Appalto per il servizio di brokeraggio assicurativo: in caso di offerte valutate con una perfetta parità di punteggio, l’amministrazione non è tenuta ad effettuare una nuova licitazione privata tra i concorrenti con le offerte paritarie, né risulta obbli

Il ricorso alla trattativa privata è un’ipotesi residuale ed eccezionale, sia nella configurazione dell’art. 41 del R.D. n. 827 del 1924, sia nella configurazione dell’art. 7 del D. Lgs n. 157/95, subordinato alla motivata dimostrazione della sussistenza delle eccezionali ipotesi che, sia per la normativa comunitaria che nazionale, lo giustificano.

 

 

Il Tar Campania, Sezione di Salerno, con la sentenza numero 2414 del 2 novembre 2005 merita di essere segnalata per alcune importanti osservazioni in essa contenute:

 

A cura di *************

 

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione di Salerno

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

 

sul ricorso n.2638/2004 proposto da ************ quale legale rappresentante p.t. della **** s.p.a., **** s.p.a e **** Broker Assicurazioni, rappresentato e difeso, giusta procura a margine dell’atto introduttivo dagli avv.ti *******************, ********************* ed *************, presso quest’ultimo elettivamente domiciliati in Salerno, alla Via F. Volpe n. 8

 

     contro

 

il Comune di Sarno, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla copia del ricorso notificato, dall’avv. **************, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno alla via Porto n. 1;

 

      e nei confronti

 

dell’**** & **** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. *************, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con la **** s.p.a, rappresentata e difesa, rappresentata e difesa, giusta procura a margine dell’atto di costituzione in resistenza e ricorso incidentale, dall’avv. ***************, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno al Corso Garibaldi n. 164

 

    per l’annullamento

 

in parte qua, della delibera del Commissario Straordinario del Comune di Sarno n. 67 del 19.3.2004, recante approvazione della proposta di deliberazione prot. n. 85/04, avente ad oggetto assistenza e consu**** gestione contratti assicurativi mediante broker di assicurazione, indirizzi per l’individuazione e indizione gara;

 

in parte qua, della determina del responsabile AA.GG., personale e staff prot. n. 123 del 22.4.2004, recante indizione della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di consu**** e brokeraggio assicurativo, ai sensi del d. lgs n. 157/95 ed impegno di spesa, dei relativi bando di gara e capitolato;

 

della determinazione del responsabile comunale AA.GG., staff prot. n. 201 del 30.7.2004 recante omologazione dei verbali di gara, conferma dell’aggiudicazione e stipula della convenzione, nonché della relazione istruttoria dei responsabili comunali UOC Appalti e UOS Appalti;

 

per quanto di ragione, dei verbali di gara, n. 1, 2 e 3, e segnatamente di quest’ultimo, nella parte in cui si procede all’aggiudica mediante sorteggio;

 

di ogni atto connesso, nonché

 

     per il risarcimento del danno ingiusto

 

e, per l’annullamento, con i motivi aggiunti notificati il 23 ottobre 2004, depositati il 29 ottobre 2004

 

in parte qua, dei verbali redatti dalla Commissione di gara nn. 1,2 e 3, ed in particolare di quest’ultimo, laddove si esclude la possibilità di un’aggiudicazione congiunta o pro-quota;

 

in parte qua, ed in via subordinata, degli stessi verbali di gara, nonché delle determinazioni e dell’attività posta in essere dalla Commissione di gara, relativamente alla fissazione dei criteri di massima ed all’attribuzione del punteggio riguardante la valutazione del progetto tecnico di servizio, con riferimento ai dieci punti dei servizi tecnici aggiuntivi;

 

di ogni atto connesso, nonché delle determinazioni della P.A. relativa all’attribuzione dei 10 punto al R.T.I. aggiudicatario dei servizi aggiuntivi;

 

     * * *

 

     Visto il ricorso ed i relativi allegati;

 

     Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sarno;

 

     Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’**** & **** s.r.l., anche ricorrente incidentale per l’annullamento dei varbali di gara nn. 1, 2 e 3, nonché della determina dirigenziale di approvazione degli atti di gara e della graduatoria finale, nella parte in cui sono stati fissati i criteri per l’assegnazione del punteggio relativo al progetto tecnico e sono stati attribuiti alla ditta ricorrente punti 10 per i servizi aggiuntivi offerti;

 

     Visti gli atti tutti della causa.

 

     Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2005, il consigliere dott. ******************;

 

     Udite le parti come da processo verbale di udienza;

 

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

                 F A T T O

 

     1.- Con atto notificato il 9/10 ottobre 2004, depositato il 13 ottobre 2004, il sig. ************, legale rappresentante della ****, in proprio e quale mandataria del r.t.i. **** s.p.a, **** s.p.a e **** Broker Assicurazioni, premesso di aver partecipato al pubblico incanto, bandito dal Comune di Sarno con determina n. 123 del 22.4.2004, con il sistema dell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 6, comma 1, lett. a e 23, comma 1, lett. b del d. lgs n. 157/95, per l’affidamento del servizio di consulenza, assistenza e brokeraggio, ha impugnato, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, gli esiti del procedimento di gara, svoltosi sostanzialmente tra i due raggruppamenti menzionati in premessa, e conclusosi, stante la perfetta parità di punteggio, con l’aggiudica al raggruppamento controinteressato, designato dalla sorte.

 

     2.- Si è costituita in giudizio per resistere l’Amministrazione comunale chiedendo la reiezione del ricorso perché inammissibile ed infondato.

 

     3.- Si è costituita, altresì, la controinteressata **** & **** s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con la **** s.p.a, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.

 

     Ha spiegato, anche, ricorso incidentale, lamentando, con il primo motivo, l’erronea attribuzione di 10 punti (2 x 5 servizi aggiuntivi) alla ricorrente anziché 8 (2 x 4 servizi aggiuntivi), avendo la ricorrente offerto 4 e non 5 servizi aggiuntivi; con il secondo motivo di ricorso, l’illogicità ed incongruità del computo di soli cinque servizi aggiuntivi e non anche di tutti i servizi aggiuntivi, motivo di penalizzazione della controinteressata che ha presentato ben 12 servizi aggiuntivi.

 

     4.- Con motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato, con il primo motivo, la mancata aggiudicazione del servizio di brokeraggio pro-quota; ed, in via subordinata, con il secondo motivo, la scelta di valorizzare la dimensione quantitativa dei servizi aggiuntivi rispetto alla qualità degli stessi, nonché la circostanza che la controinteressata non ha offerto dodici servizi aggiuntivi bensì quattro.

 

     5.- Con ordinanza n. 1461/04 del 18 novembre 2004, è stata respinta l’istanza di tutela cautelare.

 

     Con ordinanza n. 1014/05 del 25 febbraio 2005, la V sez. del Consiglio di Stato ha confermato, con diversa motivazione, la reiezione dell’istanza cautelare.

 

     6.- Alla pubblica udienza del 9 giugno 2005, previa puntualizzazione delle conclusioni, la causa è stata riservata per la decisione.

 

                        D I R I T T O

 

     Il ricorso è inammissibile oltre che infondato e soggiace alla relativa declaratoria di reiezione.

 

     1.- Gioverà sinteticamente ricordare che al pubblico incanto, bandito dal Comune di Sarno con determina n. 123 del 22.4.2004, con il sistema dell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 6, comma 1, lett. a e 23, comma 1, lett. b del d. lgs n. 157/95, per l’affidamento del servizio di consulenza, assistenza e brokeraggio, partecipavano tre concorrenti, e, configurandosi soltanto per due di essi una perfetta parità di punteggio, l’amministrazione si è determinata all’aggiudicazione mediante sorteggio ex art. 77 r.d. n. 827/1924.

 

     La scelta del sorteggio, in presenza di due offerte equivalenti, è censurata dalla ricorrente che lamenta, con l’unico motivo del ricorso principale l’immotivata reiezione della richiesta della ricorrente di procedere ad una licitazione privata fra le due concorrenti ex aequo.

 

     Invero, la tesi della deducente è così articolata :

 

     “il Comune di Sarno ha posto in essere un’attività illegittima, nel momento in cui, anche in assenza di prescrizione ammissiva della lex specialis, ha ritenuto di procedere alla scelta del contraente privato mediante sorteggio”;

 

     “l’ambito di applicazione della norma nella sua unitarietà va circoscritto alle gare i cui metodi di aggiudicazione presentino i caratteri di automaticità ”

 

     “laddove si escluda la possibilità di presentare offerte migliorative, in presenza di offerte ex aequo, perché la procedura selettiva si svolge sulla base di un criterio di scelta non automatico (come nella specie, quello ex art. 23, 1 comma, lett. b, del D. Lgs n. 157/95, offerta economicamente più vantaggiose) è impossibile addivenire all’aggiudica mediante sorteggio”;

 

     ”Aggiudicare l’appalto mediante sorteggio, senza procedere alla previa trattativa privata tra le due ditte offerenti risultate ex aequo, confligge non solo con i principi sin qui enucleati, ma anche con l’interesse pubblico”.

 

     Insomma, l’art. 77 citato non può ritenersi applicabile soltanto in parte (secondo comma), dovendosi ritenerlo utilizzabile nella sua unitarietà e non per stralci.

 

     1.a.- E’ noto che l’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 824, ancora oggi applicabile, prescrive, per il caso in cui due o più concorrenti propongano la stessa migliore offerta, l’indizione di una nuova gara a licitazione privata ad essi riservata, con immediata aggiudicazione a chi risulti migliore offerente.

 

     Ove nessuno sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, si procede mediante sorteggio.

 

     E’, altresì, pacifico in giurisprudenza che la norma in questione, prevedendo che l’aggiudicazione debba avvenire con immediatezza, in base a criteri automatici, si applica solo nelle ipotesi in cui la procedura di gara rientri tra quelle di carattere automatico, nelle quali cioè occorre valutare solo l’elemento prezzo, per cui siffatto procedimento non si applica laddove la licitazione privata sia stata bandita con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – così come nel caso di specie – mancando il carattere dell’automaticità.

 

     1.b.- Ciò premesso, deve convenirsi che il comportamento dell’amministrazione resistente che, nel caso di due offerte equivalente, ha rigettato, come precisato nel ricorso principale, la richiesta della ricorrente di procedere ad una licitazione privata fra le due concorrenti classificatesi ex aequo, mediante un’offerta migliorativa, non merita censura sotto il profilo del difetto di motivazione.

 

     Come risulta dal verbale n. 2 dell’8 luglio 2004, il rappresentante del raggruppamento ricorrente, in sede di gara ha sostenuto che “alla fattispecie occorre applicare l’art. 77 del Regolamento di contabilità di Stato, R.D. n. 827/1924, svolgendo una gara di miglioria dei progetti presentati e solo successivamente passare al sorteggio, in alternativa si propone una aggiudicazione in favore di entrambi in regime di cobrokeraggio”.

 

     La soluzione prospettata dalla parte al seggio di gara e poi riproposta in sede di ricorso giurisdizionale, deve stimarsi inammissibile, oltre che infondata.

 

     1.b.1.- E’ pacifico, alla luce della norma che tutte le parti invocano, che alla licitazione privata prevista dall’art. 77, I comma, sia possibile ricorrere soltanto in caso di offerte che debbano essere valutate esclusivamente sotto il profilo del prezzo (c.d. automaticità dell’aggiudicazione), e non anche alle ipotesi di offerte da valutare anche sotto il profilo tecnico : siffatta previsione, esclude in radice, nel caso in esame, caratterizzato da una licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la possibilità di un ulteriore esperimento di gara che, dunque, l’amministrazione – contrariamente a quanto richiesto dalla parte in sede di gara – non era tenuta ad effettuare.

 

     1.b.2.- Quanto, poi, alla possibilità di un ricorso alla trattativa privata, pure invocato dalla deducente, è appena il caso di osservare, in primis, che il ricorso alla trattativa privata è anch’esso un’ipotesi residuale ed eccezionale, sia nella configurazione dell’art. 41 del R.D. n. 827 del 1924, sia nella configurazione dell’art. 7 del D. Lgs n. 157/95, subordinato alla motivata dimostrazione della sussistenza delle eccezionali ipotesi che, sia per la normativa comunitaria che nazionale, lo giustificano.

 

     Ma ciò che più rileva è la circostanza che il procedimento ad evidenza pubblica bandito dalla resistente amministrazione si è svolto sulla base dei soli titoli e di un progetto di servizio, senza alcuna indicazione dell’elemento prezzo (da non confondere con l’importo annuo presunto).

 

     Pertanto, una trattativa privata, così come proposto in sede di gara e di ricorso, si sarebbe risolta in una nuova gara con la riformulazione del progetto, e siffatta soluzione sarebbe stata elusiva del principio – immanente alla disposizione in questione -dell’immediatezza dell’aggiudicazione.  

 

     In sostanza, la particolarità della fattispecie in esame, esclude che alla stessa possa ritenersi applicabile qualunque procedimento di miglioria, e quindi sia il ricorso ad una licitazione privata (per le note acquisizioni giurisprudenziali), sia il ricorso alla trattativa privata (per la mancanza dell’elemento prezzo, quale elemento di valutazione dell’offerta).

 

     2.- Chiarito, dunque, che nella fattispecie in esame, l’amministrazione non era tenuta ad effettuare una nuova licitazione privata tra i concorrenti con le offerte paritarie, né era obbligata a ricorrere alla trattativa privata, deve valutarsi se, come ulteriormente lamentato dalla parte con il primo dei motivi aggiunti, poteva procedere all’aggiudica in cobrokeraggio o brokeraggio pro-quota, pure suggerita in sede di gara dagli interessati.

 

     2.a.- La censura è inammissibile prima ancora che infondata.

 

     2.a.- Non può preliminarmente prescindersi dall’osservare, con rilievo assorbente, che siffatta soluzione non risulta prevista da alcuna previsione normativa.

 

     A ciò aggiungasi, comunque, che il bando di gara, lex specialis, in alcun punto contempla siffatta previsione.

 

     Come è noto, il bando di gara vincola l’amministrazione ed è insuscettibile di eterointegrazione ex artt. 1339 c.c. anche rispetto a norme imperative (Cons. St. Sez. V 10 gennaio 2003 n. 35).

 

     Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione risponde, infatti, da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.

 

     Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro applicazione.

 

     Per le riferite considerazioni deve stimarsi inammissibile oltre che infondato, il primo dei motivi aggiunti che parte ricorrente radica, addirittura, alla volontà manifestata dal controinteressato in sede di gara, ritenendo siffatta manifestazione utile a superare il brocardo ubi noluit, tacuit e la lex specialis.

 

     3.- Parimenti inammissibile oltre che infondato si rivela il secondo motivo aggiunto con il quale si reputa illegittima la scelta operata dall’amministrazione di attribuire valore prioritario all’aspetto quantitativo dei servizi aggiuntivi rispetto alla qualità degli stessi, con particolare riferimento al parametro del progetto tecnico ed operativo per la gestione del servizio (lett. h).

 

     La censura, più specificamente, impinge la scelta, ritenuta irrazionale, con la quale la P.A. ha assegnato ai servizi aggiuntivi una dignità di punteggio (10 punti) pari a quella posseduta dalle modalità del servizio, sostenendosi che ai servizi aggiuntivi avrebbero dovuto essere assegnati molto meno dei 10 punti previsti.

 

     Si sostiene, infine che l’offerta della controinteressata conterrebbe soltanto quattro servizi aggiuntivi e non dodici servizi aggiuntivi.

 

     3.a.- In sostanza, parte ricorrente formula motivi di doglianza che investono il proprium della discrezionalità tecnica della stazione appaltante e tenta di sostituire a quest’ultima una propria ricostruzione del criterio e della metodologia che essa amministrazione avrebbe dovuto seguire, senza, tuttavia, esternare compiutamente le ragioni di illegittimità ritenute sussistenti.

 

     3.a.1.- Per giurisprudenza costante, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo amministrativo ove tale opinione, pur se non condivisa sul piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che connota l’interpretazione e l’applicazione di scienze non esatte, non venga considerata erronea sul piano della tecnica (************. VI n. 2334/2002).

 

   Il giudizio della Commissione sfugge, quindi, al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità nei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.

 

     Il controllo del G.A. sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è, dunque, un controllo debole, nel rammentato senso di un giudizio di inammissibilità di una logica sostitutiva (Cons. St. Sez. VI 23 aprile 2002 n. 2199; 4 novembre 2002 n. 6004).

 

     La censura, comunque, nel suo complesso e per come formulata deve stimarsi inammissibile, atteso che il ricorrente si limita ad offrire una propria ricostruzione dell’operato della Commissione che, al contrario, non risulta sindacabile e presuppone un sindacato sostitutivo in ordine a “giudizi la cui opinabilità è il fisiologico precipitato della natura non esatta della disciplina specialistica di riferimento” (Cons. St. citato).

 

     3.a.1-Ciò premesso, osserva il Collegio come, nella fattispecie in esame, con il verbale del 18.6.2004 la Commissione abbia predeterminato dei subcriteri all’interno del criterio sub “h”, relativo al progetto tecnico di gestione del servizio.

 

     In particolare, è stata decisa l’attribuzione di n. 10 punti in misura di n. 2 punti per ogni servizio aggiuntivo indicato nel progetto e n. 2 punti per ogni elemento qualitativo desunto dalle proposte migliorative.

 

     L’individuazione dei subcriteri, stimata abnorme da parte ricorrente, non appare caratterizzata dalle doglianze prospettate atteso che, come emerge dai verbali della Commissione, si è riscontrato “una dettagliata e completa articolazione dei servizi offerti, delle modalità operative e una capacità professionale desunta dalla attività svolta e dalla professionalità del personale addetto”, e quindi risulta sconfessata, per tabulas, la doglianza afferente all’emersione del profilo quantitativo a scapito di quello qualitativo.

 

     3.a.2.- Quanto poi al punteggio di punti 10 assegnati ai servizi aggiuntivi in maniera paritaria rispetto alle modalità di servizio, pure criticata da parte ricorrente, è appena il caso di osservare che parte ricorrente, insiste nel sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione, incorrendo, per quanto sopra già detto, in profili di inammissibilità della censura che, peraltro risulta essa stessa carente di idoneo percorso argomentativo utile ad elevarla oltre la soglia della genericità.

 

     3.a.3.- Parimenti è da respingere, siccome genericamente articolata e come tale inammissibile, il rilievo relativo ai servizi aggiuntivi offerti dall’aggiudicatario stimati dalla deducente in numero di quattro e non dodici.

 

     Può concludersi per la reiezione del ricorso, il cui esito esonera il Collegio dalla delibazione del ricorso incidentale.

 

     4.- Il regolamento delle spese processuali segue la soccombenza.Esse sono liquidate nell’importo fissato in dispositivo.

 

P.q.m.

 

     Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2638/2004, proposto da ************, legale rappresentante della ****, in proprio e quale mandataria del r.t.i. **** s.p.a, **** s.p.a e **** Broker Assicurazioni, lo respinge.

 

     Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre iva e cpa in favore di ciascuna delle parti costituite in resistenza.

 

     Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

 

     Così deciso in Salerno nella c.c. del 9 giugno 2005, con la partecipazione dei Magistrati

 

Dr. ****************** Presidente

 

Dr. ****************** Consigliere Est.