Appalto di fornitura di veicoli: può essere considerato eccessivamente restrittivo un bando di gara , quanto a requisiti soggettivi di partecipazione, essendo stata indicata, quale condizione di partecipazione, la necessità di essere casa costruttrice de

Deve sussistere uno specifico apprezzamento, a suffragio della scelta di limitare la partecipazione alla gara, di garantire il raggiungimento di specifiche esigenze in relazione alla peculiarità dell’oggetto di appalto, analisi, questa, innanzi alla quale il giudice dovrà arrestare il proprio vaglio, limitato alla sola verifica esterna della non manifesta irragionevolezza delle scelte discrezionali proprie dell’Amministrazione_ Con riferimento specifico ai fatti in controversia, ritiene il Collegio che la previsione del bando di cui al punto III.2.1., che limita l’accesso alla gara alle sole case costruttrici, o loro rappresentanti in esclusiva, non risulta rispettosa dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non essendo giustificata da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto della fornitura in contestazione._Ed invero, non convincono le ragioni, esposte in sede difensiva a suffragio della scelta operata dalla resistente Amministrazione, di restringere la platea di partecipanti a tutela dell’interesse specifico di “poter contare su fornitori in grado di assicurare l’esatta e completa esecuzione del contratto” “essendo indispensabile la disponibilità di una rete di assistenza su tutto il territorio nazionale, per garantire le necessarie condizioni tecniche poste a base di un utilizzo incondizionato dei veicoli…”_ Diversamente argomentando, la verifica dei requisiti soggettivi in combinato disposto con quelli di natura prettamente tecnica, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata, a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili, e che abbiano già fornito prova di tale affidabilità sul piano della esatta esecuzione contrattuale per forniture analoghe.

 

Merita di essere segnalata la particolare fattispecie sottoposta al Tar Lazio, Roma nella sentenza numero 3083 dell’ 11 aprile 2008

 

Vediamo i fatti:

 

Tanto precisato, rileva il Collegio che la questione sottoposta all’esame attiene, in sostanza, alla legittimità della scelta operata dalla stazione appaltante di richiedere, tra le norme di gara relative alle condizioni di partecipazione, un requisito tendente a restringere la partecipazione stessa alle sole case costruttrici dei veicoli oggetto di fornitura ed ai loro rappresentanti in esclusiva, previa esibizione, per questi ultimi, di nota di adesione della casa madre relativamente alla partecipazione alla gara, ed ad onorare sotto la propria responsabilità l’eventuale contratto stipulato.

 

Studiamo il parere del giudice amministrativo:

 

< le Amministrazioni appaltanti, nell’ambito delle scelte discrezionali alle stesse riservate, ben possono richiedere alle imprese accorrenti requisiti di partecipazione più stringenti e rigorosi rispetto a quelli stabiliti dalle pertinenti norme, assumendo questi ultimi un livello minimo qualitativo e quantitativo che ogni ditta è tenuta a garantire.

 

Peraltro, le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge, per non trasmodare in una sostanziale violazione dei principi generali regolanti i pubblici appalti relativi alla più ampia partecipazione in parità di condizioni tra gli operatori economici, devono essere tuttavia rispettose del principio della ragionevolezza e della congruità, o proporzione, con l’oggetto dell’appalto.

 

L’astratta possibilità di individuare discrezionalmente ulteriori requisiti è poi riconosciuta dalle stesse norme applicabili alla fattispecie in controversia, salvo il limite, per quanto di interesse, previsto dall’art. 42, D. lgs. 163/2006, circa l’impossibilità di richiedere informazioni relative alla capacità tecnica e professionale eccedenti l’oggetto dell’appalto.      >

 

Ma non solo

 

 

E quindi in conclusione

 

 

<osserva il Collegio come non è chiarita la ragione per cui solo le case madre ed i rappresentati in esclusiva, garantirebbero, non solo la corrispondenza tra quanto richiesto e quanto fornito, requisito questo pacificamente riscontrabile in capo a tutte le imprese operanti nello specifico settore, ma anche, e questo costituirebbe elemento ulteriore e differenziale, idonea garanzia circa la vita degli stessi mezzi forniti.

 

In disparte la considerazione che, ove tale fosse stata l’esigenza da perseguire in via prioritaria, allora l’unica via sarebbe stata quella di limitare la partecipazione alle sole case costruttrici, occorre evidenziare come l’estensione di partecipazione alle rappresentanti in esclusiva è stata subordinata, comunque, a dichiarazione della casa costruttrice di assunzione in proprio, in caso di stipula del contratto, dell’onere di esatta esecuzione dello stesso>

 

Ma ancora, non potevano le imprese presentarsi in Ati?:

 

 

 

Né, infine, può ritenersi dirimente l’osservazione della controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe potuto costituirsi in ATI al fine di partecipare alla gara de qua, essendo detta soluzione impedita in radice dalla stessa stringente richiesta di cui al bando di gara, che ha chiaramente delimitato l’ambito soggettivo giusta quanto più volte ribadito, né potendosi ritenere eludibili i requisiti di partecipazione, ove non espressamente consentito, con il ricorso alla associazione temporanea di imprese.>

 

Si legga anche:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E anche importante sapere che:

 

 

 

 

 

 

 

a cura di *************

 

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3083 dell’ 11 aprile 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ bis – ha pronunciato la seguente         Sent.    n.

Anno   2008

R.g. n.   9231

anno    2007

SENTENZA

sul ricorso n. 9231/2007 proposto dalla società ALFA UMBERTO srl, rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dagli avv. ti ***************, ************** e ************** D’Aci, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in ROMA, V. le di **************, n. 13,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti di

******à BETA – Applicazioni Rielaborazioni Impianti Speciali SPA, rappresentata e difesa dagli avv. ti ***************** e ******************, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, V. le *************, n. 14/A/4,

per l’annullamento, previa sospensiva

•          del bando di gara 2007/S 150 – 186788 “I-Roma: Carrelli elevatori a forche”, pubblicato in GUCE 07/08/2007 del Ministero della Difesa, disposto per l’approvvigionamento di veicoli di varia natura;

•          della nota del Ministero della Difesa dell’11 settembre 2007 prot. 1791 di esclusione della ricorrente dalla gara, dalla stessa ricevuta successivamente;

•          di ogni altro atto connesso e/o presupposto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti depositati in data 24.11.2007 per l’annullamento del verbale di apertura offerte e dell’aggiudicazione provvisoria del Ministero della Difesa, Direzione Generale degli Armamenti Terrestri – IV Reparto, cod. prt. 073/07/0089, verbale n. 898, di rep. del 06.11.2007 a favore della ditta BETA. spa del lotto n. 3;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Vista l’ordinanza n. 5760/2007 del 12.12.2007;

Visto il dispositivo di sentenza n. 19/2008 del 18 gennaio 2008;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla Udienza Pubblica del 16 gennaio 2008, relatore il Consigliere *************** e udito, altresì, per la parte ricorrente, l’avv. **************, e per la società controinteressata l’avv. *****************;

FATTO

Premette la ricorrente di operare nel settore della fornitura di ricambistica per veicoli pesanti, in qualità di rivenditore, ragione per cui ha avuto in essere diversi contratti di fornitura con enti pubblici, anche militari.

In particolare, riferisce di avere ottenuto l’aggiudicazione di appalto per la fornitura in favore del Ministero della Difesa di veicolo speciale, analogo a quello oggetto dell’appalto in GUCE 7 agosto 2007, indetto per l’acquisizione, tra l’altro di sollevatori con braccio telescopici.

Impugna, dunque, il provvedimento con cui è stata esclusa dalla gara de qua, in quanto priva del requisito di cui al punto III.2.1. che limita la partecipazione alla gara alle sole case costruttrici dei veicoli o ai loro rappresentanti in esclusiva.

Questi i motivi di ricorso:

Violazione degli artt. 38, 39, 41 e 42 del D. lgs. 163/2006; eccesso di potere per illogicità manifesta ed irrazionalità; contraddittorietà manifesta; violazione del principio di non discriminazione; violazione dei principi di massima partecipazione agli appalti pubblici e dei principi del Trattato CE di libera concorrenza; artt. 10 e 81 del Trattato CE, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; carenza di presupposto.

Rileva, come la procedura da cui è stata esclusa sia stata regolata, quanto a requisiti soggettivi di partecipazione, con bando di gara eccessivamente restrittivo, essendo stata indicata, quale condizione di partecipazione, al punto III.2.1., la necessità di essere casa costruttrice dei veicoli, o, al più, rappresentante in esclusiva, previa presentazione di dichiarazione della casa madre in cui si autorizzi alla partecipazione alla gara e si assuma l’impegno ad onorare l’eventuale contratto stipulato.

L’imposizione di tale prerequisito di partecipazione, ulteriore rispetto a quelli di legge, sarebbe sproporzionato rispetto all’appalto atteso che la fornitura riguarda veicoli che possono essere procurati tanto dalle case costruttrici, quanto dai rivenditori, e ciò indipendentemente se siano forniti di diritto di esclusiva, o meno, atteso la possibilità di garantire tutti i chiesti requisiti, ivi compresi quelli afferenti la capacità tecnica, di cui al punto III.2.1, previo accordo con la casa costruttrice.

Ancora, illegittima sarebbe l’inserimento tra i requisiti di partecipazione la richiesta di impegno a fornire i pezzi di ricambio per dieci anni, attenendo questa, piuttosto, a condizione generale della fornitura.

Sotto altro profilo, la limitazione di partecipazione alle sole case madri, o rappresentanti in esclusiva determinerebbe un illegittima intesa tra imprese, espressamente vietata dall’art. 81 del Trattato CE.

Conclude la ricorrente per l’annullamento dei gravati atti di gara, attesa la assenza di una ragione valida per discriminare l’offerta presentata dalla ricorrente rispetto a quelle delle rappresentati “in esclusiva” di analoghi veicoli.

Introduce, infine, istanza risarcitoria, attesa la perdita di chance di vedersi aggiudicata analoghe commesse pubbliche, quale quella oggetto di gravame, con riserva di meglio quantificare il paventato danno economico.

 Con motivi aggiunti depositati in data 24 novembre la ricorrente si è gravata, altresì, avverso gli atti della la procedura, compreso il verbale di apertura offerte e dell’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta BETA. spa del lotto n. 3, richiamandosi integralmente ai già svolti capi di impugnativa.

 Si è costituita ritualmente l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimata Amministrazione, depositando documenti; la difesa erariale ha poi, con dettagliata memoria, affrontato i singoli vizi denunciati, eccependo l’infondatezza degli stessi.

Si è costituita, per altrettanto, l’intimata società controinteressata, eccependo l’infondatezza delle tesi avversarie.

L’adito Tribunale, in sede di esame della incidentale domanda di misure cautelari, con l’ordinanza n. 5760/2007 del 12.12.2007, ha ritenuto la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza della censura dedotta sotto il profilo di illegittima restrizione dei requisiti di partecipando, fissando, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, legge 205/2000, l’udienza pubblica per la discussione nel merito del ricorso, senza, peraltro, concedere anche la misura cautelare. 

Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 16 gennaio 2008, previa discussione tra le parti costituite, che hanno insistito nelle rispettive prospettazioni, anche con memorie scritte.

DIRITTO

Reclama la società ALFA, odierna ricorrente, l’annullamento del bando di gara del 7 agosto 2007, recante procedura ristretta in ambito comunitario, per l’approvvigionamento di veicoli speciali di varia tipologia e di una cisterna shelterizzata, suddivisa in 5 lotti, siccome dalla medesima gara esclusa, in vincolata applicazione dello stesso atto impugnato, per mancanza di requisito di partecipazione. 

In punto di fatto, ad integrazione di quanto esposto in narrativa, giova precisare che la gara de qua si è concretamente svolta limitatamente ai lotti n. 2 e 3 – relativi, rispettivamente, alla fornitura di container speciali, il primo, e di rimorchi, semirimorchi, container mobili, il secondo – essendo stati espunti gli altri tre lotti, per una diversa modulazione dei fabbisogni operata dal resistente Ministero della Difesa.

Permane, peraltro, l’interesse della ricorrente a coltivare il gravame, avendo la medesima presentato istanza di partecipazione in relazione anche al lotto 3, di cui successivamente si è determinata l’aggiudicazione provvisoria in favore della società controinteressata.

Tanto precisato, rileva il Collegio che la questione sottoposta all’esame attiene, in sostanza, alla legittimità della scelta operata dalla stazione appaltante di richiedere, tra le norme di gara relative alle condizioni di partecipazione, un requisito tendente a restringere la partecipazione stessa alle sole case costruttrici dei veicoli oggetto di fornitura ed ai loro rappresentanti in esclusiva, previa esibizione, per questi ultimi, di nota di adesione della casa madre relativamente alla partecipazione alla gara, ed ad onorare sotto la propria responsabilità l’eventuale contratto stipulato.

Il Collegio, a conferma di quanto già anticipato in sede cautelare, ritiene che la censura sul punto dedotta meriti apprezzamento favorevole.

E’ pacifico, come dalla stessa Amministrazione confermato, che il requisito soggettivo in parola costituisce elemento aggiuntivo rispetto ai requisiti generali che la normativa impone di rispettare nella materia dei contratti pubblici.

Sul punto, ritiene il Collegio che le Amministrazioni appaltanti, nell’ambito delle scelte discrezionali alle stesse riservate, ben possono richiedere alle imprese accorrenti requisiti di partecipazione più stringenti e rigorosi rispetto a quelli stabiliti dalle pertinenti norme, assumendo questi ultimi un livello minimo qualitativo e quantitativo che ogni ditta è tenuta a garantire.

Peraltro, le prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge, per non trasmodare in una sostanziale violazione dei principi generali regolanti i pubblici appalti relativi alla più ampia partecipazione in parità di condizioni tra gli operatori economici, devono essere tuttavia rispettose del principio della ragionevolezza e della congruità, o proporzione, con l’oggetto dell’appalto.

L’astratta possibilità di individuare discrezionalmente ulteriori requisiti è poi riconosciuta dalle stesse norme applicabili alla fattispecie in controversia, salvo il limite, per quanto di interesse, previsto dall’art. 42, D. lgs. 163/2006, circa l’impossibilità di richiedere informazioni relative alla capacità tecnica e professionale eccedenti l’oggetto dell’appalto.     

In altri termini, deve sussistere uno specifico apprezzamento, a suffragio della scelta di limitare la partecipazione alla gara, di garantire il raggiungimento di specifiche esigenze in relazione alla peculiarità dell’oggetto di appalto, analisi, questa, innanzi alla quale il giudice dovrà arrestare il proprio vaglio, limitato alla sola verifica esterna della non manifesta irragionevolezza delle scelte discrezionali proprie dell’Amministrazione.     

I principi sopra enunciati rappresentano, come noto, il portato di un consolidato orientamento giurisprudenziale, anche della stessa Sezione, rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio. (c. fr. Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305; Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377; Consiglio di Stato, sez.V, 15 febbraio 2007, n. 647; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2303)

Con riferimento specifico ai fatti in controversia, ritiene il Collegio che la previsione del bando di cui al punto III.2.1., che limita l’accesso alla gara alle sole case costruttrici, o loro rappresentanti in esclusiva, non risulta rispettosa dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non essendo giustificata da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto della fornitura in contestazione.

Ed invero, non convincono le ragioni, esposte in sede difensiva a suffragio della scelta operata dalla resistente Amministrazione, di restringere la platea di partecipanti a tutela dell’interesse specifico di “poter contare su fornitori in grado di assicurare l’esatta e completa esecuzione del contratto” “essendo indispensabile la disponibilità di una rete di assistenza su tutto il territorio nazionale, per garantire le necessarie condizioni tecniche poste a base di un utilizzo incondizionato dei veicoli…”

Si deve rilevare, intanto, che la società ricorrente ha provato, documentatamente, di avere già ottenuto l’affidamento da parte della stessa Amministrazione della fornitura per apparati analoghi a quelli oggetto di gara, né risulta che la stessa fornitura abbia avuto esiti o ripercussioni negative, non avendo la difesa erariale sul punto addotto alcunchè.

Inoltre, osserva il Collegio come non è chiarita la ragione per cui solo le case madre ed i rappresentati in esclusiva, garantirebbero, non solo la corrispondenza tra quanto richiesto e quanto fornito, requisito questo pacificamente riscontrabile in capo a tutte le imprese operanti nello specifico settore, ma anche, e questo costituirebbe elemento ulteriore e differenziale, idonea garanzia circa la vita degli stessi mezzi forniti.

In disparte la considerazione che, ove tale fosse stata l’esigenza da perseguire in via prioritaria, allora l’unica via sarebbe stata quella di limitare la partecipazione alle sole case costruttrici, occorre evidenziare come l’estensione di partecipazione alle rappresentanti in esclusiva è stata subordinata, comunque, a dichiarazione della casa costruttrice di assunzione in proprio, in caso di stipula del contratto, dell’onere di esatta esecuzione dello stesso.

Sfugge al Collegio la ragione per cui le altre ditte operanti nel settore, ancorchè non rientranti nelle due categorie sopra indicate, non avrebbero potuto fornire analoga garanzia a supporto dell’offerta, così come la stessa ricorrente ha dimostrato, del resto, di essere in grado di fare, attraverso la propria organizzazione commerciale.

A titolo esemplificativo, l’accordo con la casa madre circa la fornitura di pezzi di ricambio per dieci anni che l’esclusivista è stato chiamato a garantire dalla casa madre, ben avrebbe potuto essere assunto anche dal rivenditore di analoghi mezzi, dipendendo, a ben vedere, tale forma di garanzia esclusivamente dalla rete commerciale della casa costruttrice.

Osserva, ancora, il Collegio che il raggiungimento delle esigenze legate alla fornitura particolare di cui si tratta è idoneamente garantita dalla pure richiesta dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, pure particolarmente stringenti, appalesandosi, pertanto, incomprensibili le ragioni di una limitazione soggettiva alla gara de qua.  

Diversamente argomentando, la verifica dei requisiti soggettivi in combinato disposto con quelli di natura prettamente tecnica, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata, a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili, e che abbiano già fornito prova di tale affidabilità sul piano della esatta esecuzione contrattuale per forniture analoghe.

Né, infine, può ritenersi dirimente l’osservazione della controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe potuto costituirsi in ATI al fine di partecipare alla gara de qua, essendo detta soluzione impedita in radice dalla stessa stringente richiesta di cui al bando di gara, che ha chiaramente delimitato l’ambito soggettivo giusta quanto più volte ribadito, né potendosi ritenere eludibili i requisiti di partecipazione, ove non espressamente consentito, con il ricorso alla associazione temporanea di imprese.

Conclusivamente, la fondatezza delle esposte doglianze induce il Collegio ad accogliere il ricorso ed ad annullare, per l’effetto, tutti gli atti con lo stesso impugnati, a cominciare dal bando di gara, e quelli facenti parte della sequenza procedimentale così attivata, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria in capo alla controinteressata.

Rimane, peraltro, riservata all’Amministrazione la scelta di indizione di nuova gara per la fornitura in questione, ove non sussista una diversa valutazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico in ordine alla stessa, purchè rispettosa delle regole circa la più ampia partecipazione, come sopra dettate.

Con questo ritiene il Collegio soddisfatto l’interesse sostanziale avanzato dalla società ricorrente, che potrà partecipare ad un rinnovata procedura concorsuale inerente la fornitura dei veicoli speciali in cui la stessa è specializzata.

Quanto, invece, alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può essere positivamente scrutinata, essendo stato solo enunciato genericamente il paventato danno da perdita di chance, ma non essendo lo stesso supportato da alcun principio di prova, né essendo stato quantificato; dal che consegue il rigetto dello specifico capo di domanda.    

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come specificato in parte motiva.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis,

•          accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati;

•          respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese processuali in favore della ******à ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.500,00 (millecinquecento/00); condanna, altresì, la resistente società controinteressata alla refusione delle spese processuali in favore della società ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 16 gennaio 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. *************    – Presidente

*********************                        – Consigliere

Dr.ssa ***************                             – Consigliere, est.

IL PRESIDENTE      L’ESTENSORE