Applicazione dell’ art. 23, comma 2, del D.Lgs. n°158/95 : le associazione di imprenditori che possono presentare offerte sono quelle riunioni che siano state formalizzate, mediante conferimento del mandato collettivo speciale a mezzo scrittura privata au

Applicazione dell’ art. 23, comma 2, del D.Lgs. n°158/95 : le associazione di imprenditori che possono presentare offerte sono quelle riunioni che siano state formalizzate, mediante conferimento del mandato collettivo speciale a mezzo scrittura privata au

di Lazzini Sonia

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Il Tar Campania, Sezione Prima di Napoli, con la sentenza numero 19307 del 18 novembre 2005, ci insegna che:
 
< Ed invero, nel sistema dell’art. 23 del d.lgs. 158/95 non è consentita la presentazione di offerte da parte di AA.TT.II. costituende; soltanto in sede di prequalificazione (con riguardo a procedure ristrette e negoziate) è permessa la partecipazione alle gare alle imprese ancora non riunite>
 
ed inoltre, per l’adito giudice amministrativo:
 
< Manifestamente infondata è la questione di legittimità costituzionale della disciplina limitativa contenuta nell’art. 23 del d.lgs. 158/95, proposta coi motivi aggiunti, dovendosi escludere il dedotto contrasto con i principi di cui all’art. 3 della Costituzione, tenuto conto della peculiarità delle procedure di appalto regolamentate dal decreto legislativo sui cc.dd. settori esclusi, non a caso assoggettati ad una disciplina propria, che giustifica la scelta di riservare la partecipazione alla gara ai soli soggetti che abbiano già disciplinato i propri rapporti interni>
 
a cura di *************
 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I
SENTENZA
sul ricorso n. 1231/93 e successivi motivi aggiunti, proposti dalla Nuovo **** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dai proff. avv. **************** e *********************, elettivamente domiciliati in Napoli, alla via ********** n. 11 presso lo studio dell’avv. **************;
CONTRO
– la Compagnia Trasporti Pubblici Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ************** e ***************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Napoli, alla via Melisurgo n. 4;
NONCHE’
– **** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ****************** e domiciliata, ai sensi dell’art. 35, co. 2, della legge 26.6.1924, n. 1054, presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania;
– **** s.n.c. di ******* & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento
– dell’atto di esclusione dalla gara di appalto n. 67/DG/02 per la fornitura in opera di una stazione di servizio metano per autotrazione nel deposito ATP di Arzano, deliberato in data 9 gennaio 2003 e comunicato a mezzo lettera raccomandata AR del 13 gennaio 2003 prot. 57/DG/PG/03.
– dell’atto di aggiudicazione alla **** s.r.l. della gara predetta, deliberato dal consiglio di amministrazione della società C.T.P. il 5 marzo 2003;
– del verbale n. 9 della commissione di gara, recante aggiudicazione della gara alla ditta **** s.r.l.
Visti il ricorso, con i relativi allegati, ed i successivi motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione della Compagnia Trasporti Pubblici Napoli s.p.a. e della **** s.r.l.;
Vista l’ordinanza del 12 febbraio 2003, n. 730;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, del 8 aprile 2003, n. 1332;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. ********************;
Uditi alla pubblica udienza del 26 ottobre 2005 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Con ricorso notificato il 4 febbraio 2003 e depositato il successivo 6 febbraio, la Nuovo **** s.p.a. espone di aver partecipato, in costituenda associazione temporanea di imprese con la **** s.n.c. di ******* & C., a una gara a procedura negoziata indetta dalla Compagnia Trasporti Pubblici Napoli s.p.a. (di seguito CTP) per la fornitura in opera di una stazione di servizio metano per autotrazione nel deposito ATP di Arzano ed alla quale aveva preso parte soltanto un’altra concorrente, venendone esclusa con la seguente motivazione: "l’offerta è inammissibile, in quanto formulata da un’ATI non regolarmente costituita ai sensi dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n°158/95, priva cioè del regolare mandato speciale con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo prima della presentazione dell’offerta. Inoltre, l’offerta medesima non può neanche essere riferita ad un’ATI ancora da costituire in quanto la relativa dichiarazione di intenti è sottoscritta dal solo direttore generale della NUOVO **** e non anche dal legale rappresentante della ditta ****., così come avrebbe dovuto essere per legge".
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, del provvedimento di esclusione, adottato dalla commissione di gara nella seduta del 9.1.2003 e comunicatole con nota prot. 57/DG/PG/03 del 14.1.2003, deducendone, con tre distinti motivi di ricorso, l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili.
Deduce in particolare la Nuovo **** che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante, non vi sarebbe un obbligo di conferimento del mandato speciale con rappresentanza all’impresa capogruppo prima della presentazione dell’offerta, essendo consentita dalla legge la partecipazione in ATI costituenda, col solo limite che la costituzione dell’ATI non avvenga in concomitanza o successivamente alla aggiudicazione della gara, e che, nel caso concreto, la Nuovo **** e la **** avevano presentato domanda di partecipazione appunto in ATI costituenda, perfezionando poi l’associazione tra di esse in data 16 dicembre 2002, vale a dire prima dell’aggiudicazione.
La ricorrente contesta altresì che vi fosse un obbligo di sottoscrizione congiunta della "dichiarazione d’intenti", ossia della lettera accompagnatoria dell’offerta, rimarcando la circostanza della produzione congiunta da parte dei legali rappresentanti delle due imprese dei documenti richiesti dalla lettera di invito; la mancata sottoscrizione della **** al più costituirebbe una mera irregolarità formale, come tale sanabile e non decisiva, ai sensi del paragrafo 6, n. 2, della lettera di invito, e comunque superata dalla successiva formale costituzione dell’associazione temporanea tra le due imprese.
Infine, sostiene che, nel caso in cui l’offerta non fosse stata riferibile alla costituenda ATI, bensì alla Nuovo **** uti singula, l’esclusione dalla gara sarebbe illegittima, in difetto di altra motivazione, essendo tale offerta individuale conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.
Si sono costituite in giudizio la CTP e la **** s.r.l., che con distinte memorie hanno controdedotto al ricorso, chiedendone la reiezione.
Con ordinanza del 12 febbraio 2003, n. 730, la domanda cautelare è stata respinta.
L’appello proposto avverso la predetta ordinanza è stato a sua volta respinto dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 8 aprile 2003, n. 1332.
Con atto notificato il 19 aprile 2003 e depositato il successivo giorno 30, la ricorrente ha impugnato, mediante motivi aggiunti, i provvedimenti di aggiudicazione della gara in favore della **** s.r.l., onde farne valere la illegittimità derivata dal provvedimento originariamente gravato.
In prossimità dell’udienza di discussione la società resistente ha prodotto nei termini una memoria difensiva.
Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2005, uditi i difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.
 
DIRITTO
 
1. La ricorrente impugna il provvedimento di esclusione da una gara di appalto, alla quale aveva inteso partecipare in associazione con la ****. s.n.c..
L’atto impugnato è fondato su una duplice ed autonoma motivazione, in relazione alla ritenuta inammissibilità dell’offerta dell’ATI Nuovo ****/ ****. per mancato conferimento del mandato speciale con rappresentanza alla capogruppo prima della presentazione dell’offerta nonché all’impossibilità di riferire quest’ultima ad un’ATI costituenda, in mancanza della sottoscrizione della relativa dichiarazione di intenti anche ad opera del legale rappresentante della ****.
La ricorrente contesta che, ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 158/95, nel cui ambito d’applicazione ricade la fattispecie in esame, la presentazione delle offerte in forma congiunta sia riservata alle imprese che si siano già costituite preventivamente in ATI, restando dunque preclusa alle associazioni cc.dd. costituende, sostenendo, altresì, che una siffatta interpretazione della legge si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali di uguaglianza e di ragionevolezza nonché con l’art. 4, paragrafo 2, e l’art. 33, paragrafo 1, della dir. 93/38/CEE del 14 giugno 1993, relativa alle procedure di appalto nei settori esclusi, di cui il d.lgs. 158/95 costituisce attuazione.
La ricorrente critica l’esclusione dalla gara anche con riferimento alla circostanza della mancata sottoscrizione della lettera d’intenti da parte della ditta associanda, asserendo trattarsi di mera irregolarità sanabile, poiché la produzione della documentazione richiesta per l’offerta dal paragrafo 4, lett. c), della lettera d’invito da parte dei rispettivi legali rappresentanti della Nuova **** e della ****. basterebbe ad attestare in modo univoco la partecipazione congiunta delle stesse alla gara sotto forma di costituenda ATI.
Sostiene infine che, una volta esclusa la riferibilità dell’offerta all’ATI, la commissione di gara l’avrebbe dovuta conseguentemente valutare quale offerta della ricorrente presentata singolarmente, anziché escluderla in modo immotivato.
3. Il ricorso non merita accoglimento.
3.1. E’ pacifico tra le parti che la Nuovo **** s.p.a. avesse inteso partecipare alla gara congiuntamente alla ****. in forma di associazione temporanea "costituenda". Nella offerta formulata con lettera del 10 ottobre 2002 si afferma in maniera inequivoca che (solo) nel caso di aggiudicazione sarebbero stati effettuati gli adempimenti necessari alla costituzione formale dell’ATI, avvenuta poi con rogito notarile del 16 dicembre 2002; lo stesso provvedimento impugnato ne prende atto comminando l’esclusione dalla gara alle due ditte "in costituenda ATI" proprio per tale motivo, prima ancora che per l’omessa sottoscrizione della mandante.
Senonché, la stazione appaltante ha ritenuto che non fosse consentita la partecipazione alla gara in ATI costituenda, reputandovi d’ostacolo quanto disposto dall’art. 23, co. 2, del d.lgs 158/95, a mente del quale si considerano associazioni di imprenditori, ammesse a fare offerte, le imprese "che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti".
Sotto tale profilo l’atto impugnato resiste alle censure della ricorrente, giacché la legge, con disposizione di carattere speciale, ha cura di definire le associazione di imprenditori che possono presentare offerte restringendone il novero a quelle riunioni che siano state formalizzate, mediante conferimento del mandato collettivo speciale a mezzo scrittura privata autenticata, "prima della presentazione dell’offerta" (TAR Puglia, Bari, 30 maggio 2001, n. 1985).
Non osta a tale conclusione il disposto del comma 5 dello stesso art. 23, che si riferisce non già alla presentazione delle offerte, ma al momento diverso e antecedente dell’invito alla procedura selettiva, mentre la previsione del successivo comma 6 – secondo cui "non è consentita l’associazione anche in partecipazione o il raggruppamento temporaneo di imprese concomitante o successivo all’aggiudicazione della gara" – appare piuttosto riferito al caso delle singole imprese che, avendo presentato autonoma domanda, intendano associarsi tra loro in concomitanza o successivamente all’aggiudicazione.
Ed invero, nel sistema dell’art. 23 del d.lgs. 158/95 non è consentita la presentazione di offerte da parte di AA.TT.II. costituende; soltanto in sede di prequalificazione (con riguardo a procedure ristrette e negoziate) è permessa la partecipazione alle gare alle imprese ancora non riunite (TAR Sicilia, Palermo, sec. II, 29 marzo 2004, n. 608).
Manifestamente infondata è la questione di legittimità costituzionale della disciplina limitativa contenuta nell’art. 23 del d.lgs. 158/95, proposta coi motivi aggiunti, dovendosi escludere il dedotto contrasto con i principi di cui all’art. 3 della Costituzione, tenuto conto della peculiarità delle procedure di appalto regolamentate dal decreto legislativo sui cc.dd. settori esclusi, non a caso assoggettati ad una disciplina propria, che giustifica la scelta di riservare la partecipazione alla gara ai soli soggetti che abbiano già disciplinato i propri rapporti interni.
Non sussiste neppure il conflitto, denunciato dalla ricorrente, con la disciplina comunitaria, ed in particolare con l’art. 33, paragrafo 1, della dir. 93/38/CEE: nel consentire la presentazione di offerte o la negoziazione alle "associazioni di fornitori, di imprenditori o prestatori di servizi", difatti, essa appare presupporre una associazione esistente e non già semplicemente in fieri, pur non consentendo agli Stati membri di imporre l’adozione di una forma giuridica determinata se non dopo l’aggiudicazione e nella misura in cui la trasformazione sia funzionale alla buona esecuzione dell’appalto.
3.2. Il provvedimento impugnato fa peraltro valere nei confronti della ricorrente una seconda ed autonoma causa di esclusione, idonea da sola a reggere la misura adottata.
La stazione appaltante ha, infatti, ritenuto di dover escludere l’ATI costituenda tra le società Nuovo **** e ****. anche perché il legale rappresentante di quest’ultima non ha sottoscritto la lettera d’intenti.
Occorre, in proposito, ricordare che, per pacifica giurisprudenza, nel caso in cui un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed autonome, le quali siano tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di una di esse non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (ex multis, C.d.S., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6301).
La ricorrente, invero, censura anche questa causa di esclusione, ma le sue doglianze appaiono infondate.
La lettera accompagnatoria dell’offerta formulata dalla Nuovo **** il 10 ottobre 2002 in forma congiunta con la ****., contenente anche l’impegno alla costituzione dell’ATI in caso di aggiudicazione, è stata sottoscritta dal solo direttore generale della Nuovo **** e non anche dalla ****., senza che alla Nuovo **** fossero stati ancora conferiti i poteri rappresentativi necessari alla valida spendita del nome della (futura) mandante.
L’offerta, pertanto, non poteva essere giuridicamente imputata anche alla ****., non potendo l’imprescindibile dato formale della dichiarazione di volontà della stessa, ovvero di una valida ed efficace contemplatio domini, essere sopperito dalla presentazione di dichiarazioni neppure indirizzate alla stazione appaltante, quali quelle rese alla Nuovo **** dalla ****. in data 10 ottobre 2002 (docc. nn. 16, 18 e 21 della produzione di parte ricorrente).
3.3. L’offerta, infine, siccome espressamente presentata dalla società Nuovo **** in forma congiunta con la ****. (seppur inefficacemente) non poteva essere valutata come presentata dalla ricorrente uti singula, per il medesimo principio che vieta qualsiasi modificazione del raggruppamento temporaneo, ancorché non ancora costituito, dopo la presentazione delle offerte (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 30.1.2003, n. 185).
4. In conclusione, per i motivi esposti, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Compagnia Trasporti Pubblici Napoli s.p.a. e della **** s.r.l., in parti uguali, che liquida nella complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 26 ottobre 2005.
 

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