Appalto integrato legittima escussione provvisoria per mancata dimostrazione requisiti progettisti

Appalto integrato legittima escussione provvisoria per mancata dimostrazione requisiti progettisti

di Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

appalto integrato : è legititmo il provvedimento del Presidente dell’Autorità portuale recante l’escussione della polizza fideiussoria della ricorrente  per  mancata conferma da parte della stessa dei requisiti dichiarati in sede di gara riguardante la professionalità dei soci della alfa s.a.s., società di professionisti incaricata della progettazione esecutiva ( decisione  numero 5482  del 26 ottobre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato)

N. 05482/2012REG.PROV.COLL.

N. 09687/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 1980 del 2010, il T.a.r. per la Puglia, Lecce – Sezione prima, ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. Impresa ******* & Figli avverso la determinazione di esclusione dalla gara, in cui era risultata aggiudicataria provvisoria, indetta dall’Autorità portuale di Brindisi (in seguito “Autorità”) per l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione delle opere di miglioramento del collegamento ferroviario del Porto di Brindisi alla rete nazionale e attrezzaggio della nuova banchina di ****************, nonché, in connessione, avverso ulteriori atti relativi alla medesima gara, incluso il provvedimento di escussione della fideiussione.

Nella sentenza si afferma che non è fondata la censura per cui la motivazione del provvedimento di esclusione sarebbe carente (poiché, secondo la ricorrente, insufficiente a dare conto dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche dell’atto in quanto limitata alla locuzione “avendo dato esito negativo la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006”).

In particolare nella sentenza, considerato che ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 la motivazione è correlata ai risultati dell’istruttoria, di cui costituisce momento di sintesi, si ritiene la motivazione citata idonea a rendere edotta la società ricorrente di quale fosse il requisito ritenuto carente (riguardante la professionalità dei soci della Progefer s.a.s., società di professionisti incaricata della progettazione esecutiva), essendosi svolto al riguardo uno specifico procedimento attraverso la nota della stazione appaltante di avvio della verifica (n. 11244 del 12 novembre 2008), la richiesta di integrazione fatta dalla Commissione di gara (nota n. 11970 del 1° dicembre 2008) e la nota di risposta della società ricorrente (del 2 dicembre successivo).

Il T.a.r. ha anche respinto la censura per cui sarebbe tardivo o postumo il riferimento nel provvedimento di esclusione all’art. 90 del Codice quale parametro per la verifica del possesso dei requisiti, non essendo stato indicato tale articolo né nel bando né nel disciplinare di gara.

Il primo giudice osserva che sia il bando che il disciplinare richiamano le disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006 e del d.P.R. n. 554 del 1999 “per quanto non diversamente stabilito” e che, inoltre, nel bando è citato espressamente l’art. 53, comma 3, del Codice recante un rinvio esplicito al Capo IV del Titolo I che esordisce con il citato art. 90 relativo ai requisiti richiesti per i progettisti.

La sentenza ha respinto le censure rivolte avverso il provvedimento di escussione della garanzia prestata dalla società ricorrente, in quanto strettamente consequenziale alla sua esclusione dalla gara.

2. Nell’appello si censura la sentenza per l’assoluta carenza di motivazione del rigetto del ricorso avverso il provvedimento di escussione della fideiussione essendosi limitato il primo giudice ad asserire la legittimità dell’escussione in quanto atto meramente consequenziale alla esclusione dalla gara, con violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.

L’escussione sarebbe infatti illegittima poiché, ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.

Nella specie la società ******** ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente perciò, pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per sé idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.

3. L’appello è infondato per i motivi che seguono.

Il provvedimento del Presidente dell’Autorità portuale, n. 437 del 2008, recante l’escussione della polizza fideiussoria della ricorrente, è motivato con la mancata conferma da parte della stessa dei requisiti dichiarati in sede di gara, venendo così applicati i commi 1 e 2 dell’art. 48 del Codice per i quali, nei confronti dei concorrenti sorteggiati per la relativa verifica prima dell’apertura delle buste ovvero (come avvenuto nella specie) nei confronti dell’aggiudicatario, e del secondo classificato, se non sorteggiati, la mancata prova o conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione alla gara (sul possesso dei requisiti “di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando”) comporta, con l’esclusione dalla gara, anche l’escussione della cauzione provvisoria.

La questione centrale della controversia consiste perciò nell’accertare se risulti tra quelli “richiesti nel bando” il requisito nella specie non confermato, individuato nel provvedimento n. 437 del 2008 nel fatto che la s.a.s. Progefer, “in quanto società di persone, avrebbe dovuto essere composta esclusivamente da professionisti tecnici, mentre l’unico socio accomandatario non risulta essere iscritto a nessun albo /ordine/collegio professionale”.

Il Collegio ritiene che il detto requisito sia richiesto nel bando, poiché:

– come anche si desume dalle note intercorse tra la stazione appaltante e la ricorrente nel periodo 12 novembre – 2 dicembre 2008, citate più sopra (in atti), il requisito in questione è da riportare alle previsioni dell’art. 90 del Codice, relativo ai requisiti richiesti per i professionisti incaricati in relazione all’affidamento della progettazione di opere.

L’art. 90, pur se non citato espressamente nel bando di gara, vi risulta richiamato ai sensi non soltanto della indicazione di carattere generale ivi esposta [per cui “Per quanto non diversamente stabilito dal presente bando si applicano le disposizioni del D.Lgs. 163/2006 e del D.P.R. 554/99” :punto 12, lett. o); idem nel punto 10, lett. m), del disciplinare di gara], ma, in particolare, poiché nella parte del bando relativa ai requisiti dei progettisti, nel richiedere il possesso quali requisiti “minimi” di quelli di cui al comma 1 dell’art. 66 del d.P.R. n. 554 del 1999, si premette espressamente che “Si applica l’art. 53, comma 3, del D.Lgs. 163/06” (punto 3.6.).

Il citato art. 53, comma 3, concerne i requisiti che devono possedere i progettisti “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2” del medesimo articolo 53 che rinvia, per i requisiti richiesti nel bando, a “quanto previsto dal Capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione)…” e perciò, come affermato dal primo giudice, all’art. 90 del Codice che è l’articolo di apertura del citato capo IV.

La ricostruzione operata dal T.a.r. appare corretta, oltre che sulla base del detto rinvio tra le disposizioni risultante nel bando, anche per la sua rilevanza sostanziale rispetto al tipo di prestazione richiesta, poiché, essendo stata indetta la gara per “la progettazione esecutiva e realizzazione ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 163 del 2006” ed essendo perciò la progettazione componente costitutiva dell’opera da svolgere, è coerente con ciò che tra i requisiti richiesti dalla stazione appaltante vi siano anche quelli previsti per i progettisti ai sensi del citato art. 90.

Pertanto, risulta giustificata, in relazione al caso di specie, la sanzione dell’incameramento della cauzione ai sensi dell’art. 48 del Codice, in quanto conseguente alla mancata conferma del possesso di un requisito richiesto nel bando, e adeguata, perciò, la motivazione del rigetto del relativo motivo di ricorso data nella sentenza impugnata, poiché non apodittica ma direttamente fondata, come più sopra sintetizzato, sulla previa dimostrazione della richiesta nel bando dell’osservanza dell’art. 90 del Codice.

4. Per le ragioni esposte l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese del secondo grado seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe, n. 6987 del 2010.

Condanna la società appellante, Impresa ******* & Figli, al pagamento delle spese del presente grado del giudizio a favore dell’Autorità Portuale di Brindisi, appellata, che liquida in euro 1.000,00 (mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2012, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*******************, Consigliere

Maurizio Meschino, ***********, Estensore

****************, Consigliere

***************************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto della settimana 
in una pratica email  direttamente nella tua casella di posta elettronica!

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alla newsletter!