E’ possibile avvalersi dei requisiti di un costituendo raggruppamento temporaneo fra progettisti? E’ legittima l’esclusione in quanto < in quanto il rapporto costituendo con il gruppo di progettazione che vede mandataria la società di progettazione. non appartiene né alla tipologia dell’associazione temporanea di imprese, né a quella dell’avvalimento disciplinato dall’articolo 49 del decreto legislativo 163/2006”?
Va rifiutato il ricorso avverso l’esclusione delle imprese nella richiesta cui di partecipazione viene dichiarato di volersi associare, in tal senso "impegnandosi a formalizzare l’associazione temporanea di imprese di tipo verticale", designando quale mandataria-capogruppo una di loro. Le imprese, oltre a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori, hanno indicato quali soggetti incaricati della progettazione un costituendo raggruppamento temporaneo fra progettisti i quali, così individuati a loro volta hanno dichiarato che in caso di aggiudicazione dell’appalto in oggetto si sarebbero costituiti in associazione temporanea con capogruppo mandataria uno di loro_L’esclusione della parte ricorrente non è stata infatti disposta per una perplessità o incompletezza della domanda, superabile attraverso una richiesta di chiarimenti, ma per la violazione dei requisiti partecipativi previsti dalla lex specialis , proprio con riferimento all’ipotesi prescelta dell’avvalimento – confermata dalle stesse ricorrenti – ed alla dichiarazione delle due imprese di costruzione di volersi avvalere per la progettazione di un costituendo raggruppamento temporaneo fra professionisti._Che la possibilità di avvalersi di un costituendo raggruppamento temporaneo fra progettisti fosse esclusa dal bando risulta:_- dalla sua mancata previsione sotto l’ipotesi B1 (avvalimento), accanto ai casi del professionista singolo, della società di ingegneria, della società di professionisti dello studio associato e del consorzio stabile; _- dal richiamo (punto 17.5) all’art.49 del D.Lgs. n.163/2006, sia in ordine alla possibilità di avvalersi dei requisiti di un altro soggetto (e tale non è un raggruppamento non ancora costituito), sia per quanto riguarda la prescrizione di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria (disattesa anch’essa dalla domanda, non essendo state riferite ad alcun soggetto specifico le singole categorie (cinque) di progettazione di cui si componeva l’intervento (punto 6.3.delle informazioni complementari).
Merita di essere segnalata la sentenza numero 4461 del Tar Emilia Romagna, Bologna del 24 ottobre 2008 della quale segnaliamo il seguente passaggio:
Che la violazione fosse insanabile deriva dal fatto che la richiesta di partecipazione, per rientrare sui binari segnati dalla lex specialis , avrebbe dovuto essere modificata o con dichiarazioni del tutto nuove o con la produzione di un atto costitutivo allo stato non ancora esistente, in palese violazione del principio di parità di trattamento.
L’impugnazione della lex specialis, avvenuta con i motivi aggiunti notificati il 24.1.2008, è comunque tardiva, non essendo stata proposta non solo entro il termine decadenziale dalla pubblicazione del bando (siccome preclusivo della modalità di partecipazione ora vista), ma neppure con il ricorso introduttivo avverso l’esclusione disposta in concreto (chiara, quest’ultima, nell’indicare nel punto A5 del disciplinare e nell’art. 49 D.lgs. 163/06 le norme violate).
L’impugnazione dell’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia (che comunque non contiene motivazioni integrative rispetto al provvedimento di esclusione) è palesemente inammissibile.
L’accertata validità dell’esclusione rende improcedibile l’impugnazione dell’aggiudicazione e comporta il rigetto della domanda risarcitoria.
In definitiva il ricorso va respinto. Sussistono i motivi per compensare integralmente le spese del giudizio.
A cura di *************
N. 04461/2008 REG.SEN.
N. 01284/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2007, proposto da:
Impresa Guerrino ALFA S.p.A. ed Altri, ALFABIS Infrastrutture S.p.A., **********************, Studio di Ingegneria ALFABIS – Soc. Semplice, ALFA6 Progetti ALFAQUATER **************, *********************; rappresentato e difeso dagli avv. *****************, ***********, *************, con domicilio eletto presso *********** in Bologna, viale Enrico Panzacchi 15;
contro
Azienda Mobilità Provincia di Rimini, rappresentato e difeso dall’avv. *******************, con domicilio eletto presso ***************** in Bologna, piazza Porta Maggiore 4;
nei confronti di
BETA S.P.A, rappresentato e difeso dagli avv. ********************, ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Bologna, p.zza ********** 3; Teknosonda S.r.l., via Ingegneria S.r.l., Sab S.r.l.; *************, rappresentato e difeso dagli avv. ***************è, *********************, ************, con domicilio eletto presso ********************* in Bologna, via Calzolerie 1;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia, della nota dell’Agenzia Mobilità Provincia di Rimini prot. n.9280 in data 9 agosto 2007, di comunicazione dell’esclusione delle Imprese ALFA e ALFATER dalle successive fasi del procedimento di gara per l’appalto della “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Trasporto Rapido Costiero (TRC) Rimini Fiera/Cattolica – 1° stralcio funzionale tratta Rimini FS – Riccione FS”;
del provvedimento con sui è stata disposta l’esclusione delle Imprese ALFA e ALFATER;
della nota dell’Agenzia prot. n.11906 in data 12 ottobre 2007, con cui è stata confermata, dopo le precisazioni delle Imprese ALFA e ALFATER la loro esclusione;
del provvedimento con cui l’Amministrazione si è pronunciata sulle precisazioni delle Imprese ALFA e ALFATER e ne ha confermato l’esclusione, ed altri;
nonchè per il risarcimento dei danni.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Mobilità Provincia di Rimini;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA S.P.A;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co.Gel.S.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/10/2008 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
L’Agenzia Mobilità Provincia di Rimini ha bandito (bando pubblicato sulla Gazzetta Comunità Europea n.104 del 2.6.2007) una gara con procedura ristretta regolata dalle disposizioni della Parte II, **********, Capo IV del D.Lgs. n.163/ 2006 (artt.161-194 – Infrastrutture strategiche) per la "progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Trasporto Rapido Costiero(TRC) Rimini Fiera/Cattolica- 1° stralcio funzionale tratta Rimini FS-Riccione F. S.". L’ importo complessivo, compresi gli oneri per la sicurezza, è di €. 32.675.878,63.
Si tratta di un appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione (ex appalto integrato) ai sensi dell’art.19 comma 1, lett.b) della legge 109/1994 e dell’articolo 253, comma 27, lett.f) ultima parte del decreto legislativo 163/2006 (art. 4 delle "Informazioni preliminari al bando di gara").
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83, comma 1, del decreto legislativo 163/2006, sulla base dei criteri e pesi indicati (art. IV.2 del bando, art. 23 delle informazioni preliminari e art.12 della lettera di invito).
Per le imprese in possesso dell’attestazione di qualificazione per la sola costruzione ma non per la progettazione era prevista l’alternativa dell’associazione temporanea o dell’avvalimento, nei seguenti termini:
1) " possono partecipare alle relative gare in associazione temporanea con i soggetti di cui all’articolo 17, comma 1 lettere d), e) ed f) della legge 109/94 e successive modifiche (oggi sostituito dall’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), g) e h) del decreto legislativo 163/2006” (articolo 17.4 delle informazioni complementari);
2) "ai sensi dell’art. 49 del decreto legislativo 163/2006 i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione S.O.A. avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione S.O.A. di un altro soggetto. Ai sensi del comma 6 dell’art.49 del D.lgs. n.163/2006 si specifica che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria” (articolo 17.5 delle informazioni complementari).
Nella richiesta di partecipazione le imprese ******************** e **************- Unipersonale hanno dichiarato di volersi associare, in tal senso "impegnandosi a formalizzare l’associazione temporanea di imprese di tipo verticale", designando quale mandataria-capogruppo l’impresa ALFA. Le imprese, oltre a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori, hanno indicato quali soggetti incaricati della progettazione il costituendo raggruppamento temporaneo fraALFA6 Progetti Italia-Ingegneria integrata S.r.l., ALFA6 progetti ALFAQUATER *****************************************, ALFABIS Infrastrutture S.p.a. e Studio di Ingegneria ALFABIS – società semplice-professionisti associati. I progettisti così individuati a loro volta hanno dichiarato che in caso di aggiudicazione dell’appalto in oggetto si sarebbero costituiti in associazione temporanea con capogruppo mandataria la società ALFA6 Progetti Italia-Ingegneria integrata *****-
Con raccomandata del 9 agosto 2007 l’Agenzia Mobilità ha comunicato l’esclusione del R.T.I. dalle successive fasi di gara con questa motivazione: "violazione delle disposizioni relative alla dimostrazione dei requisiti relativi alla progettazione ed al PSC di cui al punto A5 del Disciplinare di prequalificazione, in quanto il rapporto costituendo con il gruppo di progettazione che vede mandataria la società ALFA6 Progetti Italia S.r.l. non appartiene né alla tipologia dell’associazione temporanea di imprese, né a quella dell’avvalimento disciplinato dall’articolo 49 del decreto legislativo 163/2006”.
Le ricorrenti, con raccomandata del 2.10.2007, hanno precisato che era loro intenzione ricorrere all’istituto dell’avvalimento e chiesto la revoca dell’esclusione; l’Agenzia, con raccomandata anticipata via fax del 12.10.2007, ha confermato la propria precedente decisione.
Di qui il ricorso, notificato il 14.11.2007 e depositato il 27.11 successivo, per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere: travisamento dei fatti; illogicità manifesta; violazione dei principi di massima partecipazione, di ragionevolezza e di proporzionalità; insufficiente motivazione; violazione della lex specialis di gara-violazione e/o falsa applicazione di legge: articoli 49 e 53 del decreto legislativo 163/2006 (la domanda di partecipazione non poteva essere intesa in senso diverso da quello di volersi avvalere dei progettisti indicati).
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 comma 1 lettera B. della legge 241 / 1990, art. 46 del decreto legislativo 163/2006; art. 1 comma 5 del D. M. 303/1992; art. 71, comma 3 del d.p.r. 445/2000; art. 21 del decreto legislativo 406/1991; art. 16, comma 1 del decreto legislativo 157/1995; art. 15 del decreto legislativo 358/92- Eccesso di potere: insufficiente istruttoria, carenza di motivazione; violazione del principio della massima partecipazione (l’Agenzia avrebbe dovuto chiedere chiarimenti e comunque tenere conto del successivo chiarimento delle ricorrenti).
Si è costituita e resiste al ricorso l’Agenzia Mobilità Provincia di Rimini.
Con motivi aggiunti notificati il 24.1.2008 e depositati il 4.2.2008 le ricorrenti hanno impugnato, per quanto potesse occorrere, la memoria di costituzione (per l’ipotesi in cui dovesse considerarsi provvedimento integrativo di quelli impugnati con il ricorso introduttivo) e la legge di gara, ove interpretata nel senso fatto proprio dall’Amministrazione. Oltre a riproporre i due motivi del ricorso introduttivo, deducono:
5. Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 49 e 53 del D.Lgs. 163/2006; violazione e/o falsa applicazione della legge speciale di gara; eccesso di potere: illogicità-travisamento dei fatti ( la domanda dei ricorrenti era conforme al bando di gara, che doveva ritenersi comprensivo della possibilità di avvalersi di raggruppamenti di professionisti per i requisiti di progettazione; né la preclusione poteva derivare dall’art.49 comma 6 del d.lgs. 163/2006, che parla di imprese e non genericamente di soggetti ausiliari; né poteva rilevare, nella fase della prequalificazione, la circostanza che il raggruppamento non fosse ancora costituito).
6. Violazione e/o falsa applicazione di legge: art.79 D.Lgs. n.163/2006; eccesso di potere: violazione del principio di buona fede; ingiustizia grave e manifesta (l’integrazione della motivazione in sede processuale ha comportato l’anzidetta violazione).
Con motivi aggiunti notificati il 20.3.2008 e depositati il 31. 3 successivo sono stati impugnati, per illegittimità derivata, gli atti successivi del procedimento, fino all’aggiudicazione definitiva.
Sono costituite anche ************** e ***********, rispettivamente mandataria capogruppo e mandante dell’A.T.I. aggiudicataria.
DIRITTO
I due motivi del ricorso introduttivo sono infondati.
L’esclusione della parte ricorrente non è stata infatti disposta per una perplessità o incompletezza della domanda, superabile attraverso una richiesta di chiarimenti, ma per la violazione dei requisiti partecipativi previsti dalla lex specialis , proprio con riferimento all’ipotesi prescelta dell’avvalimento – confermata dalle stesse ricorrenti – ed alla dichiarazione delle due imprese di costruzione di volersi avvalere per la progettazione di un costituendo raggruppamento temporaneo fra professionisti.
Che la possibilità di avvalersi di un costituendo raggruppamento temporaneo fra progettisti fosse esclusa dal bando risulta:
– dalla sua mancata previsione sotto l’ipotesi B1 (avvalimento), accanto ai casi del professionista singolo, della società di ingegneria, della società di professionisti dello studio associato e del consorzio stabile;
– dal richiamo (punto 17.5) all’art.49 del D.Lgs. n.163/2006, sia in ordine alla possibilità di avvalersi dei requisiti di un altro soggetto (e tale non è un raggruppamento non ancora costituito), sia per quanto riguarda la prescrizione di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria (disattesa anch’essa dalla domanda, non essendo state riferite ad alcun soggetto specifico le singole categorie (cinque) di progettazione di cui si componeva l’intervento (punto 6.3.delle informazioni complementari).
Che la violazione fosse insanabile deriva dal fatto che la richiesta di partecipazione, per rientrare sui binari segnati dalla lex specialis , avrebbe dovuto essere modificata o con dichiarazioni del tutto nuove o con la produzione di un atto costitutivo allo stato non ancora esistente, in palese violazione del principio di parità di trattamento.
L’impugnazione della lex specialis, avvenuta con i motivi aggiunti notificati il 24.1.2008, è comunque tardiva, non essendo stata proposta non solo entro il termine decadenziale dalla pubblicazione del bando (siccome preclusivo della modalità di partecipazione ora vista), ma neppure con il ricorso introduttivo avverso l’esclusione disposta in concreto (chiara, quest’ultima, nell’indicare nel punto A5 del disciplinare e nell’art. 49 D.lgs. 163/06 le norme violate).
L’impugnazione dell’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia (che comunque non contiene motivazioni integrative rispetto al provvedimento di esclusione) è palesemente inammissibile.
L’accertata validità dell’esclusione rende improcedibile l’impugnazione dell’aggiudicazione e comporta il rigetto della domanda risarcitoria.
In definitiva il ricorso va respinto. Sussistono i motivi per compensare integralmente le spese del giudizio.
P.Q.M.
Respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 09/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
*******************, Presidente
Grazia *****, ***********, Estensore
***********, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
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