Applicazione della legge Pinto anche alla procedura fallimentare

1) Applicazione della legge Pinto anche alla procedura fallimentare, applicazione dei principi della CEDU e relative questioni

La disciplina della equa riparazione per la irragionevole durata del processo trova applicazione anche nella procedura fallimentare, in quanto la nozione di procedimento presa in considerazione dall’art. 6, par. 1, della citata Convenzione Europea, in conformità anche alla interpretazione fornita dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, riguarda anche i procedimenti esecutivi e in genere tutti i processi che appartengono alla giurisdizione, essendo condotti sotto la direzione o la vigilanza del giudice a garanzia della legittimità del loro svolgimento. (1)

La lentezza della procedura fallimentare è stata ripetutamente portata all’attenzione della CEDU che ha rilevato la violazione degli artt. 6 par. 1, 8 e 13 CEDU, relativi rispettivamente al diritto ad un processo equo sotto il profilo della ragionevole durata, al rispetto della vita privata e familiare e al diritto ad un ricorso effettivo (limitatamente alla doglianza relativa alla durata delle incapacità del fallito, con riferimento alla prolungata limitazione del diritto al rispetto della corrispondenza del fallito che  è sottoposta al controllo del curatore).

 La detrazione della durata dei procedimenti iniziati su reclamo del fallito dalla durata complessiva della procedura fallimentare non può dipendere dalla mera circostanza fattuale dell’avvenuta presentazione dei reclami, dovendo accertarsi se la definizione dei predetti procedimenti sia dipesa da inerzie o intenti dilatori dei falliti, mentre la circostanza che si tratti di comportamenti che costituiscono attuazione del diritto di azione e di difesa a tutela degli interessi del fallito non giustifica di per sè una automatica detrazione, potendo solo influire, eventualmente, sulla quantificazione dell’indennizzo. (2)

Ai sensi dell’art. 2, comma secondo, della legge n. 89 del 2001, la parte assolve all’onere di allegazione dei fatti costitutivi della domanda esponendo gli elementi utili a determinare la durata complessiva del giudizio presupposto, salvi i poteri della Corte d’appello adita di accertare, d’ufficio o su sollecitazione dell’Amministrazione convenuta, le cause che abbiano giustificato in tutto o in parte la durata del procedimento. (3)

Ai fini della corretta interpretazione e applicazione della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo e della stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo  da parte delle Corti di Appello in tema di applicazione della legge Pinto il giudice italiano deve interpretare la L. n. 89 del 2001 in modo conforme alla CEDU per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea, entro i limiti in cui detta interpretazione conforme sia resa possibile dal testo della L. n. 89 del 2001; qualora ciò non sia possibile ed egli dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale interposta, deve investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto all’art. 117 Cost., comma 1, restando escluso che possa procedere alla “non applicazione” della prima. (4)

Ai diritti affermati dalla CEDU (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) non spetta il rango di diritti costituzionalmente protetti, poiché la Convenzione, pur essendo dotata di una natura che la distingue dagli obblighi nascenti da altri Trattati internazionali, non assume, in forza dell’art. 11 Cost., il rango di fonte costituzionale, né può essere parificata, a tali fini, all’efficacia del diritto comunitario nell’ordinamento interno (Corte cost. n. 348/2007). (5)

In caso di contrasto tra norma UE (es: regolamenti) o giurisprudenza della Corte di Giustizia e la norma interna, mentre il giudice nazionale, può disapplicare la seconda,  invece, in caso di contrasto tra norma e/o giurisprudenza  CEDU  può sollevare solo  questione di legittimità costituzionale, ex art. 117, comma I Cost., in quanto eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale. (6)

Può, quindi,  essere applicata nell’ordinamento interno la Convenzione o o i provvedimenti della CEDU, ma  occorre, preliminarmente,  verificare la possibile sussistenza di c.d. controlimiti alla vigenza ed operatività della Convenzione che la Corte costituzionale deve attuare, attribuendosi il ruolo di controllo della compatibilità costituzionale della stessa norma pattizia che costituisce una norma interposta integrante l’art.117 1^ comma Cost. (e tale da far “cadere” la norma interna). (7)

L’eventuale contrasto interpretativo fra un orientamento giurisprudenziale interno ed il diritto della CEDU va risolto, ove possibile, senza il rinvio alla Corte costituzionale, dovendosi piuttosto procedere ad una rivisitazione dell’indirizzo giurisprudenziale nazionale, rendendolo conforme a quello sopranazionale; solo nel caso di insanabile contrasto si dovrà adire la Consulta, in quanto la norma CEDU vive “nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri”.

Diverso è il caso in cui manchi una specifica norma che disciplini analiticamente, come ad esempio, nel caso della prova e della quantificazione del danno non patrimoniale della legge Pinto.

In tal caso il giudice sarà vincolato dalla interpretazione della Convenzione e dalle sentenze della Corte di Strasbrurgo senza dovere ricorrere alla Corte Costituzionale, in mancanza di una norma configgente. Sostanzialmente, in tale ultimo caso, il giudice italiano  è chiamato a dare una interpretazione conforme alla Convenzione, come interpretata dalla stessa giurisprudenza di Strasbrurgo,  in quanto “… L’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni della Convenzione”. (8)

Pur considerando che le norme CEDU sono, comunque, di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria (punto 4.5. sent. Corte Cost. n. 348- o, detto in diverse parole, dotate di livello sub-costituzionale- (p.4.7.sent. cit. n.348/2007),  deve rilevarsi una maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive.

La Corte Europea ha anche rilevato come sovente il protrarsi della procedura fallimentare sia  imputabile a carenze del sistema legislativo italiano in materia di fallimento, che impediscono una conclusione dei procedimenti in tempi certi. (9)

Sotto altri profilo la CEDU ha censurato la eccessiva lentezza della procedura fallimentare  con riferimento alla protezione della proprietà ed alla libertà di circolazione (10). al diritto a libere elezioni  per il prolungarsi del loro stato di interdizione derivante dalla propria condizione di fallito  stante l’impossibilità del fallito di esercitare attività professionale o commerciale e per  il complesso delle incapacità derivanti dalla pronuncia di fallimento che si risolve in un’indebita ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata, in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del fallito nel relativo registro, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle stesse incapacità, così come del lasso di tempo necessario per la riabilitazione (11).

Per quanto concerne la violazione del diritto al libere elezioni, la perdita del diritto di voto successiva alla dichiarazione di fallimento non può superare cinque anni dalla stessa pronuncia e  il ricorrente deve presentare la relativa doglianza entro il medesimo termine. (12)

Può, quindi, essere individuata in tal caso una  violazione dell’art. 8 CEDU.

A tal proposito la Corte, richiamando la sua costante giurisprudenza in materia di esaurimento delle vie di ricorso interne ex art. 35 CEDU , ha ribadito che le doglianze relative alle limitazioni derivanti dal fallimento in relazione alla durata della procedura devono essere preliminarmente fatte valere attraverso il rimedio previsto dalla legge Pinto. (13)

Se l’istanza alla Corte di Strasbrurgo viene presentata quando è  ancora pendente la procedura dettata dalla legge c.d. Pinto,il relativo ricorso sarà dichiarato irricevibile, per mancato esaurimento delle vie di ricorso interne, ai sensi dell’art. 35 CEDU. (14)

Il carattere ragionevole della durata di ciascuna procedura fallimentare deve essere esaminato alla luce di tutte le circostanze del caso, tenendo conto della complessità della causa e del comportamento delle parti e della autorità competenti. (15)

In merito alla denunciata violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare – stante l’impossibilità del fallito di esercitare alcuna attività professionale o commerciale – la Corte ha affermato che il complesso delle incapacità derivanti dalla pronuncia di fallimento si risolve in un’indebita ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata, in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del fallito nel relativo registro, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle stesse incapacità, così come del lasso di tempo necessario per la riabilitazione (16), anche in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del ricorrente nel registro dei falliti, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle incapacità relative. (17)

La lentezza della procedura fallimentare è stata censurata dalla CEDU anche sotto i viversi profili della libertà di corrispondenza, e  alla protezione della proprietà privata. (18)

L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono previste dalla legge e costituiscono, in una società democratica, misure necessarie per la protezione dei diritti e libertà altrui. (19)

Alla luce dei principi della Corte di Strasbrurgo  e anche alla luce  dei principi del giusto processo (art. 111 Cost.) occorre interrogarsi sul  termina di durata ragionevole della procedura fallimentare che non è suscettibile di essere predeterminata ricorrendo allo stesso standard previsto per il processo ordinario, in quanto ciò è impedito dalla constatazione che il fallimento “è, esso stesso, un contenitore di processi”, con la conseguenza che la durata ragionevole stimata in tre anni può essere tenuta ferma solo nel caso di fallimento con unico creditore, o comunque con ceto creditorio limitato, senza profili contenziosi traducentisi in processi autonomi. (20)

La procedura fallimentare è caratterizzata, di regola, da una peculiare complessità in considerazione sia della presenza – nella maggioranza dei casi – di una pluralità di creditori, sia della necessità di un numero di adempimenti non semplici (relativi all’accertamento dei crediti, alla individuazione e definizione dei rapporti in corso, al recupero dei crediti, alla ricostruzione dell’attivo, alla liquidazione), stabiliti proprio al fine e nel tentativo di realizzare al meglio i diritti dei creditori. (21)

Pur valutando che  parametri elaborati per i giudizi ordinari di cognizione  o per il processo di esecuzione singolare, non sono meccanicamente estensibili alla procedura fallimentare, qualora non emergano elementi a conforto della particolare semplicità della medesima, può quindi identificarsi, in linea tendenziale, in anni sette il termine di ragionevole durata, entro il quale essa dovrebbe essere definita. Ciò tenuto conto della ragionevole durata per tre gradi di giudizio (sei anni) dei procedimenti incidentali nascenti dal fallimento nonchè dell’ulteriore termine necessario per il riparto dell’attivo (un anno). (22)

Nell’interesse principalmente dei creditori va osservato che  una siffatta complessa attività possa e debba essere svolta senza il rischio che un incongruo termine giustifichi e legittimi valutazioni giuridiche superficiali, sino a far privilegiare le soluzioni più rapide, eventualmente anche in danno della massa dei creditori. (23)

Va, anche rilevato che è inammissibile  la domanda di equa riparazione se reiterativa di altre già proposte in precedenza, e se  “non si è limitata ad un’ammissibile richiesta di indennizzo per l’ulteriore ritardo maturato dopo l’ultima decisione emessa su analogo ricorso”, né è stata “volta a far valere un ritardo ritenuto insussistente in precedenti decreti e maturato in seguito, in conseguenza dell’ulteriore durata del processo”. (24)

Il “dies a quo”, ai fini del computo del termine di ragionevole durata del processo  coincide con la data della sentenza di fallimento e il “dies ad quem” con il momento in cui diviene definitivo il decreto di chiusura della procedura concorsuale, cioè con il termine di improponibilità del reclamo ex art. 119, secondo comma, l.f., salvo prolungamenti in ragione delle complessità riguardanti, in particolare, l’attività, anche giudiziale, necessaria per il recupero dell’attivo fallimentare. (25)

Va esclusa dall’ambito della legge Pinto  la  liquidazione coatta amministrativa, che ha natura amministrativa, in quanto il Tribunale che dichiara l’insolvenza  non  è organo della procedura concorsuale, a differenza del Tribunale che  dichiara il fallimento. (26)

La procedura di concordato preventivo e quella fallimentare che ad essa consegue non costituiscono un’unica procedura, essendo la prima distinta da quella fallimentare, anche nel caso in cui tra le predette procedure si verifichi una  consecuzione. (27) 

La c.d. legge Pinto  non è applicabile alla intera procedura di liquidazione coatta amministrativa che, pur rientrando tra le procedure concorsuali, è svincolata dal potere e dal controllo del giudice quanto alla sua durata, essendo il  commissario liquidatore  sottopostao alle direttive ed alle autorizzazioni dell’autorità di vigilanza  ed  al  controllo del comitato di sorveglianza

Il Tribunale non ha alcun effettivo potere di impulso relativamente alla procedura ed alla sua chiusura, essendo  atto del procedimento amministrativo anche la domanda di chiusura  della  liquidazione coatta amministrativa e  non essendo neanche  previsto un formale provvedimento di chiusura (ad eccezione della ripartizione  finale  e  del concordato).

Il creditore, infatti, in tale procedura, deve far valere la pretesa creditoria in via amministrativa, davanti  al  Commissario liquidatore e il successivo eventuale intervento del   giudice   per   eventuali   opposizioni  ed  impugnazioni  dello  stato passivo non sono circostanze idonee ad imputare allo stesso la ritardata chiusura della procedura, con la sola eccezione di un irragionevole ritardo del Tribunale  nel definire i giudizi devoluti alla sua competenza nell’ambito della procedura.

Solamente in tale ambito, infatti, potrebbe individuarsi un diritto all’equa riparazione per la durata non ragionevole del processo, dovendo essere operata una selezione  tra i segmenti temporali attribuibili alla Autorità amministrativa che ha anche la sorveglianza sul Commissario liquidatore e sull’intero procedimento e quelli riferibili all’operato  del giudice, sottraendo i primi alla durata complessiva  del  procedimento.

Organi della procedura di liquidazione coatta amministrativa sono l’Autorità amministrativa (e non giudiziaria), il commissario liquidatore (nominato dall’Autorità amministrativa con il decreto che ordina la l.c.a. o con altro successivo) ed il comitato di sorveglianza, organo anch’esso di natura amministrativa con compiti di consulenza e controllo della procedura di l.c.a.

Nessun compito di vigilanza  e controllo è affidata al Tribunale che non ha alcun potere di influire sulla durata della procedura di l.c.a.

La stessa legge fallimentare, relativamente agli effetti della liquidazione per i creditori e sui rapporti giuridici preesistenti prevede che “ si intendono sostituiti nei poteri del Tribunale e del giudice delegato l’Autorità amministrativa che vigila  sulla liquidazione, nei poteri del curatore il commissario liquidatore e in quelli del comitato dei creditori il comitato di sorveglianza” (art. 201 l.f.)

Il diritto all’indennizzo nelle procedure fallimentari, ad eccezione, come rilevato della liquidazione coatta amministrativa,   non può essere escluso in virtù della mera considerazione che la lunghezza della procedura è stata provocata dalla condotta del fallito, consistente nella vendita di beni in epoca anteriore all’apertura del fallimento, e dal ritardo nella definizione dei giudizi volti al recupero di detti beni, non imputabile a negligenza della curatela, dovendo tenersi conto anche del comportamento degli uffici giudiziari investiti della decisione di cause pregiudiziali o collegate, e potendo le predette circostanze trovare adeguata considerazione nell’ambito della valutazione della complessità della vicenda processuale, nonché ai fini della quantificazione della misura della riparazione. (28)

________

(1) Cass. 18 novembre 2009, n. 24360. Tratta il tema dell’integrazione della CEDU nell’ordinamento italiano alla luce della giurisprudenza costituzionale e dei tentativi compiuti dalla dottrina nella ricerca di un percorso in grado di “agganciare” la CEDU alla Costituzione, MEOLI, Il trattamento giurisdizionale della CEDU e delle norme con essa confliggenti: il recente contributo della giurisprudenza costituzionale italiana , in Osservatorio sul rispetto dei diritti fondamentali in Europa  (www.europeanrights.eu), 2008.

(2) Cass. 22/08/2011 n. 17440. 

(3) Cass. 29/01/2010 n. 2207, la S.C. ha cassato il decreto impugnato, che aveva rigettato la domanda, e, decidendo nel merito, ha ritenuto che, in mancanza dell’acquisizione di elementi rilevanti al riguardo, la durata di un procedimento fallimentare dovesse essere ragionevolmente contenuta in cinque anni).

(4) Corte cost. n. 348 e n. 349 del 2007; in riferimento alla legge Pinto, Cass. S.U. n. 1338 del 2004.

(5) La Corte cost., con sentenza  n. 348/2007 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, per violazione dell’art. 111 della Costituzione, in relazione alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) con la conseguenza dell’illegittimità costituzionale anche dell’art. 37, commi 1 e 2, del DPR 327/2001 (TU delle espropriazioni per pubblica utilità) che ne ha riprodotto il contenuto, in materia di determinazione dell’indennità di esproprio delle aree edificabili che conduce ad una riduzione di circa il 50 per cento rispetto al valore reale del bene. Si afferma, in particolare, che il legittimo sacrificio che può essere imposto in nome dell’interesse pubblico non può giungere sino alla pratica vanificazione dell’oggetto del diritto di proprietà.

(6) Sul precedente  orientamento della giurisprudenza di legittimità sull’obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante con la Cedu, CONTI Le sezioni Unite ancora sulla legge Pinto: una sentenza storica sulla via della piena attuazione della Cedu. (nota a Cass. S.U. 23/12/2005, n.  28507, in Corr. giur.,  2006,  833.

(7) Sulla applicazione della legge Pinto al Fallimento, LONGO , Applicabilità della legge Pinto alle procedure fallimentari e trasmissibilità agli eredi del diritto di chiedere la riparazione, in Giur. Mer., 2003, 2167; DIDONE, Equa riparazione per irragionevole durata del processo ed effetti personali del fallimento, in Fall.,2002, 1089.

(8) Il paragrafo 6 § 1 della convenzione, per quanto riguarda la durata della procedura prevede : « I. Ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata (…) da un tribunale (…) che deciderà (…) in ordine alle controversie sui suoi diritti ed obbligazioni di natura civile (…). 2. (…). 3. Ogni accusato ha diritto soprattutto a : a) essere informato. nel più breve tempo., in una lingua che comprende e in maniera dettagliata, del contenuto dell’accusa elevata contro di lui : b) disporre del tempo e della possibilità necessari a preparare la difesa e) difendersi personalmente o con l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per pagare il difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato di ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia ; d) interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico a pari condizioni dei testimoni a carico ; e) farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza.

(9) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(10) Provv  23/06/2009, VINCI MORTILLARO contro ITALIA ; Provv. 26/05/2009, CAVALLERI contro ITALIA. L’art. 1 del Protocollo n. 1 prevede che  “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.

(11) Provv /01/2008, VIOLA contro ITALIA.

(12) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. Il Protocollo n° I della Convenzione,  prevede  che «Le Alte Parti Contraenti si impegnano ad organizzare. ad intervalli ragionevoli, libere elezioni a scrutinio segreto, in condizioni tali da assicurare la libera espressione dell’opinione del popolo sulla scelta del corpo legislativo.»  

(13) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(14) Provv /01/2008, VIOLA contro ITALIA.

(15) Provv /01/2008: VIOLA contro ITALIA, la Corte– visti anche i precedenti in materia – ha constatato che la durata della procedura fallimentare, protrattasi per 9 anni e 10 mesi, era stata eccessiva.

(16) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(17) Provv. 27/11/2007,  ESPOSITO contro ITALIA. Articolo 2 del Protocollo,  n. 4 prevede che  ” 1. Chiunque si trovi regolarmente sul territorio di uno Stato ha il diritto di circolarvi liberamente e di scegliervi liberamente la sua residenza. 2. Ognuno è libero di lasciare qualsiasi Paese, compreso il suo. 3. L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono previste dalla legge e costituiscono, in una società democratica, misure necessarie (…) perla protezione dei diritti e libertà altrui.  

(18) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA.

(19) Sui rapport tra giudizi nazionale I comunitari, RAIA ,La durata ragionevole dei processi nel dialogo tra giudici nazionali e Corte di Strasburgo., in Quaderni cost., 2006, 697.

(20) Cass. n. 2195/2009.

(21) Cass. n. 2195/ 2009; n. 8497/ 2008

(22) Cass 31/12/2009, n. 28318.

(23) Cass 31/12/2009, n. 28318.

(24) Cass. 18 novembre 2009, n. 24362.

(25) Cass., 27.01.2006, n. 1747 Cass., 23.9.2005, n. 18687, Cass., 17.11.2005, n. 23271; Cass., 3.10.2005, n. 19285.

(26) App.  Milano, 18.07.2001, Carboni c. Palastanga.

(27)  Cass., Sez. 1, 14/01/2011, n. 821.

(28) Cass., 16/04/2008, n. 10074.  

1) Appicazione della legge Pinto anche alla procedura fallimentare, applicazione dei principi della CEDU e relative questioni

La disciplina della equa riparazione per la irragionevole durata del processo trova applicazione anche nella procedura fallimentare, in quanto la nozione di procedimento presa in considerazione dall’art. 6, par. 1, della citata Convenzione Europea, in conformità anche alla interpretazione fornita dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, riguarda anche i procedimenti esecutivi e in genere tutti i processi che appartengono alla giurisdizione, essendo condotti sotto la direzione o la vigilanza del giudice a garanzia della legittimità del loro svolgimento. (1)

La lentezza della procedura fallimentare è stata ripetutamente portata all’attenzione della CEDU che ha rilevato la violazione degli artt. 6 par. 1, 8 e 13 CEDU, relativi rispettivamente al diritto ad un processo equo sotto il profilo della ragionevole durata, al rispetto della vita privata e familiare e al diritto ad un ricorso effettivo (limitatamente alla doglianza relativa alla durata delle incapacità del fallito, con riferimento alla prolungata limitazione del diritto al rispetto della corrispondenza del fallito che  è sottoposta al controllo del curatore).

 La detrazione della durata dei procedimenti iniziati su reclamo del fallito dalla durata complessiva della procedura fallimentare non può dipendere dalla mera circostanza fattuale dell’avvenuta presentazione dei reclami, dovendo accertarsi se la definizione dei predetti procedimenti sia dipesa da inerzie o intenti dilatori dei falliti, mentre la circostanza che si tratti di comportamenti che costituiscono attuazione del diritto di azione e di difesa a tutela degli interessi del fallito non giustifica di per sè una automatica detrazione, potendo solo influire, eventualmente, sulla quantificazione dell’indennizzo. (2)

Ai sensi dell’art. 2, comma secondo, della legge n. 89 del 2001, la parte assolve all’onere di allegazione dei fatti costitutivi della domanda esponendo gli elementi utili a determinare la durata complessiva del giudizio presupposto, salvi i poteri della Corte d’appello adita di accertare, d’ufficio o su sollecitazione dell’Amministrazione convenuta, le cause che abbiano giustificato in tutto o in parte la durata del procedimento. (3)

Ai fini della corretta interpretazione e applicazione della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo e della stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo  da parte delle Corti di Appello in tema di applicazione della legge Pinto il giudice italiano deve interpretare la L. n. 89 del 2001 in modo conforme alla CEDU per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea, entro i limiti in cui detta interpretazione conforme sia resa possibile dal testo della L. n. 89 del 2001; qualora ciò non sia possibile ed egli dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale interposta, deve investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto all’art. 117 Cost., comma 1, restando escluso che possa procedere alla “non applicazione” della prima. (4)

Ai diritti affermati dalla CEDU (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) non spetta il rango di diritti costituzionalmente protetti, poiché la Convenzione, pur essendo dotata di una natura che la distingue dagli obblighi nascenti da altri Trattati internazionali, non assume, in forza dell’art. 11 Cost., il rango di fonte costituzionale, né può essere parificata, a tali fini, all’efficacia del diritto comunitario nell’ordinamento interno (Corte cost. n. 348/2007). (5)

In caso di contrasto tra norma UE (es: regolamenti) o giurisprudenza della Corte di Giustizia e la norma interna, mentre il giudice nazionale, può disapplicare la seconda,  invece, in caso di contrasto tra norma e/o giurisprudenza  CEDU  può sollevare solo  questione di legittimità costituzionale, ex art. 117, comma I Cost., in quanto eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale. (6)

Può, quindi,  essere applicata nell’ordinamento interno la Convenzione o o i provvedimenti della CEDU, ma  occorre, preliminarmente,  verificare la possibile sussistenza di c.d. controlimiti alla vigenza ed operatività della Convenzione che la Corte costituzionale deve attuare, attribuendosi il ruolo di controllo della compatibilità costituzionale della stessa norma pattizia che costituisce una norma interposta integrante l’art.117 1^ comma Cost. (e tale da far “cadere” la norma interna). (7)

L’eventuale contrasto interpretativo fra un orientamento giurisprudenziale interno ed il diritto della CEDU va risolto, ove possibile, senza il rinvio alla Corte costituzionale, dovendosi piuttosto procedere ad una rivisitazione dell’indirizzo giurisprudenziale nazionale, rendendolo conforme a quello sopranazionale; solo nel caso di insanabile contrasto si dovrà adire la Consulta, in quanto la norma CEDU vive “nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri”.

Diverso è il caso in cui manchi una specifica norma che disciplini analiticamente, come ad esempio, nel caso della prova e della quantificazione del danno non patrimoniale della legge Pinto.

In tal caso il giudice sarà vincolato dalla interpretazione della Convenzione e dalle sentenze della Corte di Strasbrurgo senza dovere ricorrere alla Corte Costituzionale, in mancanza di una norma configgente. Sostanzialmente, in tale ultimo caso, il giudice italiano  è chiamato a dare una interpretazione conforme alla Convenzione, come interpretata dalla stessa giurisprudenza di Strasbrurgo,  in quanto “… L’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni della Convenzione”. (8)

Pur considerando che le norme CEDU sono, comunque, di rango subordinato alla Costituzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria (punto 4.5. sent. Corte Cost. n. 348- o, detto in diverse parole, dotate di livello sub-costituzionale- (p.4.7.sent. cit. n.348/2007),  deve rilevarsi una maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive.

La Corte Europea ha anche rilevato come sovente il protrarsi della procedura fallimentare sia  imputabile a carenze del sistema legislativo italiano in materia di fallimento, che impediscono una conclusione dei procedimenti in tempi certi. (9)

Sotto altri profilo la CEDU ha censurato la eccessiva lentezza della procedura fallimentare  con riferimento alla protezione della proprietà ed alla libertà di circolazione (10). al diritto a libere elezioni  per il prolungarsi del loro stato di interdizione derivante dalla propria condizione di fallito  stante l’impossibilità del fallito di esercitare attività professionale o commerciale e per  il complesso delle incapacità derivanti dalla pronuncia di fallimento che si risolve in un’indebita ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata, in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del fallito nel relativo registro, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle stesse incapacità, così come del lasso di tempo necessario per la riabilitazione (11).

Per quanto concerne la violazione del diritto al libere elezioni, la perdita del diritto di voto successiva alla dichiarazione di fallimento non può superare cinque anni dalla stessa pronuncia e  il ricorrente deve presentare la relativa doglianza entro il medesimo termine. (12)

Può, quindi, essere individuata in tal caso una  violazione dell’art. 8 CEDU.

A tal proposito la Corte, richiamando la sua costante giurisprudenza in materia di esaurimento delle vie di ricorso interne ex art. 35 CEDU , ha ribadito che le doglianze relative alle limitazioni derivanti dal fallimento in relazione alla durata della procedura devono essere preliminarmente fatte valere attraverso il rimedio previsto dalla legge Pinto. (13)

Se l’istanza alla Corte di Strasbrurgo viene presentata quando è  ancora pendente la procedura dettata dalla legge c.d. Pinto,il relativo ricorso sarà dichiarato irricevibile, per mancato esaurimento delle vie di ricorso interne, ai sensi dell’art. 35 CEDU. (14)

Il carattere ragionevole della durata di ciascuna procedura fallimentare deve essere esaminato alla luce di tutte le circostanze del caso, tenendo conto della complessità della causa e del comportamento delle parti e della autorità competenti. (15)

In merito alla denunciata violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare – stante l’impossibilità del fallito di esercitare alcuna attività professionale o commerciale – la Corte ha affermato che il complesso delle incapacità derivanti dalla pronuncia di fallimento si risolve in un’indebita ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata, in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del fallito nel relativo registro, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle stesse incapacità, così come del lasso di tempo necessario per la riabilitazione (16), anche in considerazione della natura automatica dell’iscrizione del nome del ricorrente nel registro dei falliti, dell’assenza di una valutazione e di un controllo giurisdizionale sull’applicazione delle incapacità relative. (17)

La lentezza della procedura fallimentare è stata censurata dalla CEDU anche sotto i viversi profili della libertà di corrispondenza, e  alla protezione della proprietà privata. (18)

L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono previste dalla legge e costituiscono, in una società democratica, misure necessarie per la protezione dei diritti e libertà altrui. (19)

Alla luce dei principi della Corte di Strasbrurgo  e anche alla luce  dei principi del giusto processo (art. 111 Cost.) occorre interrogarsi sul  termina di durata ragionevole della procedura fallimentare che non è suscettibile di essere predeterminata ricorrendo allo stesso standard previsto per il processo ordinario, in quanto ciò è impedito dalla constatazione che il fallimento “è, esso stesso, un contenitore di processi”, con la conseguenza che la durata ragionevole stimata in tre anni può essere tenuta ferma solo nel caso di fallimento con unico creditore, o comunque con ceto creditorio limitato, senza profili contenziosi traducentisi in processi autonomi. (20)

La procedura fallimentare è caratterizzata, di regola, da una peculiare complessità in considerazione sia della presenza – nella maggioranza dei casi – di una pluralità di creditori, sia della necessità di un numero di adempimenti non semplici (relativi all’accertamento dei crediti, alla individuazione e definizione dei rapporti in corso, al recupero dei crediti, alla ricostruzione dell’attivo, alla liquidazione), stabiliti proprio al fine e nel tentativo di realizzare al meglio i diritti dei creditori. (21)

Pur valutando che  parametri elaborati per i giudizi ordinari di cognizione  o per il processo di esecuzione singolare, non sono meccanicamente estensibili alla procedura fallimentare, qualora non emergano elementi a conforto della particolare semplicità della medesima, può quindi identificarsi, in linea tendenziale, in anni sette il termine di ragionevole durata, entro il quale essa dovrebbe essere definita. Ciò tenuto conto della ragionevole durata per tre gradi di giudizio (sei anni) dei procedimenti incidentali nascenti dal fallimento nonchè dell’ulteriore termine necessario per il riparto dell’attivo (un anno). (22)

Nell’interesse principalmente dei creditori va osservato che  una siffatta complessa attività possa e debba essere svolta senza il rischio che un incongruo termine giustifichi e legittimi valutazioni giuridiche superficiali, sino a far privilegiare le soluzioni più rapide, eventualmente anche in danno della massa dei creditori. (23)

Va, anche rilevato che è inammissibile  la domanda di equa riparazione se reiterativa di altre già proposte in precedenza, e se  “non si è limitata ad un’ammissibile richiesta di indennizzo per l’ulteriore ritardo maturato dopo l’ultima decisione emessa su analogo ricorso”, né è stata “volta a far valere un ritardo ritenuto insussistente in precedenti decreti e maturato in seguito, in conseguenza dell’ulteriore durata del processo”. (24)

Il “dies a quo”, ai fini del computo del termine di ragionevole durata del processo  coincide con la data della sentenza di fallimento e il “dies ad quem” con il momento in cui diviene definitivo il decreto di chiusura della procedura concorsuale, cioè con il termine di improponibilità del reclamo ex art. 119, secondo comma, l.f., salvo prolungamenti in ragione delle complessità riguardanti, in particolare, l’attività, anche giudiziale, necessaria per il recupero dell’attivo fallimentare. (25)

Va esclusa dall’ambito della legge Pinto  la  liquidazione coatta amministrativa, che ha natura amministrativa, in quanto il Tribunale che dichiara l’insolvenza  non  è organo della procedura concorsuale, a differenza del Tribunale che  dichiara il fallimento. (26)

La procedura di concordato preventivo e quella fallimentare che ad essa consegue non costituiscono un’unica procedura, essendo la prima distinta da quella fallimentare, anche nel caso in cui tra le predette procedure si verifichi una  consecuzione. (27) 

La c.d. legge Pinto  non è applicabile alla intera procedura di liquidazione coatta amministrativa che, pur rientrando tra le procedure concorsuali, è svincolata dal potere e dal controllo del giudice quanto alla sua durata, essendo il  commissario liquidatore  sottopostao alle direttive ed alle autorizzazioni dell’autorità di vigilanza  ed  al  controllo del comitato di sorveglianza

Il Tribunale non ha alcun effettivo potere di impulso relativamente alla procedura ed alla sua chiusura, essendo  atto del procedimento amministrativo anche la domanda di chiusura  della  liquidazione coatta amministrativa e  non essendo neanche  previsto un formale provvedimento di chiusura (ad eccezione della ripartizione  finale  e  del concordato).

Il creditore, infatti, in tale procedura, deve far valere la pretesa creditoria in via amministrativa, davanti  al  Commissario liquidatore e il successivo eventuale intervento del   giudice   per   eventuali   opposizioni  ed  impugnazioni  dello  stato passivo non sono circostanze idonee ad imputare allo stesso la ritardata chiusura della procedura, con la sola eccezione di un irragionevole ritardo del Tribunale  nel definire i giudizi devoluti alla sua competenza nell’ambito della procedura.

Solamente in tale ambito, infatti, potrebbe individuarsi un diritto all’equa riparazione per la durata non ragionevole del processo, dovendo essere operata una selezione  tra i segmenti temporali attribuibili alla Autorità amministrativa che ha anche la sorveglianza sul Commissario liquidatore e sull’intero procedimento e quelli riferibili all’operato  del giudice, sottraendo i primi alla durata complessiva  del  procedimento.

Organi della procedura di liquidazione coatta amministrativa sono l’Autorità amministrativa (e non giudiziaria), il commissario liquidatore (nominato dall’Autorità amministrativa con il decreto che ordina la l.c.a. o con altro successivo) ed il comitato di sorveglianza, organo anch’esso di natura amministrativa con compiti di consulenza e controllo della procedura di l.c.a.

Nessun compito di vigilanza  e controllo è affidata al Tribunale che non ha alcun potere di influire sulla durata della procedura di l.c.a.

La stessa legge fallimentare, relativamente agli effetti della liquidazione per i creditori e sui rapporti giuridici preesistenti prevede che “ si intendono sostituiti nei poteri del Tribunale e del giudice delegato l’Autorità amministrativa che vigila  sulla liquidazione, nei poteri del curatore il commissario liquidatore e in quelli del comitato dei creditori il comitato di sorveglianza” (art. 201 l.f.)

Il diritto all’indennizzo nelle procedure fallimentari, ad eccezione, come rilevato della liquidazione coatta amministrativa,   non può essere escluso in virtù della mera considerazione che la lunghezza della procedura è stata provocata dalla condotta del fallito, consistente nella vendita di beni in epoca anteriore all’apertura del fallimento, e dal ritardo nella definizione dei giudizi volti al recupero di detti beni, non imputabile a negligenza della curatela, dovendo tenersi conto anche del comportamento degli uffici giudiziari investiti della decisione di cause pregiudiziali o collegate, e potendo le predette circostanze trovare adeguata considerazione nell’ambito della valutazione della complessità della vicenda processuale, nonché ai fini della quantificazione della misura della riparazione. (28)

Dott. Domenico Chindemi

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(1) Cass. 18 novembre 2009, n. 24360. Tratta il tema dell’integrazione della CEDU nell’ordinamento italiano alla luce della giurisprudenza costituzionale e dei tentativi compiuti dalla dottrina nella ricerca di un percorso in grado di “agganciare” la CEDU alla Costituzione, MEOLI, Il trattamento giurisdizionale della CEDU e delle norme con essa confliggenti: il recente contributo della giurisprudenza costituzionale italiana , in Osservatorio sul rispetto dei diritti fondamentali in Europa  (www.europeanrights.eu), 2008.

(2) Cass. 22/08/2011 n. 17440. 

(3) Cass. 29/01/2010 n. 2207, la S.C. ha cassato il decreto impugnato, che aveva rigettato la domanda, e, decidendo nel merito, ha ritenuto che, in mancanza dell’acquisizione di elementi rilevanti al riguardo, la durata di un procedimento fallimentare dovesse essere ragionevolmente contenuta in cinque anni).

(4) Corte cost. n. 348 e n. 349 del 2007; in riferimento alla legge Pinto, Cass. S.U. n. 1338 del 2004.

(5) La Corte cost., con sentenza  n. 348/2007 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, per violazione dell’art. 111 della Costituzione, in relazione alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) con la conseguenza dell’illegittimità costituzionale anche dell’art. 37, commi 1 e 2, del DPR 327/2001 (TU delle espropriazioni per pubblica utilità) che ne ha riprodotto il contenuto, in materia di determinazione dell’indennità di esproprio delle aree edificabili che conduce ad una riduzione di circa il 50 per cento rispetto al valore reale del bene. Si afferma, in particolare, che il legittimo sacrificio che può essere imposto in nome dell’interesse pubblico non può giungere sino alla pratica vanificazione dell’oggetto del diritto di proprietà.

(6) Sul precedente  orientamento della giurisprudenza di legittimità sull’obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante con la Cedu, CONTI Le sezioni Unite ancora sulla legge Pinto: una sentenza storica sulla via della piena attuazione della Cedu. (nota a Cass. S.U. 23/12/2005, n.  28507, in Corr. giur.,  2006,  833.

(7) Sulla applicazione della legge Pinto al Fallimento, LONGO , Applicabilità della legge Pinto alle procedure fallimentari e trasmissibilità agli eredi del diritto di chiedere la riparazione, in Giur. Mer., 2003, 2167; DIDONE, Equa riparazione per irragionevole durata del processo ed effetti personali del fallimento, in Fall.,2002, 1089.

(8) Il paragrafo 6 § 1 della convenzione, per quanto riguarda la durata della procedura prevede : « I. Ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata (…) da un tribunale (…) che deciderà (…) in ordine alle controversie sui suoi diritti ed obbligazioni di natura civile (…). 2. (…). 3. Ogni accusato ha diritto soprattutto a : a) essere informato. nel più breve tempo., in una lingua che comprende e in maniera dettagliata, del contenuto dell’accusa elevata contro di lui : b) disporre del tempo e della possibilità necessari a preparare la difesa e) difendersi personalmente o con l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per pagare il difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato di ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia ; d) interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico a pari condizioni dei testimoni a carico ; e) farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza.

(9) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(10) Provv  23/06/2009, VINCI MORTILLARO contro ITALIA ; Provv. 26/05/2009, CAVALLERI contro ITALIA. L’art. 1 del Protocollo n. 1 prevede che  “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.

(11) Provv /01/2008, VIOLA contro ITALIA.

(12) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. Il Protocollo n° I della Convenzione,  prevede  che «Le Alte Parti Contraenti si impegnano ad organizzare. ad intervalli ragionevoli, libere elezioni a scrutinio segreto, in condizioni tali da assicurare la libera espressione dell’opinione del popolo sulla scelta del corpo legislativo.»  

(13) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(14) Provv /01/2008, VIOLA contro ITALIA.

(15) Provv /01/2008: VIOLA contro ITALIA, la Corte– visti anche i precedenti in materia – ha constatato che la durata della procedura fallimentare, protrattasi per 9 anni e 10 mesi, era stata eccessiva.

(16) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA. 

(17) Provv. 27/11/2007,  ESPOSITO contro ITALIA. Articolo 2 del Protocollo,  n. 4 prevede che  ” 1. Chiunque si trovi regolarmente sul territorio di uno Stato ha il diritto di circolarvi liberamente e di scegliervi liberamente la sua residenza. 2. Ognuno è libero di lasciare qualsiasi Paese, compreso il suo. 3. L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono previste dalla legge e costituiscono, in una società democratica, misure necessarie (…) perla protezione dei diritti e libertà altrui.  

(18) Provv. 18/12/2007, BERTOLINI contro ITALIA.

(19) Sui rapport tra giudizi nazionale I comunitari, RAIA ,La durata ragionevole dei processi nel dialogo tra giudici nazionali e Corte di Strasburgo., in Quaderni cost., 2006, 697.

(20) Cass. n. 2195/2009.

(21) Cass. n. 2195/ 2009; n. 8497/ 2008

(22) Cass 31/12/2009, n. 28318.

(23) Cass 31/12/2009, n. 28318.

(24) Cass. 18 novembre 2009, n. 24362.

(25) Cass., 27.01.2006, n. 1747 Cass., 23.9.2005, n. 18687, Cass., 17.11.2005, n. 23271; Cass., 3.10.2005, n. 19285.

(26) App.  Milano, 18.07.2001, Carboni c. Palastanga.

 (27)  Cass., Sez. 1, 14/01/2011, n. 821.

 (28) Cass., 16/04/2008, n. 10074.