Appalto di servizi: può essere presentata la cauzione provvisoria anche avvalendosi dello schema tipo di cui al Dm 123/2004 a condizione che la fideiussione contenga comunque le clausole di cui all’articolo 75 del codice dei contratti relativamente al pag

Appalto di servizi: può essere presentata la cauzione provvisoria anche avvalendosi dello schema tipo di cui al Dm 123/2004 a condizione che la fideiussione contenga comunque le clausole di cui all’articolo 75 del codice dei contratti relativamente al pag

Lazzini Sonia

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Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso per < Inidoneità della cauzione provvisoria; violazione dell’art. 75 commi 4 e 5 D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 8 disciplinare di gara, perché:- lo schema tipo, cui la polizza fa riferimento, sarebbe afferente ad altra materia (lavori pubblici); – la polizza non conterrebbe la dizione, di cui al citato art. 8, per cui il versamento debba avvenire “anche in caso d’opposizione del soggetto aggiudicatario ovvero di terzi aventi causa” – l’importo risulterebbe dimezzato rispetto a quello, dovuto, del 2% dei lavori a base d’asta?
 
Ugualmente da respingere sono le ulteriori censure rivolte, con il secondo mezzo, avverso la cauzione prestata da ATI aggiudicataria, in quanto anch’esse non sono in grado di scalfirne la validità, posto che: a) la questione del richiamo alla legge 109/94 e allo schema tipo di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123 (richiamo contenuto nel frontespizio del relativo modulo) riveste un interesse ed una valenza meramente nominalistici, risultando, invece, decisivo che le condizioni aggiuntive contengano le dichiarazioni (espressamente fornite dalla Compagnia Assicuratrice ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 D. Lgs. 163/2006, di cui parte ricorrente lamenta la violazione) del pagamento a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonché della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente di cui all’art. 1944, comma 2 c.c. e alle eccezioni di cui all’art. 1957 c.c.; b) quanto precede, vale, evidentemente, a qualificare come “a semplice richiesta” la garanzia di cui sopra, caratteristica, questa, che vale <ex se> a garantire anche il particolare e ulteriore obbligo del fideiussore (specificato dall’art. 8 del disciplinare di gara) ad effettuare il versamento della somma, appunto su semplice richiesta scritta dell’Agenzia Intercent “ed anche in caso di opposizione del soggetto aggiudicatario ovvero di terzi aventi causa”;_c) infine, la dimidiazione dell’importo della cauzione risulta giustificata dal possesso di certificazione di qualità ISO 9001:2000, rilasciata il 16.11.2005 (cfr. doc. 25 parte ricorrente) e che – per usuale disciplina di questa specifica tipologia di certificazioni – ha validità triennale, così da essere in corso al momento in cui la polizza fideiussoria è stata prestata
 
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 325 del 27  marzo 2009 , emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna la quale, oltre agli interessanti insegnamenti in tema di modalità di presentazione della cauzione provvisoria, risulta importante anche per il contenuto del seguente passaggio:
 
Quanto al rilievo di maggior spessore giuridico – mosso dall’ATI ricorrente con il quarto mezzo – nei confronti dell’offerta ATI BETA (pari ad euro 0,00 per ciascuno dei cc.dd. servizi a richiesta), il Collegio ritiene di richiamarsi integralmente – condividendole – alle argomentazioni svolte dalla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 giugno 2007, n. 3435 (citata nella memoria di costituzione di Intercent e non adeguatamente confutata in quella conclusiva dell’ATI ricorrente), in quanto resa su una fattispecie assolutamente identica alla presente (presentazione di una offerta economica, per una tipologia di servizio, pari a zero e arrotondata al punteggio di 0,001 ad opera della Commissione di gara).
Queste, in sintesi, le principali considerazioni del Giudice d’appello che si attagliano perfettamente al presente caso:
i) se il disciplinare di gara non impone la presentazione di un certo prezzo per ciascuna delle voci di costo (e il contrario non è qui dedotto da parte ricorrente), ben può verificarsi che un concorrente decida di non applicare alcun costo ad una delle voci di cui si compone l’offerta; allora, la Commissione di gara non può disporre l’esclusione, in presenza di una disposizione del capitolato che non sanzioni a pena di inammissibilità la presentazione di un’offerta pari a zero per una voce di costo; né può arbitrariamente attribuire all’offerta un punteggio pari a zero, senza applicare la formula matematica applicata a tutti gli altri concorrenti, il che realmente implicherebbe una violazione della <par condicio> tra i concorrenti;
ii) anzi, dal punto di vista sostanziale, l’applicazione convenzionale – da parte della Commissione di gara – di un valore 0,001 ad una offerta “zero” per una determinata voce di costo risponde a criteri di logicità e ragionevolezza, perché finisce con l’attribuire il punteggio maggiore all’offerta più conveniente dal punto di vista economico per l’Amministrazione, laddove un’applicazione formalistica della formula matematica non porterebbe ad alcun risultato o, al limite, all’arbitraria esclusione della concorrente che abbia presentato l’offerta complessivamente più bassa;
iii) né può dirsi che, in tal modo, si verifichi una (favorevole) sostituzione dell’offerta da parte della commissione di gara, se dal verbale emerga che la commissione, in seduta pubblica, abbia deciso di attribuire convenzionalmente all’offerta gratuita (pari a euro 0) il valore di euro 0,001: ebbene, anche in questo caso il valore convenzionale di 0,001 euro è stato attribuito dalla Commissione di gara nella seduta pubblica del 3.12.2007, come del resto risulta dalla stessa esposizione in fatto del ricorso introduttivo;
iv) non si comprende il motivo per cui la Commissione avrebbe, per l’applicazione della formula matematica prevista, dovuto attribuire ad un’offerta economica gratuita il costo 0,01 e non quello di 0,001 che è sicuramente il valore infinitesimale più vicino allo zero>
  
ma vi è di più
  
Infine, entrambi i profili dell’ultima censura – con cui si sostiene che l’offerta della controinteressata doveva essere sottoposta a verifica di anomalia ex art. 86, comma 2 D. lgs. 163/2006 e che le giustificazioni addotte dall’ATI aggiudicataria a corredo dell’offerta sarebbero inattendibili – sono da respingere, per le seguenti e rispettive ragioni:
* ai sensi dell’art. 86, comma 5 e dell’art. 87, comma 1 D. Lgs. n. 163/2006, la richiesta di giustificazioni ulteriori rispetto a quelle già presentate a corredo dell’offerta è solo eventuale (“ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta”): nel caso di specie, l’impugnato provvedimento Intercent 12.12.2007, di aggiudicazione (anche) del lotto 2 ha, invece, ritenuto sufficiente l’esame compiuto su dette giustificazioni preventive, dando espressamente atto che da tale esame “è risultato un esito positivo in merito alla congruità” delle offerte del RTI controinteressato per i lotti 1 e 2;
* le argomentazioni con cui l’ATI ricorrente contesta l’adeguatezza delle medesime giustificazioni preventive non sono tali da evidenziare quel necessario tasso di irrazionalità e incongruità del giudizio di non anomalia formulato dall’Amministrazione, atto a consentire l’esercizio del sindacato giurisdizionale da parte di questo Giudice; in particolare, anche l’unico argomento obiettivo dispiegato dall’ATI ALFA (insufficienza della voce relativa agli oneri di sicurezza: importo pari allo 0,20% dell’offerta) non offre elementi convincenti a questo fine, tenuto in particolare conto dello specifico avviso in materia, espresso nel lasso di tempo collocato tra lo svolgimento dei due gradi della fase cautelare incidentale di questo processo dall’Aut. vig. sui contratti pubblici (cfr. Determinazione n. 3/08 del 5 marzo 2008) e con cui la medesima Autorità:
– dà atto che “le citate novita’ introdotte dalla legge n. 123/2007 in materia di sicurezza creano difficolta’ operative alle Stazioni appaltanti con particolare riguardo al settore dei servizi e delle forniture, poiche’, non c’e’, allo stato attuale, una normativa analoga a quella prevista per gli appalti di lavori (decreto legislativo n. 494/1996 e decreto del Presidente della Repubblica n. 222/2003), che dia indicazioni specifiche sia sulle modalita’ di redazione del DUVRI, sia sulle modalita’ di valutazione dei relativi costi”;
– precisa che “vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso” solo “i costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze” (e cioè di quelle circostanze in cui si verifica un «contatto rischioso» tra il personale del committente e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti).
In considerazione, pertanto, delle difficoltà esistenti in ordine alla declinazione degli oneri di sicurezza negli appalti di servizi (quale quello di cui qui si controverte) e della circostanza che l’ATI ricorrente non specifica di quale tipologia di oneri di sicurezza si tratti (se per l’eliminazione dei rischi da interferenze o meno), il profilo di censura deve essere disatteso>
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N. 00325/2009 REG.SEN.
N. 00197/2008 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 197 del 2008, proposto da:
ALFA S.p.A. e ALFADUE Technologies S.p.A., rappresentate e difese dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Donatella Frigo in Bologna, via S.Gervasio 10;
contro
– Agenzia Regionale Intercent – Er, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso il medesimo in Bologna, via G.Vaccaro 6;
– Regione Emilia Romagna, n.c.;
nei confronti di
BETA Italia S.p.A. e BETADUE Hospital Consulting, rappresentati e difesi dagli avv. Leonardo Bonechi e Andrea Salomoni, con domicilio eletto presso il secondo in Bologna, via della Zecca, 1;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dei seguenti atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le Agenzie Regionali per la protezione dell’Ambiente, lotto II, relativo a ARPA Veneto, ARPA Friuli Venezia Giulia, ARPA Emilia Romagna e ARPA Toscana:
° determinazione Agenzia Intercent ER n.16409 del 12.12.2007, relativa all’aggiudicazione definitiva del servizio per il lotto II in favore dell’ATI BETA Italia S.p.a. – BETADUE Hospital Consulting S.p.a.;
° provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio per il lotto II in favore dell’ATI BETAg Italia S.p.a. – BETADUE Hospital Consulting S.p.a.;
° <in parte qua>, verbali di gara del 2 e 29 ottobre 2007, 8-9-13-14-27-28 novembre 2007 e del 3 dicembre 2007;
° ogni atto e provvedimento con cui l’Agenzia Intercent ER, la competente commissione di gara e/o l’Autorità di Gara hanno deliberato di ammettere in gara l’ATI BETAg Italia S.p.a. – HC. Hospital Consulting S.p.a. e l’offerta da essa presentata;
° verbale di gara del 3.12.2007 ed ogni provvedimento e/o atto ivi rappresentato, attraverso cui l’Autorità di Gara ha deliberato di attribuire il prezzo di 0,001 all’offerta economica presentata dall’ATI BETAg Italia S.p.a. – BETADUE Hospital Consultino S.p.a. per i servizi a richiesta ed ha deliberato di ammettere in gara l’offerta economica della stessa ATI;
° autorizzazione e/o determinazione di stipulare la convenzione relativa alla gara <de qua>;
nonché sul ricorso incidentale
di BETA Italia S.p.A. e BETADUE Hospital Consulting, depositato il 9.4.2008;
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Intercent – Er;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA Italia S.p.A. e BETADUE Hospital Consulting;
Visto il ricorso incidentale di BETA Italia S.p.A. e BETADUE Hospital Consulting;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/02/2009 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
I. Con l’atto introduttivo del giudizio, l’ATI ricorrente impugna i provvedimenti di aggiudicazione all’ATI con la mandataria BETA Italia S.p.A dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le Agenzie regionali protezione dell’ambiente lotto 2, relativo a ARPA Veneto, ARPA Friuli Venezia Giulia, ARPA Emilia Romagna e ARPA Toscana (€ 11.840.000), esponendo in fatto:
– che la <lex specialis> prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (offerta economica: p. 70; offerta tecnica: p. 30);
– che, nella seduta del 3.12.2007, l’Autorità di gara procedeva all’apertura delle offerte economiche, tra le quali quella del RTI con mandataria BETA , in cui figurava l’importo di € 0,00 con riferimento alle voci dei lotti 1 e 2, relative al prezzo per collaudo di accettazione rispettivamente per altissima, alta, media e bassa tecnologia (cc.dd. “servizi a richiesta”);
– che, dopo un’interruzione di detta seduta, l’Autorità di gara riteneva di inserire, sul foglio di calcolo per l’attribuzione del punteggio economico, per le suddette voci un “valore convenzionale di € 0,001, importo minimo sufficiente per il corretto funzionamento della formula di attribuzione dei punteggi”;
– che, per effetto del conseguente punteggio economico così attribuito, RTI BETA si classificava seconda nella graduatoria del lotto 1 (1^ classificata ATI IBSL) e risultava aggiudicataria del lotto 2, mentre l’ATI ricorrente figurava al 2° posto nel lotto 2 e al 3° posto nel lotto 1.
In diritto, l’ATI ALFA deduce le seguenti censure:
 
1) Mancata indicazione delle parti dell’attività da eseguirsi dalle imprese raggruppande (art. 37 commi 4, 9 e 13 D. Lgs. 163/2006) e cioè della quota spettante a ciascuna impresa; violazione dell’art. 3 del disciplinare, laddove prevede l’inammissibilità di offerte incomplete od equivoche;
2) Inidoneità della cauzione provvisoria; violazione dell’art. 75 commi 4 e 5 D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 8 disciplinare di gara, perché:
– lo schema tipo, cui la polizza fa riferimento, sarebbe afferente ad altra materia (lavori pubblici);
– la polizza non conterrebbe la dizione, di cui al citato art. 8, per cui il versamento debba avvenire “anche in caso d’opposizione del soggetto aggiudicatario ovvero di terzi aventi causa”.
– l’importo risulterebbe dimezzato rispetto a quello, dovuto, del 2% dei lavori a base d’asta;
3. Omessa sottoscrizione di ogni pagina della dichiarazione ex art. 38 comma 1 D. Lgs. 163/2006, resa da amministratori e procuratori di BETA S.p.A.;
4. Illegittimità degli atti con cui l’Autorità di gara ha arbitrariamente determinato in euro 0,001 il prezzo offerto da RTI BETA relativamente ai cc.dd. servizi a richiesta, sia per incompetenza della medesima Autorità; sia perché il suo intervento sarebbe:
– manipolativo della volontà del RTI offerente;
– contrario all’art. 3 del disciplinare di gara (espressione dell’offerta con un numero di decimali non superiore a due) e al principio della <par condicio>;
– tale da non configurare alcun prezzo (così come indicato dal punto 6.2. del disciplinare).
5. in via subordinata: omessa verifica della congruità dell’offerta dell’ATI BETA ; violazione artt. 86, 87, 88 D. Lgs. 163/2006.
II. In vista della (ovvero direttamente alla) Camera di Consiglio del 28 febbraio 2008, chiamata per la discussione dell’incidente cautelare, si sono costituite in giudizio, rispettivamente, l’intimata Agenzia Intercent-ER e la controinteressata ATI BETA-HC.
 
III. All’esito della predetta camera di Consiglio, la Sezione ha assunto l’Ordinanza n. 190/2008, di reiezione della domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, proposta dall’ATI ricorrente.
In particolare, tale Ordinanza è motivata, in punto di <fumus boni iuris>, nella considerazione che “le censure di carattere formale dedotte dalla ricorrente (in ordine alla validità della cauzione provvisoria, alla regolare costituzione del raggruppamento vincitore, alla omessa sottoscrizione di tutte le pagine della dichiarazione; alla mancata indicazione delle parti di attività a carico delle imprese raggruppande nel RTI vincitore; alla determinazione in euro 0,001 del prezzo offerto dal medesimo raggruppamento relativamente ai cc.dd. servizi a richiesta), nonché quella subordinata in ordine all’omessa verifica della congruità dell’offerta ATI BETA-, non appaiono -“prima facie” e tenuto conto del tenore della “lex specialis” e della vigente normativa in materia di appalti – dotate della particolare consistenza e plausibilità richieste dall’art. 23 bis legge 1034-1971 e s.m., per la concessione della misura cautelare in tema di pubbliche gare”.
L’Ordinanza n. 190/2008 veniva confermata dalla Sez. V del Consiglio di Stato, con la motivazione in diritto che “le censure articolate nel gravame, non appaiono, allo stato, suscettibili di favorevole esame” (Ordinanza 15 aprile 2008, n. 1994).
IV. Nel frattempo (9 aprile 2008), l’ATI BETA depositava ricorso incidentale con cui chiedeva l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, nell’assunto che l’ammissione dell’offerta di quest’ultima sarebbe illegittima sotto quattro, distinti profili.
V. Indi, la causa passava in decisione all’odierna pubblica udienza, previo svolgimento di difese scritte ed orali delle parti in causa, nonché deposito di documentazione effettuato da Intercent.
VI. Ciò premesso, ritiene il Collegio che, in aderenza ai principi affermati di recente dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. Ad. Plen. n. 11 del 10 novembre 2008), debba essere previamente esaminato il ricorso principale, rispetto a quello incidentale, attesa l’infondatezza nel merito del primo, già prospettata nelle convergenti ordinanze di I e II grado, da cui è scaturito il giudicato cautelare di questo processo e che viene, ora, più ampiamente dettagliata nelle considerazioni di cui in appresso.
VII.1. Nel caso di specie, è incontestabile, ed anche incontroverso tra le parti, che l’ATI BETA -Hospitale Consulting sia di tipo orizzontale e che la <lex specialis> non prescrivesse, tantomeno sotto comminatoria di esclusione, la necessità di indicare le rispettive quote di esecuzione del servizio, onde risulta, in tal caso, assolutamente pertinente il maggioritario orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, al quale si richiama ATI BETA in sede di memoria conclusiva, per cui non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero (da ultimo: Consiglio Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849 e 28 marzo 2007 n. 1440, nonché ulteriori precedenti ivi menzionati).
Va, conseguentemente, respinto, il primo motivo, mediante il quale si censura, viceversa, la mancata indicazione delle parti di attività da eseguirsi dalle imprese raggruppande.
VII.2. Ugualmente da respingere sono le ulteriori censure rivolte, con il secondo mezzo, avverso la cauzione prestata da ATI BETA, in quanto anch’esse non sono in grado di scalfirne la validità, posto che:
a) la questione del richiamo alla legge 109/94 e allo schema tipo di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123 (richiamo contenuto nel frontespizio del relativo modulo) riveste un interesse ed una valenza meramente nominalistici, risultando, invece, decisivo che le condizioni aggiuntive contengano le dichiarazioni (espressamente fornite dalla Compagnia Assicuratrice ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 D. Lgs. 163/2006, di cui parte ricorrente lamenta la violazione) del pagamento a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonché della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente di cui all’art. 1944, comma 2 c.c. e alle eccezioni di cui all’art. 1957 c.c.;
b) quanto precede, vale, evidentemente, a qualificare come “a semplice richiesta” la garanzia di cui sopra, caratteristica, questa, che vale <ex se> a garantire anche il particolare e ulteriore obbligo del fideiussore (specificato dall’art. 8 del disciplinare di gara) ad effettuare il versamento della somma, appunto su semplice richiesta scritta dell’Agenzia Intercent “ed anche in caso di opposizione del soggetto aggiudicatario ovvero di terzi aventi causa”;
c) infine, la dimidiazione dell’importo della cauzione risulta giustificata dal possesso di certificazione di qualità ISO 9001:2000, rilasciata il 16.11.2005 (cfr. doc. 25 parte ricorrente) e che – per usuale disciplina di questa specifica tipologia di certificazioni – ha validità triennale, così da essere in corso al momento in cui la polizza fideiussoria è stata prestata (25.9.2007).
VII.3. La censura di cui la terzo motivo (su cui, peraltro, l’ATI ricorrente non insiste in sede di memoria conclusiva) è, a sua volta e all’evidenza, infondata, posto che la sottoscrizione di ogni pagina di un atto di gara è richiesta solo in relazione alla natura <lato sensu> contrattuale dell’atto (come il disciplinare tecnico: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 9698; o la lista delle categorie di lavori e forniture, contenente l’elencazione dei relativi prezzi: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 ottobre 2005, n. 2038), di talché la sottoscrizione di ogni sua pagina vale a definire esattamente il contenuto integrale dell’impegno assunto, in relazione a quel documento, dal suo sottoscrittore; ovvero, quando, tale adempimento sia espressamente posto a pena di inammissibilità dalla <lex specialis>: il che non è nel caso di specie.
VII.4. Quanto al rilievo di maggior spessore giuridico – mosso dall’ATI ricorrente con il quarto mezzo – nei confronti dell’offerta ATI BETA (pari ad euro 0,00 per ciascuno dei cc.dd. servizi a richiesta), il Collegio ritiene di richiamarsi integralmente – condividendole – alle argomentazioni svolte dalla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 giugno 2007, n. 3435 (citata nella memoria di costituzione di Intercent e non adeguatamente confutata in quella conclusiva dell’ATI ricorrente), in quanto resa su una fattispecie assolutamente identica alla presente (presentazione di una offerta economica, per una tipologia di servizio, pari a zero e arrotondata al punteggio di 0,001 ad opera della Commissione di gara).
Queste, in sintesi, le principali considerazioni del Giudice d’appello che si attagliano perfettamente al presente caso:
i) se il disciplinare di gara non impone la presentazione di un certo prezzo per ciascuna delle voci di costo (e il contrario non è qui dedotto da parte ricorrente), ben può verificarsi che un concorrente decida di non applicare alcun costo ad una delle voci di cui si compone l’offerta; allora, la Commissione di gara non può disporre l’esclusione, in presenza di una disposizione del capitolato che non sanzioni a pena di inammissibilità la presentazione di un’offerta pari a zero per una voce di costo; né può arbitrariamente attribuire all’offerta un punteggio pari a zero, senza applicare la formula matematica applicata a tutti gli altri concorrenti, il che realmente implicherebbe una violazione della <par condicio> tra i concorrenti;
ii) anzi, dal punto di vista sostanziale, l’applicazione convenzionale – da parte della Commissione di gara – di un valore 0,001 ad una offerta “zero” per una determinata voce di costo risponde a criteri di logicità e ragionevolezza, perché finisce con l’attribuire il punteggio maggiore all’offerta più conveniente dal punto di vista economico per l’Amministrazione, laddove un’applicazione formalistica della formula matematica non porterebbe ad alcun risultato o, al limite, all’arbitraria esclusione della concorrente che abbia presentato l’offerta complessivamente più bassa;
iii) né può dirsi che, in tal modo, si verifichi una (favorevole) sostituzione dell’offerta da parte della commissione di gara, se dal verbale emerga che la commissione, in seduta pubblica, abbia deciso di attribuire convenzionalmente all’offerta gratuita (pari a euro 0) il valore di euro 0,001: ebbene, anche in questo caso il valore convenzionale di 0,001 euro è stato attribuito dalla Commissione di gara nella seduta pubblica del 3.12.2007, come del resto risulta dalla stessa esposizione in fatto del ricorso introduttivo;
iv) non si comprende il motivo per cui la Commissione avrebbe, per l’applicazione della formula matematica prevista, dovuto attribuire ad un’offerta economica gratuita il costo 0,01 e non quello di 0,001 che è sicuramente il valore infinitesimale più vicino allo zero.
Per di più, la Sez. V sottolinea l’irrilevanza di tale questione nella fattispecie al suo esame, dal momento che, quand’anche la Commissione avesse assegnato all’offerta a costo zero – formulata, in quella circostanza, da Telecom – il valore 0, 01, l’esito della gara non sarebbe cambiato: il che è, esattamente e nuovamente, quanto ricorre anche per la gara Intercent di cui si controverte, poiché figura in atti, prodotta da Intercent medesima in vista della Camera di Consiglio del 28.2.2008, un prospetto dimostrativo circa “l’invarianza della graduatoria anche in seguito del computo di due decimali sull’offerta 0”.
E nell’anno da allora trascorso prima dell’odierna udienza pubblica, siffatto conteggio non è stato minimamente contestato da parte ricorrente.
Dalle considerazioni che precedono discende la correttezza delle determinazioni adottate dalla Commissione di gara nonché la conclusione che le stesse, stante le modalità pubbliche con cui dovevano essere assunte, fossero di esclusiva sua competenza.
Tutti i profili di censura svolti con il quarto motivo devono, pertanto, essere disattesi.
VII.5. Infine, entrambi i profili dell’ultima censura – con cui si sostiene che l’offerta della controinteressata doveva essere sottoposta a verifica di anomalia ex art. 86, comma 2 D. lgs. 163/2006 e che le giustificazioni addotte dall’ATI aggiudicataria a corredo dell’offerta sarebbero inattendibili – sono da respingere, per le seguenti e rispettive ragioni:
* ai sensi dell’art. 86, comma 5 e dell’art. 87, comma 1 D. Lgs. n. 163/2006, la richiesta di giustificazioni ulteriori rispetto a quelle già presentate a corredo dell’offerta è solo eventuale (“ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta”): nel caso di specie, l’impugnato provvedimento Intercent 12.12.2007, di aggiudicazione (anche) del lotto 2 ha, invece, ritenuto sufficiente l’esame compiuto su dette giustificazioni preventive, dando espressamente atto che da tale esame “è risultato un esito positivo in merito alla congruità” delle offerte del RTI controinteressato per i lotti 1 e 2;
* le argomentazioni con cui l’ATI ricorrente contesta l’adeguatezza delle medesime giustificazioni preventive non sono tali da evidenziare quel necessario tasso di irrazionalità e incongruità del giudizio di non anomalia formulato dall’Amministrazione, atto a consentire l’esercizio del sindacato giurisdizionale da parte di questo Giudice; in particolare, anche l’unico argomento obiettivo dispiegato dall’ATI ALFA (insufficienza della voce relativa agli oneri di sicurezza: importo pari allo 0,20% dell’offerta) non offre elementi convincenti a questo fine, tenuto in particolare conto dello specifico avviso in materia, espresso nel lasso di tempo collocato tra lo svolgimento dei due gradi della fase cautelare incidentale di questo processo dall’Aut. vig. sui contratti pubblici (cfr. Determinazione n. 3/08 del 5 marzo 2008) e con cui la medesima Autorità:
– dà atto che “le citate novita’ introdotte dalla legge n. 123/2007 in materia di sicurezza creano difficolta’ operative alle Stazioni appaltanti con particolare riguardo al settore dei servizi e delle forniture, poiche’, non c’e’, allo stato attuale, una normativa analoga a quella prevista per gli appalti di lavori (decreto legislativo n. 494/1996 e decreto del Presidente della Repubblica n. 222/2003), che dia indicazioni specifiche sia sulle modalita’ di redazione del DUVRI, sia sulle modalita’ di valutazione dei relativi costi”;
– precisa che “vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso” solo “i costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze” (e cioè di quelle circostanze in cui si verifica un «contatto rischioso» tra il personale del committente e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti).
In considerazione, pertanto, delle difficoltà esistenti in ordine alla declinazione degli oneri di sicurezza negli appalti di servizi (quale quello di cui qui si controverte) e della circostanza che l’ATI ricorrente non specifica di quale tipologia di oneri di sicurezza si tratti (se per l’eliminazione dei rischi da interferenze o meno), il profilo di censura deve essere disatteso.
VIII. In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto.
Conseguentemente, va dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, il ricorso incidentale dell’ATI aggiudicataria.
Tuttavia, la controversia presenta, nel suo complesso, tratti di peculiarità sufficienti a giustificare l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sez. I, così decide:
1) respinge il ricorso principale n. 197/2008;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale di BETA Italia S.p.a.;
3) compensa integralmente, tra le parti, le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 26/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore
Sergio Fina, Consigliere
 
L’ESTENSORE                              IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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