Appalti pubblici e consorzio stabile

In materia di appalti pubblici, l’art. 36 d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs. il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilità con il presente codice”. L’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. n. 554 (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.

Il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554/1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n.163 del 2006), che “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui così si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresì non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori.

Tale prescrizione deve ritenersi tuttora vigente per due concorrenti motivi, uno testuale e uno connesso alla ratio della normativa.

Per il primo profilo emerge con chiarezza, dall’insieme delle norme sopra richiamate, che la seconda parte del comma 4 dell’art. 97 ed il comma 2 dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999 non risultano abrogati dal d.lgs. n. 163 del 2006, che pure reca un articolo (256) in cui le abrogazioni sono espresse e disposte perciò con puntuale individuazione di ciascuna disposizione abrogata.

La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e perciò la non incompatibilità della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa.

N. 07609/2010 REG.SEN.

N. 03667/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3667 del 2010, proposto da ************, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, via Giulio Caccini, 1;
Sicotex S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ************, **************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, via Giulio Caccini, 1;

contro

Consorzio Stabile Aedars S.C.A.R.L., rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via G. Mercalli, 13;

nei confronti di

Comune di Stresa, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ****************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 03704/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ED ESECUZIONE LAVORI DI COMPLETAMENTO PORTO TURISTICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Aedars S.C.A.R.L. e del Comune di Stresa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il consigliere ***************** e uditi per le parti gli avvocati ****** e l’avv.to ***************** per delega dell’avv. to **************.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio stabile Aedars S.c.a.r.l., con ricorso n. 945 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, ha chiesto l’annullamento: del provvedimento con il quale il Comune di Stresa aveva disposto l’esclusione del detto Consorzio dalla procedura di gara avente ad oggetto appalto integrato, a corpo, relativo all’esecuzione della progettazione esecutiva e dei lavori di completamento nuove opere porto turistico; del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, assunto con determina n. 129 del 28.7.2009, con cui erano stati approvati i verbali della gara ed è stato aggiudicato l’appalto in favore dell’ATI tra le imprese ************ e ****************; della nota prot. 12219 del 31.7.2009, con cui il Comune di Stresa aveva comunicato al Consorzio Aedars sia l’esclusione dalla gara disposta nei suoi confronti, che l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI tra le imprese ************ e ****************; di tutti i verbali inerenti all’operato dell’organo deputato alla verifica della documentazione di gara e delle offerte, ivi incluso il verbale di aggiudicazione provvisoria; del Bando di gara in parte qua, ove interpretabile in senso difforme dalle disposizioni normative dettate dal d l.gs. n. 163 del 2006 e dal d.P.R. 554 del 1999; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

2. Il T.a.r., con sentenza n. 3704 del 2009, ha accolto il ricorso “nei sensi e nei limiti di cui in motivazione”e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento recante l’esclusione dalla gara del Consorzio stabile Aedars S.c.a.r.l. ed ogni atto conseguente. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesta la riforma della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione.

La parti hanno presentato memorie a sostegno delle proprie difese.

Nella camera di consiglio dell’8 giugno 2010 l’esame della domanda cautelare è stato abbinato alla trattazione della causa nel merito.

4. All’udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado si richiama anzitutto che la ricorrente è stata esclusa dalla gara per tre motivi: 1) il consorzio dichiarava di partecipare alla gara per la consorziata Fracla s.r.l., la quale è priva delle qualificazioni prescritte come obbligatorie dal bando di gara, ossia quelle OG7 classe IV e OS21 classe III, essendo unicamente in possesso della qualificazione OG 1 classe 1; tanto veniva ritenuto in contrasto con il combinato disposto degli articoli 97 e 95 del d.P.R. n. 554 del 1999 per non essere l’impresa indicata come esecutrice in possesso di almeno il 10% delle necessarie qualificazioni, in simmetria con quanto disposto per le imprese mandanti delle associazioni temporanee di imprese; 2) l’allegato E non risultava sottoscritto dal professionista designato come coordinatore della sicurezza; 3) nell’allegato D il consorzio dichiarava di concorrere quale parte di ATI ma risultava mancante la dichiarazione di impegnarsi a conferire mandato speciale irrevocabile all’impresa mandataria, ovvero il mandato stesso.

Si afferma quindi, quanto al terzo motivo di esclusione, che, essendo evidente l’intento del consorzio di partecipare quale consorzio stabile il riferimento al raggruppamento di imprese deve intendersi come un palese errore materiale non idoneo a pregiudicare la partecipazione alla gara, e, quanto al secondo, che la normativa in materia (art. 90, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006) impone la individuazione della persona fisica destinata ad eseguire l’incarico ma non che la stessa debba necessariamente sottoscrivere gli atti di gara, potendo avere il progettista, come nel caso in esame, veste di persona giuridica con la sottoscrizione degli atti di gara da parte dei relativi rappresentanti, ferma l’indicazione del professionista persona fisica (nella specie, architetto ****************) individuato dalla società titolare dell’incarico; poiché nel caso in esame, inoltre, la legge di gara non risulta prescrivere la sottoscrizione da parte della persona fisica incaricata, soggetto diverso dal progettista individuabile in una persona giuridica, se ne può evincere la previsione che obbligato alla sottoscrizione dell’allegato E sia il titolare dell’affidamento ossia, in concreto, la ASE Engineering in persona del legale rappresentante (nella specie, ing. ********************), risultando di conseguenza ingiustificata l’esclusione comminata.

Riguardo al primo motivo di esclusione si ritiene abrogata per incompatibilità la normativa, prima ritenuta applicabile ai consorzi stabili, posta con gli articoli 95 e 97, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999 (“Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni”), in cui si richiamano le disposizioni sui raggruppamenti temporanei di imprese, recanti il requisito minimo del 10 per cento della qualificazione in capo alla singola consorziata; l’abrogazione consegue, in particolare, a quanto poi disposto dall’art. 20 del d.P.R. n. 34 del 2000 (“Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”), con la successiva modificazione apportata nel 2002 (con legge n. 166) all’art. 12 della legge n. 109 del 2004, e, quindi, sulla scorta dell’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, non rilevando, perciò, la mancata abrogazione espressa del citato art. 97, comma 4, da parte dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”). Questa interpretazione, si soggiunge, è inoltre coerente con il principio del sempre maggiore ampliamento delle possibilità partecipative attuato attraverso la modalità dell’avvalimento, che porta a far ritenere che il consorzio stabile è soggetto che per la sua peculiare struttura, di natura autonoma ed esternamente rilevante, dispone ex se dei mezzi delle consorziate, dovendosi escludere, in conclusione, che la partecipazione di un consorzio stabile ad una gara per conto di una consorziata presupponga che questa sia comunque qualificata in proprio per almeno il 10%. Né vale in contrario il richiamo all’applicazione del d.P.R. n. 554 del 1999, fatto nel bando della gara di cui qui si tratta, che deve intendersi riferito alla parte vigente della normativa.

2. Nell’appello si censura la sentenza di primo grado, poiché:

-a) quanto al terzo motivo di ricorso, non può essere considerato mero errore materiale la circostanza di due manifestazioni di volontà di segno opposto da cui non emerge, di conseguenza, una volontà univoca;

-b) rispetto al secondo motivo, da un lato, non è stato provato che l’architetto ****** sia un dipendente della ASE Engineering o abbia assunto formale impegno all’assolvimento del compito professionale del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e, dall’altro, non è stato considerato che il disciplinare di gara disponeva espressamente, a pena di esclusione, che l’allegato E fosse firmato da ciascun singolo professionista incaricato;

-c) per il primo motivo: a) è anzitutto necessario sottolineare: che il d.lgs. n 163 del 2006, nell’art. 36, impone ai consorzi stabili di indicare in sede di offerta per quali consorziati concorrano, vietando a questi di partecipare in altra forma alla stessa gara; che in esso si rinvia all’emanando regolamento per la fissazione delle condizioni e limiti alla facoltà del consorzio di eseguire prestazioni tramite i consorziati e che, negli articoli 253 e 256, si stabilisce, in attesa del detto regolamento, che continua ad applicarsi il d.P.R. n. 554 del 1999, nei limiti di compatibilità con il Codice, non disponendosi, infine, l’abrogazione gli articoli 95 e 97 del detto d.P.R.; b) ne consegue l’erroneità della tesi per cui l’indicazione della consorziata designata per l’esecuzione dell’opera è atto a mera rilevanza interna, poiché così si equipara l’ipotesi del consorzio stabile impegnato ad eseguire direttamente l’opera con quella del consorzio che, invece, designi a tale fine una consorziata, laddove, come visto, il citato art. 36 espressamente richiama per l’affidamento delle prestazioni a singoli consorziati un quadro di condizioni e limiti, dovendosi perciò ritenere vigenti quelli già posti con gli articoli 95 e 97 citati, secondo il principio della garanzia della qualità delle prestazioni che informa la normativa del d.lgs. n. 163 del 2006; c) è altresì erronea l’affermazione della sentenza sulla assenza di prescrizioni cogenti al riguardo nel disciplinare di gara, in cui è invece prevista l’integrale applicazione del d.P.R. n. 554 del 1999.

3. Nella memoria depositata dal Consorzio Aedars S.c.a.r.l. si eccepisce la inammissibilità dell’appello per carenza di interesse poiché, a seguito della intervenuta riammissione alla gara di due concorrenti, lo stesso Consorzio Aedars e la ********************************************, l’offerta della ************ risulta classificata terza, non avendo quest’ultima, perciò, interesse a coltivare l’impugnazione a meno che non sia riformata in appello la sentenza del T.a.r. per il Piemonte per la quale è stata riammessa la Impresa ********.

4. L’eccezione non può essere accolta poiché basata su eventi ipotetici attinenti ad altro giudizio.

5. Quanto al merito è da ritenere fondato il motivo di appello di cui al precedente punto 2. c, con assorbimento dei restanti.

Infatti:

-l’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs. il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilità con il presente codice”; l’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”;

-a sua volta il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n.163 del 2006), che “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui così si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresì non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10%% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori;

– il Collegio ritiene che tale prescrizione sia tuttora vigente per due concorrenti motivi, testuale e connesso alla ratio della normativa.

Per il primo profilo emerge con chiarezza, dall’insieme delle norme sopra richiamate, che la seconda parte del comma 4 dell’art. 97 ed il comma 2 dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999 non risultano abrogati dal d.lgs. n. 163 del 2006, che pure reca un articolo (256) in cui le abrogazioni sono espresse e disposte perciò con puntuale individuazione di ciascuna disposizione abrogata; ciò che si riscontra, per quanto qui interessa in particolare, riguardo al d.P.R. n. 554 del 1999 i cui articoli e commi abrogati sono elencati con precisione (come è per i commi 5, 6 e 7 dell’art. 95), e ciò, come anche visto, nel contesto della conferma espressa dell’applicabilità del d.P.R. n. 554 del 1999, nelle more dell’approvazione del nuovo regolamento.

La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e perciò la non incompatibilità della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa.

6. Per quanto considerato, in ragione della fondatezza del terzo motivo di appello con assorbimento dei restanti, l’appello deve essere accolto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo. Ricorrono i presupposti per la compensazione fra le altre parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie come da motivazione.

.Condanna la Aedars S.c.a.r.l al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio a favore della ************ che liquida complessivamente in euro 7.000,00 (settemila/00).

Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

************************, Consigliere

*******************, Consigliere

Maurizio Meschino,***********e, Estensore

***************************, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione