, a omissão, em seu corpo, acerca da legislação aplicável às obrigações referentes a cada uma das partes contratantes deverá ser solucionada conforme a lex fori, pelo juiz, aplicando-se a lei do foro onde exerce jurisdição.

No Brasil, infere-se, no que atina à norma que deverá ser aplicada nos contratos internacionais, pelo Poder Judiciário, estar a mesma disposta no artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Nesta e no Código de Processo Civil estão fixados os critérios adotados pelo país no que diz respeito a incidência de ordenamentos jurídicos distintos a dado contrato. A Lei de Introdução ao Código Civil, assim, abrange quase a totalidade da matéria referente ao Direito Internacional Privado, dispondo os critérios sobre a legislação aplicável nos contratos: o do domicílio do proponente (lex domicilli) e do local onde foi constituída a obrigação (lex loci contractus).

Registre-se a notável preeminência dos princípios regentes dos contratos internacionais para solucionar conflitos mormente quanto à vasta diversidade de legislações conflitantes entre os países envolvidos no comércio internacional, e que gera um óbice à evolução da aplicabilidade da lei em seus contratos.

Os princípios regulamentadores dos contratos internacionais são responsáveis pela orientação e solução de dúvidas nos casos de eventual omissão do ordenamento jurídico acerca de determinada situação. Afiguram-se, assim, aqueles, a principal base para dirimir problemas decorrentes de contratos internacionais.

Tem-se como o primeiro, e reputado mais importante, princípio em sede de contratos internacionais o da autonomia da vontade entre as partes. Isto se justifica em razão de que a autonomia da vontade “exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato. É o famoso dogma da liberdade contratual”(MARQUES, 1995, p. 36).

Todavia, apesar de ser considerado dos mais relevantes princípios aplicáveis aos contratos ora examinados, há limitações em sua incidência, como em caso de embate com as chamadas normas de ordem pública, que não podem ser menosprezadas, na celebração do contrato, sob pena de haver nulidade em parcela de suas cláusulas – as que não respeitarem tais normas de inegável relevo.

Outro princípio é o da boa-fé nos contratos internacionais, em perfeita consonância com aqueles existentes nos contratos nacionais. Boa-fé significa lealdade, no que toca à informação das partes contratantes. A observância da boa-fé ao contratar proporciona maior honestidade no pacto instituído, já que, mesmo tendo sido celebrado sob a égide da autonomia da vontade, tal poderia estar viciada. Assim, a boa-fé limita e esclarece a vontade privada no âmbito contratual.

O consensualismo é também princípio que rege a matéria sob comento. É considerado característica de todas as espécies contratuais, visto que o negócio advém da vontade e do consentimento das partes contratantes. Tal princípio é corolário lógico da autonomia da vontade, eis que a vontade é anterior ao consenso. Neste contexto, o nominado princípio da força obrigatória do contrato decorre igualmente da autonomia da vontade das partes. Do consenso entre ambas exsurge o pacto obrigacional, obrigando-se ao que estipularam.

A força obrigatória contratual, ou pacta sunt servanda, dessarte, significa que os contratos devem ser cumpridos, embora referido princípio sofra certa relativização – tal como a própria autonomia da vontade –, a qual decorre da conhecida teoria da imprevisão, representação da cláusula rebus sic stantibus, oriunda do Direito Canônico, pela qual os contratos devem ser cumpridos em conformidade com o que foi estabelecido desde que as condições externas não se modifiquem. Nesse sentido, situações há em que se ostenta necessária a revisão judicial do contrato, diante de desequilíbrios surgidos entre as partes e decorrentes de fatos imprevisíveis que acarretem em prejuízo abissal a um dos contratantes caso cumpra o pactuado. Nota-se, desta feita, que a força vinculante do contrato é princípio relativo, porquanto cede ante razões maiores que o interesse privado.

Pelo princípio da relatividade dos contratos sua eficácia cinge-se às partes. Frise-se que a aludida relatividade não é absoluta. Exemplo disto se tem nos casos de contrato de seguro de vida em que terceiros não participantes da relação contratual são beneficiados. Entretanto, via de regra, os contratos produzem efeitos tão-somente entre os que a ele aderiram, pois é deles que emana a vontade de contratar e de se obrigar reciprocamente.

A importância dos princípios regentes dos contratos, além de proporcionar maior segurança na relação jurídica decorrente do pacto entabulado, fundamenta-se nas situações de indefinição no que atina à interpretação ou execução de determinado contrato, haja vista que, por meio dos mesmos, é possível definirem-se as regras aplicáveis no caso in concreto.

Frente à complexidade da situação jurídica decorrente do contrato internacional, que abrange diversos aspectos que não podem ser tratados conjuntamente, impende fazer alusão sobre o dépeçage, que é o fracionamento pelo qual dado contrato é dividido em partes, sendo que cada uma delas será submetida a leis distintas. Pode se verificar em duas situações: em razão do próprio sistema de direito internacional privado, em que a substância do contrato pode ser regulada por uma lei, enquanto, por exemplo, a capacidade das partes ou a forma e execução poderá ser regida por outra; ou pela própria autonomia da vontade das partes, que têm a possibilidade de determinar mais de uma lei aplicável ao contrato.

Há, diante disto, um desdobramento da noção da autonomia da vontade, pois além da eleição da lei para o contrato, será possível fazer, ainda, nesse particular, mais de uma escolha, em face da complexidade de determinado contrato multiconectado. Nesta senda, o dépeçage ocorre exatamente porque a autonomia da vontade das partes tem suas limitações, conforme afirmado alhures, não podendo reger todos os aspectos do contrato, sendo necessário que se faça uma decomposição em seus vários elementos, para aplicar a cada uma de suas partes a lei pertinente.

Outro tema a ser abordado no presente ensaio refere-se à chamadas Lex Mercatoria que, segundo Maria Helena Diniz (2003), seriam normas originárias das operações comerciais internacionais, não submetidas a um direito estatal. É um direito uniforme,regido pelos costumes, da atividade profissional em si e das próprias sentenças de juízos arbitrais. A lex mercatoria tem como característica ser anacional, podendo ser enquadrada como um direito corporativo autônomo nascido do comércio internacional.

Vê-se que vendedores e compradores têm construído essa novel figura contratual: a venda comercial internacional, que constitui, tanto no que concerne à sua formação, quanto ao conteúdo das obrigações contratuais, verdadeira carta, base da sociedade extra-estatal e internacional que formam. São fontes formais da nova Lex Mercatoria: os contratos-tipo, as condições gerais de compra e venda, as condições gerais do COMECON[1], os Incoterms e as leis uniformes. Comerciantes de um mesmo ramo profissional reúnem-se em associações nacionais e internacionais adaptando contratos-tipo, de acordo com seu ramo comercial, com número de código específico ao seu ramo de comércio (ENGELBERG, 1997, p. 29).

As fontes informais, de seu turno, são os usos e costumes internacionais e a própria jurisprudência arbitral, destacando que aqueles são considerados das mais importantes fontes da Lex Mercatoria. A importância dessas fontes, como base para a elaboração dos contratos internacionais, é óbvia, considerando-se que, em razão da inexistência de lei internacional específica sobre o assunto, são utilizadas como fundamento para a formulação das cláusulas atinentes aos contratos internacionais no caso concreto, conforme melhor aprouver às partes.

Questão importante sobre o assunto em tela envolve os chamados Incoterms[2], denominados termos internacionais de comércio que têm o intuito de regular as relações obrigacionais entre exportador e importador, no momento final da contratação. Neles estão definidos detalhes referentes a quem será o responsável pelo pagamento do transporte, do seguro ou quem se responsabilizará pelo despacho aduaneiro, facilitando-se, assim, a delimitação dos preços aplicados no negócio entabulado entre as partes.

Os termos internacionais de comércio são considerados regras básicas (padrão) criadas pela Câmara de Comércio Internacional (CCI)[3], fundadas nas práticas comerciais mais corriqueiras, utilizadas em diversos países do mundo, assim como nos princípios gerais do Direito Internacional Público e Privado.

Os Incoterms foram responsáveis pela redução de dúvidas acerca dos deveres e obrigações dos importadores e exportadores, figuras importantes no comércio internacional, proporcionando, então, maior segurança e efetividade na seara contratual.

A Câmara de Comércio Internacional divide, atualmente, os Incoterms em quatro grupos básicos: E-terms (iniciam-se com a vogal E e geram menor obrigação ao vendedor); F-terms (dão ao vendedor a obrigação de entregar o produto a um transportador indicado e custeado pelo comprador, pelo qual se responsabiliza); C-terms (aqueles em que o vendedor tem a maior obrigação, como, exempli gratia, entregar o produto custeando o transportador e responsabilizando-se por ele); e, finalmente, D-terms (que representam cláusulas de maior responsabilidade do vendedor).

Nas exportações brasileiras, os dois Incoterms mais utilizados são o FOB e o CIF, a seguir explicitados.

No FOB (sigla para Free on Board), o exportador tem a obrigação de colocar a mercadoria a bordo do navio, no porto estipulado no contrato, já desembaraçada. Considera-se entregue a mercadoria quando transposta a amurada do navio (ship’s rail) no porto de embarque. Somente após essa passagem começa a responsabilidade do importador por todas as despesas e riscos daí decorrentes. Por outro lado, as despesas anteriores a essa passagem da amurada do navio (custos e riscos de estivagem) ficam a cargo do exportador. O importador pode escolher o navio que transportará a carga, inclusive um de sua nacionalidade. É de práxis comercial dos exportadores brasileiros que haja negociação com as agências marítimas e que apresentem ao importador as mais benéficas opções de frete e datas dos navios, cabendo ao comprador a decisão final sobre quem contratar e em que data embarcar.

No CIF (Cost, Insurance and Freight), a responsabilidade do exportador aumenta, pois o vendedor terá sua responsabilidade estendida até a chegada da mercadoria no porto de destino, responsabilizando-se pelo pagamento dos custos relativos ao embarque, frete e descarga até o porto de destino indicado no contrato, obrigando-se a contratar e pagar prêmio de seguro do transporte principal, ainda que de cobertura mínima. A partir da descarga da mercadoria, o importador passa a arcar com todos os custos e riscos que possam surgir.

Há, também, outros termos como o EXW (Ex Works), que é a modalidade em que a responsabilidade do exportador finaliza na porta de seu estabelecimento, devendo a mercadoria estar corretamente embalada para o transporte (em containers ou caixas, exemplificativamente). Assim, a partir do local de produção é que começa a responsabilidade do importador. Disso decorre ao importador maior responsabilidade e, conseqüentemente, redução de preço pela mercadoria. Deverá, então, adotar todas as providências para a retirada da mercadoria do país do vendedor, assumindo todos os custos e riscos referentes à operação desde a origem até o de destino.

Pela cláusula FCA (Free Carrier Named Point), obriga-se o exportador a entregar a mercadoria desembaraçada em local designado pelo importador, geralmente no depósito de seu transportador no porto de embarque. O importador se responsabiliza pela contratação do frete e seguro internacionais. Após a entrega no local indicado, o importador assume todos os riscos pela perda ou dano nas mercadorias, além de todas as despesas. Pode ser utilizado em qualquer modalidade de transporte.

Adotando-se FAS (Free Alongside Ship), é do exportador a obrigação de colocar a mercadoria ao longo do navio, no porto de carga, já liberada para exportação, arcando com as respectivas despesas. As demais despesas e obrigações, relativas a frete e seguro internacionais ficam por conta do importador. A mercadoria somente é considerada entregue quando estiver suspensa no guindaste que a está removendo ou quando ultrapassar a balaustrada (se guindaste de terra), iniciando-se, a partir de então, a responsabilidade do importador. Tal cláusula é utilizada apenas no transporte aquaviário.

Com CFR, ou Cost and Freight, o exportador assume todos os custos, inclusive a contratação do frete internacional para transportar a mercadoria até o porto de destino indicado. Responsabiliza-se também pelo desembaraço da exportação. Frise-se que os riscos referentes a perdas e danos ou qualquer outro tipo de custo adicional são transferidos para o importador no instante em que a mercadoria passa a amurada do navio, no porto de carga. Dessa forma, a negociação – venda – ocorre ainda no país do vendedor. Cabe ao comprador contratar e pagar seguro da mercadoria, caso queira se resguardar. Depois da chegada no porto de destino, os custos transferem-se totalmente ao importador. Essa cláusula também é utilizada para transporte aquaviário.

Por meio de CPT (Carriage Paid to), o exportador contrata e paga o frete, e todas as demais despesas, de transporte da mercadoria até o porto designado até que as mercadorias sejam entregues ao transportador no porto de destino, providenciando o desembaraço das mesmas. Os riscos de perdas e danos, ou outros custos adicionais, por fatos ocorridos após sua entrega ao transportador são transferidos ao importador quando a mercadoria é entregue à custódia do primeiro transportador. Pode ser utilizada em qualquer modalidade de transporte, inclusive o multimodal.

Na cláusula CIP (Carriage and Insurance Paid to), o exportador tem as mesmas obrigações definidas no Carriage Paid to e arca com o pagamento dos prêmios dos seguros contra riscos de perdas e danos da mercadoria durante todo o percurso do transporte. Quando as mercadorias são entregues à custódia do transportador no local indicado pelo importador, os riscos por perdas e danos são transferidos a este, assim como eventuais custos adicionais.

DAF, ou Delivered at Frontier, é modalidade para transportes terrestres, rodoviário ou ferroviário em que o exportador deve entregar a mercadoria para a exportação, em local designado no negócio, antes da divisa alfandegária, momento em que se encerram suas despesas. A entrega acontece no veículo do transportador, sem descarregar, haja vista a possibilidade de ser o mesmo veículo que transportará a mercadoria até o fim da viagem. Tanto o exportador como o importador realizam seus respectivos desembaraços.

DES (Delivered Ex Ship) é cláusula que pressupõe transporte aquaviário, pois o exportador é responsável pela entrega da mercadoria a bordo do navio, no porto de destino, arcando com todos os custos e riscos de embarque, seguros e transporte até a entrega. Na retirada da mercadoria do navio, a responsabilidade passa ao importador, assim como custos ocorridos a partir daí e o desembaraço da mercadoria para efetivar a importação.

Com DEQ – Delivered Ex Quay –a responsabilidade do exportador termina com a mercadoria entregue no cais do porto. Assim, o vendedor assume todos custos e riscos durante o transporte, além de se responsabilizar pela descarga da mercadoria no cais. Uma vez descarregadas, inicia-se a responsabilidade do importador, abrangendo o desembaraço e encargos no seu país.

Em DDU (Delivered Duty Unpaid), a responsabilidade do exportador é maior, pois, além de descarregar a mercadoria, deve transportá-la para o país do importador até o local indicado. As despesas referentes a impostos e encargos oficiais devidos pela importação, ou decorrentes de omissões do importador no desembaraço, ficam por sua conta.

Adotando-se a cláusula DDP (Delivered Duty Paid) não há responsabilidades ou riscos para o vendedor, pois todas as responsabilidades e custos com tributos, transporte, desembaraço no destino e transporte no destino, além de outros encargos no país do importador, ficam a cargo do exportador. Logo, denota-se ser este o Incoterm  que gera maior responsabilidade ao exportador.

Ante a breve explanação, evidencia-se que tais termos são assaz importantes para formação dos contratos, facilitando o comércio internacional e a resolução de conflitos porventura daí oriundos. Cabe lembrar que a busca de resolução de tais litígios de forma célere e eficaz é intento geral. Nesta vereda, desponta o instituto da arbitragem internacional também como meio de sua eficiência para tanto, como restará demonstrado.

A implementação de um moderno sistema da arbitragem originou face à necessidade de meios jurídicos que assegurassem solução rápida, econômica, sigilosa e técnica para os conflitos de interesses que surgissem em decorrência das relações internacionais.  Dessa forma, voltada para garantir tratamento equânime entre as partes, afastando a incerteza no que tange à isenção de Tribunais locaisem conflitos entre nacionais e estrangeiros, foi inserida na legislação pátria o instituto da arbitragem, por meio da Lei nº 9.307 de 1996.

 A arbitragemé reputada “uma via jurisdicional, porém não-judiciária, de solução pacífica de litígios internacionais” (REZEK, 1991, p. 352). As partes escolhem um árbitro, descrevem a questão do conflito e a delimitação do direito aplicável. Objetiva a solução do conflito através dos árbitros escolhidos pelas partes, geralmente de sua confiança. Destacam-se como proficuidades desse sistema a celeridade, a confidencialidade (o conteúdo da arbitragem é de conhecimento das partes e dos árbitros), a especialização (os árbitros podem ser técnicos – e geralmente o são) e a possibilidade de decisão por eqüidade. Outra vantagem diz respeito aos custos envolvidos, que são menores do que os de litígios judiciais. Tem como condições para sua existência: o compromisso arbitral ou a cláusula arbitral; o órgão arbitral e o procedimento arbitral.

A liberdade que as partes possuem para a escolha do meio de solução de controvérsias reflete-se, assim, na possibilidade de optarem pela arbitragem, celebrando compromisso arbitral, em que as partes descrevem o litígio, limitam as regras aplicáveis, elegem o árbitro ou o tribunal arbitral, estabelecem prazos e regras de procedimento e comprometem-se a cumprir a sentença vindoura. Por outro lado, os contratantes podem estar submetidos à arbitragem porque haviam, anteriormente, aderido ao referido método, em determinada cláusula arbitral. A sentença proferida pelo árbitro, assinale-se, é definitiva e irrecorrível.

Dentro do território nacional, hodiernamente, para que as sentenças arbitrais sejam reconhecidas e executadas, somente é necessária que as que forem proferidas no exterior tenham submetida sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não havendo mais a exigência pretérita da dupla homologação. O STF somente deixará de homologar a sentença arbitral se a mesma ferir a ordem pública nacional e se o objeto do litígio não for passível de decisão por arbitragem no Brasil, consoante leciona Cachapuz (2000, p. 222).

A experiência estrangeira demonstra os benefícios destes métodos alternativos para a solução de controvérsias, em razão das vantagens decorrentes de sua utilização.

Após tecer considerações acerca dos precípuos aspectos concernentes aos contratos internacionais, conclui-se que a legislação interna tem evoluído, aderindo às práticas costumeiras comuns na órbita internacional. Todavia, vislumbra-se, ainda, a necessidade de certas modificações, de forma a se buscar a facilitação da elaboração de contratos relativos a negócios com outros países. Tais mudanças legislativas devem ser capazes de proporcionar maior facilidade e liberdade na contratação estrangeira. A importância dessas decorre da existência do mercado globalizado e, por conseqüência, do aumento das exportações e importações, e geraria maior facilidade durante a criação dos contratos internacionais.

 

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