Appalto già eseguito, impossibile dichiarare l’inefficacia del contratto: risarcimento per equivalente riconosciuto al 5% dell’importo a base di gara depurato del ribasso d’asta proposto

Le spese sostenute per la partecipazione alla gara non spettano, in quanto sarebbero rimaste comunque ad esclusivo carico del ricorrente anche in caso di aggiudicazione

Per quanto attiene alle conseguenze dell’accoglimento del ricorso, osserva il Collegio che la presente fattispecie ha ad oggetto una gara di appalto svoltasi prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 (di recepimento della c.d. direttiva ricorsi) e del Codice del processo amministrativo, ciò peraltro non impedisce al Collegio (attesa la natura self-executing della direttiva ricorsi in tema di inefficacia del contratto) di valutare gli effetti della pronuncia di annullamento sul contratto.

Non ricorre nel caso di specie una delle ipotesi di violazione grave della legge sostanziale o processuale comportanti l’automatica caducazione del contratto.

Ritiene pertanto il Collegio, che il contratto non debba essere dichiarato inefficace, nonostante il ricorrente avrebbe avuto diritto all’aggiudicazione ed al subentro, atteso che i lavori sono stati integralmente eseguiti e quindi non sussiste più materialmente l’oggetto dell’appalto.

D’altra parte, la circostanza che il ricorrente sarebbe stato aggiudicatario, laddove la stazione appaltante avesse fatto buon uso dei principi dell’azione amministrativa in tema di sorteggio, conduce a ritenere meritevole di accoglimento la domanda di risarcimento del danno nei limiti del lucro cessante che, per giurisprudenza ormai costante, va di regola quantificato nella misura del 10% (dieci per cento) dell’importo a base di gara depurato del ribasso d’asta proposto e che, nel caso di specie, va quantificato nella minor misura del 5% (cinque per cento) tenuto conto che il ricorrente non ha dimostrato di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

Le spese sostenute per la partecipazione alla gara non spettano, in quanto sarebbero rimaste comunque ad esclusivo carico del ricorrente anche in caso di aggiudicazione.

Quanto alle ulteriori voci di danno richieste secondo la perizia versata in atti (danno diretto ed indiretto per mancato incremento del fatturato e danno diretto per mancato salario), osserva il Collegio che si tratta di danni del tutto sprovvisti di prova e quindi non risarcibili.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

4. Osserva peraltro il Collegio che risulta dai verbali di gara che tutte le imprese ammesse alla gara, hanno presentato identico ribasso (pari a 7,3152%), di talché appare possibile ravvisare elementi riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti, derivante dall’avere i concorrenti concordato fra di loro l’importo delle rispettive offerte) essendo del tutto improbabile che l’evento indicato sia imputabile al caso (v. in tal senso anche Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana, ordinanza 25/2/2008, n. 154).

Ravvisa pertanto il Collegio la necessità che, ai sensi dell’art. 361 c.p., copia della presente sentenza e dei verbali di gara siano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, nonché alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana, per le determinazioni di competenza di tali Uffici.

Ravvisa infine il Collegio altresì la necessità che medesimo adempimento sia disposto nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato affinché verifichi l’esistenza di eventuali accordi distorsivi della concorrenza.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 14143 del 26 novembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

N. 14143/2010 REG.SEN.

N. 00826/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 826 del 2009, proposto da *******************, in proprio e n.q. di titolare dell’impresa edile “*******************”, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******************, ********************* e ************** ed elettivamente domiciliato, presso lo studio del primo, sito in Palermo, via Costantino Nigra, n. 2;

contro

il Comune di Partinico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ************* ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. **************, sito in Palermo, via N. Turrisi, n 13;

nei confronti di

La Controinteressata Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ************** e domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.a.r. Palermo, via Butera, n. 6;

per l’annullamento:

quanto al ricorso principale:

– del verbale di aggiudicazione di pubblico incanto della Commissione di gara del Settore Lavori Pubblici del Comune di Partinico del 16/10/2008 di annullamento in autotutela dell’esito della gara del 29/9/2008 che aveva visto aggiudicataria la ricorrente principale, di riammissione in gara della ditta precedentemente esclusa e di ripetizione del sorteggio per l’aggiudicazione della gara a seguito della quale è stato individuata quale nuova aggiudicataria l’impresa controinteressata;

– di ogni altro provvedimento connesso e/o consequenziale, comunque connesso;

nonché per il risarcimento del danno subito;

quanto al ricorso incidentale:

– dei verbali di gara del giorni 11, 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24, 25, 26, 29 settembre 2008 16/10/2008, nella parte in cui è stata ammessa alla gara l’impresa ricorrente;

– di ogni altro provvedimento connesso e/o consequenziale, comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata contenente anche ricorso incidentale;

Vista la memoria prodotta in giudizio dalla ricorrente in vista della discussione del ricorso nel merito;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Partinico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 19 novembre 2010 il Cons. ****************;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Visto il disposto di cui agli artt. 119 e 120 d.lgs. n. 104/2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 16/12/2008 e depositato in data 22/12/2008 l’impresa ricorrente ha impugnato al T.a.r. Catania gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria della sacrestia e del teatrino della chiesa dei cappuccini per un importo complessivo di € 214.163,60.

L’impresa ricorrente, individuata mediante sorteggio quale aggiudicataria, lamenta che la stazione appaltante, dopo aver riammesso alla gara una ditta precedentemente esclusa (ALFA. s.r.l.), ha ripetuto il sorteggio individuando quale aggiudicataria l’odierna controinteressata.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente deduce le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 241/90 e s.m.i., come recepito dalla l.r. Sicilia n. 10/91, art. 8 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, atteso che l’Amministrazione ha omesso di comunicare l’avvio del procedimento di autotutela;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 1 bis l. n. 109/94, come modificato dalla l.r. n. 16/05 e dall’art. 77, c. 2, r.f. n. 827/1924 – Violazione e falsa applicazione dei principi di conservazione degli atti giuridici, di economicità dell’azione amministrativa e di divieto di aggravare i procedimenti – Violazione dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, atteso che a seguito del rinnovo del sorteggio, non essendo risultata aggiudicataria l’impresa riammessa in gara, l’aggiudicazione alla ricorrente avrebbe dovuto essere confermata.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’impresa controinteressata eccependo l’incompetenza del T.a.r. Catania, in favore del T.a.r. Palermo e proponendo ricorso incidentale.

Si afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione del punto 16, lett. a, del bando di gara – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. m-bis d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., atteso che il bando di gara rinvia all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 il quale annovera, tra i requisiti generali, anche quello di cui alla lett. m-bis), a norma della quale non sono ammessi alle pubbliche gare i soggetti nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

La ricorrente principale ha omesso di rendere tale dichiarazione;

2) Violazione e falsa applicazione delle avvertenze di cui al punto 21.2 del bando di gara, atteso che le dichiarazioni rese in sede di gara non sono state sottoscritte in forma estesa e leggibile, il che era richiesto a pena di esclusione;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione del punto 16, lett. a), del bando di gara e del punto 4, lett. a), del disciplinare di gara nonché delle avvertenze di cui all’incipit ed all’ultimo capoverso del contenuto della busta “A”, atteso che la dichiarazione resa dalla ricorrente principale ai sensi dell’art. 38, lett. c) non è conforme alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006 ed alla lex specialis della procedura avendo essa dichiarato che «nei propri confronti non sono state pronunciate e non esistono sentenze di condanna passate in giudicato per uno o più reati gravi in danno dello Stato e della comunità che incidono sulla moralità professionale» e quindi avendo usato la congiunzione “e” anziché la disgiunzione “o”.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria dell’improcedibilità del ricorso principale.

Con ordinanza n. 46/2009 il Presidente del T.a.r. Sicilia ha ordinato l’assegnazione del ricorso al T.a.r. Palermo.

Con memoria difensiva depositata in data 29/10/2010 la ricorrente principale ha controdedotto al ricorso incidentale e, rilevando che nelle more della discussione del ricorso, i lavori hanno avuto integrale esecuzione, ha articolato la domanda risarcitoria (il cui importo era stato indicato nel ricorso introduttivo in € 25.000,00) quantificandola in € 77.000,00, come da perizia depositata in atti.

Nel corso della pubblica udienza del giorno 19/11/2010 si è costituito il Comune di Partinico, con memoria di mera forma, per resistere al ricorso.

All’esito dell’udienza, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Rileva il Collegio che appare pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale il quale ha potenzialmente effetto paralizzante della pretesa della ricorrente principale.

1.1. Con il primo motivo (Violazione e/o falsa applicazione del punto 16, lett. a, del bando di gara – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. m-bis d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.), si afferma che il bando di gara rinvia all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, il quale annovera, tra i requisiti generali, anche quello di cui alla lett. m-bis), a norma della quale non sono ammessi alle pubbliche gare i soggetti nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.

La ricorrente principale ha omesso di rendere tale dichiarazione.

La censura dedotta, seppur fondata in punto di fatto (nel senso che effettivamente la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. m-bis), non è stata resa) non coglie nel segno.

Invero, il disciplinare di gara, da un lato, imponeva di dichiarare, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38, c. 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m) del d.lgs. n. 163/2006 e, dall’altro lato, imponeva di presentare la domanda di partecipazione secondo il fac-simile allegato allo stesso disciplinare contenente la seguente dichiarazione: «dichiara ed attesta; a) di non trovarsi un alcuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lettere a.b.c.d.e.f.g.h.i.l.m. del DLgs n. 163/06».

In assenza di alcun riferimento espresso alla previsione di cui alla lett. m-bis), peraltro in appalto di lavori sottosoglia, ritiene quindi il Collegio che sia vincolante la lex specialis della procedura e non operi alcuna eterointegrazione del bando con la citata previsione.

Segue da ciò l’infondatezza del primo motivo del ricorso incidentale.

1.2. Con il secondo motivo del ricorso incidentale (Violazione e falsa applicazione delle avvertenze di cui al punto 21.2 del bando di gara), si afferma che le dichiarazioni rese in sede di gara non sono state sottoscritte in forma estesa e leggibile, il che era richiesto a pena di esclusione.

Osserva al contrario il Collegio che il bando di gara, al punto 21.2 delle avvertenze, raccomanda di sottoscrivere in forma estesa e leggibile le dichiarazioni ed allegare copia del documento di riconoscimento, dal quale si possa riconoscere la firma del titolare al fine di consentire alla commissione di verificare la corrispondenza con le firme apposte sulle dichiarazioni presentate per la partecipazione alla gara.

Nel caso di specie, risulta documentalmente provato in atti che alle dichiarazioni è stata allegata copia del documento di identità del sig. Ricorrente ******** recante, in calce, una firma esattamente corrispondente a quella apposta in calce alle dichiarazioni stesse.

La ratio della previsione di cui alla lex specialis della procedura è quindi pienamente soddisfatta, essendo certa la provenienza e la paternità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente principale in sede di gara.

Segue da ciò l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso incidentale.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale (Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione del punto 16, lett. a), del bando di gara e del punto 4, lett. a), del disciplinare di gara nonché delle avvertenze di cui all’incipit ed all’ultimo capoverso del contenuto della busta “A”), si afferma che la dichiarazione resa dalla ricorrente principale ai sensi dell’art. 38, lett. c) non è conforme alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006 ed alla lex specialis della procedura avendo essa dichiarato che «nei propri confronti non sono state pronunciate e non esistono sentenze di condanna passate in giudicato per uno o più reati gravi in danno dello Stato e della comunità che incidono sulla moralità professionale» e quindi avendo usato la congiunzione “e” anziché la disgiunzione “o”.

Osserva al contrario il Collegio innanzitutto che il fac-simile della domanda di partecipazione allegata al disciplinare di gara imponeva solo di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 38, c. 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m) del d.lgs. n. 163/2006, aggiungendo, con riferimento alla questione specifica, l’ulteriore dichiarazione: «che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici».

Sotto tale profilo la dichiarazione resa dalla ricorrente principale è esattamente conforme a quella prevista dalla lex specialis della procedura.

Quanto all’utilizzo della congiunzione “e” in luogo della disgiunzione “o” nella ulteriore, specifica (necessaria) dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c), rileva il Collegio che essa non vale ad inficiarne il contenuto essendo evidente, alla luce della dichiarazione sopracitata avente ad oggetto l’assenza di qualsivoglia sentenza, definitiva o non definitiva, per i «reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici», che si è trattato di un mero lapsus calami che di per sé non poteva condurre all’esclusione della ricorrente principale.

Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso incidentale deve essere rigettato.

2. E’ quindi ora possibile passare all’esame del ricorso principale.

2.1. Ritiene il Collegio che sia assorbente l’esame del secondo motivo (Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 1 bis l. n. 109/94, come modificato dalla l.r. n. 16/05 e dall’art. 77, c. 2, r.f. n. 827/1924 – Violazione e falsa applicazione dei principi di conservazione degli atti giuridici, di economicità dell’azione amministrativa e di divieto di aggravare i procedimenti – Violazione dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta), con cui si lamenta che a seguito del rinnovo del sorteggio, non essendo risultata aggiudicataria l’impresa riammessa in gara, l’aggiudicazione alla ricorrente avrebbe dovuto essere confermata.

Il motivo di censura ad avviso del Collegio è fondato.

Invero, costituisce ormai ius receptum il principio secondo il quale «il secondo sorteggio non deve mai attribuire una nuova chance a chi abbia già bruciato la propria per aver partecipato, senza esito favorevole, al primo sorteggio. Il secondo sorteggio serve solo a restituire la propria chance a chi non l’abbia avuta, essendo stato erroneamente escluso dal primo. Gli esiti del secondo sorteggio devono perciò combinarsi con quelli del primo, nel senso che sostituiscono questi ultimi solo se al secondo appuntamento con la sorte venga estratta taluna delle imprese che non parteciparono al primo, e operandosi la sostituzione solo nei limiti dell’interesse di queste ultime imprese. In pratica, se prima o seconda estratta nel secondo sorteggio risulterà un’impresa che non partecipò al primo, l’esito di questo va modificato (o integrato) con l’inserimento dell’impresa scelta dalla sorte in seconda battuta al posto che le compete (secondo i casi, cioè, prima o seconda), mentre quelle estratte in prima battuta in posizione deteriore scenderanno di una posizione, ossia, la seconda diverrà in ogni caso terza, mentre la prima diverrà seconda solo se la nuova impresa sia stata estratta come prima nel secondo sorteggio. In ogni altro caso, resteranno fermi gli esiti del primo sorteggio» (v. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 2 marzo 2009, n. 94; T.a.r. Sicilia – Palermo, sez. III, 6 luglio 2009, n. 1203).

Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso principale appare fondato.

2.2. Per quanto attiene alle conseguenze dell’accoglimento del ricorso, osserva il Collegio che la presente fattispecie ha ad oggetto una gara di appalto svoltasi prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 (di recepimento della c.d. direttiva ricorsi) e del Codice del processo amministrativo, ciò peraltro non impedisce al Collegio (attesa la natura self-executing della direttiva ricorsi in tema di inefficacia del contratto) di valutare gli effetti della pronuncia di annullamento sul contratto.

Non ricorre nel caso di specie una delle ipotesi di violazione grave della legge sostanziale o processuale comportanti l’automatica caducazione del contratto.

Ritiene pertanto il Collegio, che il contratto non debba essere dichiarato inefficace, nonostante il ricorrente avrebbe avuto diritto all’aggiudicazione ed al subentro, atteso che i lavori sono stati integralmente eseguiti e quindi non sussiste più materialmente l’oggetto dell’appalto.

D’altra parte, la circostanza che il ricorrente sarebbe stato aggiudicatario, laddove la stazione appaltante avesse fatto buon uso dei principi dell’azione amministrativa in tema di sorteggio, conduce a ritenere meritevole di accoglimento la domanda di risarcimento del danno nei limiti del lucro cessante che, per giurisprudenza ormai costante, va di regola quantificato nella misura del 10% (dieci per cento) dell’importo a base di gara depurato del ribasso d’asta proposto e che, nel caso di specie, va quantificato nella minor misura del 5% (cinque per cento) tenuto conto che il ricorrente non ha dimostrato di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

Le spese sostenute per la partecipazione alla gara non spettano, in quanto sarebbero rimaste comunque ad esclusivo carico del ricorrente anche in caso di aggiudicazione.

Quanto alle ulteriori voci di danno richieste secondo la perizia versata in atti (danno diretto ed indiretto per mancato incremento del fatturato e danno diretto per mancato salario), osserva il Collegio che si tratta di danni del tutto sprovvisti di prova e quindi non risarcibili.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

4. Osserva peraltro il Collegio che risulta dai verbali di gara che tutte le imprese ammesse alla gara, hanno presentato identico ribasso (pari a 7,3152%), di talché appare possibile ravvisare elementi riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti, derivante dall’avere i concorrenti concordato fra di loro l’importo delle rispettive offerte) essendo del tutto improbabile che l’evento indicato sia imputabile al caso (v. in tal senso anche Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana, ordinanza 25/2/2008, n. 154).

Ravvisa pertanto il Collegio la necessità che, ai sensi dell’art. 361 c.p., copia della presente sentenza e dei verbali di gara siano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, nonché alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana, per le determinazioni di competenza di tali Uffici.

Ravvisa infine il Collegio altresì la necessità che medesimo adempimento sia disposto nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato affinché verifichi l’esistenza di eventuali accordi distorsivi della concorrenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

3) condanna il Comune di Partinico, in persona del Sindaco pro tempore, al risarcimento del danno nei limiti di cui in motivazione;

4) condanna il Comune di Partinico, in persona del Sindaco pro tempore e l’impresa La Controinteressata Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido, al pagamento delle spese processuali e degli onorari del giudizio che liquida in favore *******************, in proprio e n.q. di titolare dell’impresa edile “*******************”, in € 2000,00 (Euro duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge, ed oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato.

5) dispone che, a cura della Segreteria, copia della presente sentenza e dei verbali di gara, siano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana nonché all’********

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF, Estensore

****************, Referendario

**************, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)