appalti pubblici colpa stazione appaltante rinvenibile in re ipsa dopo accertamento illegittimità atti

L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza

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Va premesso che a suo tempo questa Sezione, con la sentenza n. 1225 del 28 febbraio 2002, in riforma della sentenza di primo grado ha annullato gli atti della gara, ritenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto applicare la normativa nazionale sulla esclusione automatica delle offerte anomale (cioè l’art. 2 bis, comma 2, del decreto legge n. 65 del 1989, convertito nella legge n. 155 del 1989), e non – come era avvenuto nel corso del procedimento – quella comunitaria con cui si era posta in contrasto la legislazione nazionale.Il giudicato sorto con tale decisione (non impugnata in alcuna sede) non è contestabile in questa sede.Ciò posto, come più volte già rilevato dalla ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, con la sentenza 30 settembre 2010, C314/09, la Terza Sezione della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha affermato che la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che la pretesa ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. da ultimo tra le tante: Cons. St. Sez. V, 8 aprile 2014 n.1672 ; 8 novembre 2012, n. 5686)_E’ stato in particolare ricordato che, ad avviso della Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell’originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività della tutela soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice. Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente leso da un atto illegittimo di un’Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato della spettanza del risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’Amministrazione riesca a superare la suddetta eventuale presunzione di colpa._E’ stato aggiunto che “…in questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e, soprattutto, di effettività, garantendo nel contempo in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. L’effettività del comando normativo non viene perseguita attraverso prescrizioni di regolazione dei procedimenti amministrativi, ma avviene attraverso il versante delle garanzie, giurisdizionali o paragiurisdizionali: la direttiva 89/665, nei suoi considerando (e ancor più le successive direttive di codificazione attualmente vigenti, nonché la nuova direttiva ricorsi 66/2007/CE), rilevano l’assenza, sia sul piano dei diritti nazionali che su quello del diritto comunitario, di adeguati strumenti di garanzia dell’applicazione effettiva del diritto comunitario in materia di appalti pubblici, determinando un freno alla partecipazione alle imprese comunitarie alle gare e, dunque, incidendo sulla libera circolazione dei servizi. Il fatto che manchino rimedi validi ed efficaci avverso le violazioni del diritto comunitario riduce la concorrenza comunitaria e determina un allontanamento dai fini del Trattato, improntato in questo settore ai principi della massima concorrenza e della non discriminazione. La disciplina della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un comportamento verso i concorrenti nelle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustrato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione”, sottolineandosi ancora che “L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti dai principi caratterizzati da una più larga acquisizione, poiché il riavvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

Peraltro, l’assenza, nella disciplina comunitaria degli appalti, di qualsivoglia riferimento ad un’indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità, lungi dall’essere una dimenticanza, si spiega ponendo mente al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica rappresenta, peraltro, in ambito amministrativo l’obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d’altra parte, anche la vicenda giurisdizionale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, come da ultimo risolta per effetto del D. Lgs. n. 53/2010, le cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss. In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”_. Sulla base di tali condivisibili considerazioni, la Sezione è dell’avviso che debba trovare accoglimento la tesi dell’appellante, essendo rilevante nella specie la accertata illegittimità degli atti emessi nel corso della procedura di gara che ha originato l’odierna controversia.( decisione  numero 4586 del 10 settembre 2014  pronunciata dal Consiglio di Stato)

N. 04586/2014REG.PROV.COLL.

. 08993/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

1. In via pregiudiziale il Comune di Falerna sostiene l’inammissibilità dell’appello, in quanto nelle conclusioni viene richiesto l’accertamento e la condanna del Comune al risarcimento del danno, ma non la riforma della sentenza di primo grado che aveva respinto tale domanda.

2. Il rilievo è infondato.

3. Ed invero, sia dall’intestazione che dal contenuto del ricorso, emerge chiaramente la portata impugnatoria dello stesso e la richiesta implicita di riforma della sentenza gravata.

In particolare, nell’atto vengono dedotte specifiche censure avverso la decisione di primo grado che, seppure in mancanza nelle conclusioni della formale richiesta- come d’uso- di riforma della sentenza di prime cure, evidenziano nella sostanza come l’atto sia oggettivamente volto all’impugnazione di quest’ultima.

4. Nel merito con il motivo articolato sub A) l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha rigettato la domanda risarcitoria affermando che “nel caso in questione non” è “ravvisabile l’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione comunale“.

L’appellante assume, infatti, che in materia di appalti pubblici la colpa dell’Amministrazione sarebbe rinvenibile in re ipsa , una volta accertata l’illegittimità degli atti da questa posti in essere.

E ciò, precisa, alla stregua di quanto da tempo affermato dalla giurisprudenza amministrativa formatasi in materia.

5. La doglianza è fondata.

6. Va premesso che a suo tempo questa Sezione, con la sentenza n. 1225 del 28 febbraio 2002, in riforma della sentenza di primo grado ha annullato gli atti della gara, ritenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto applicare la normativa nazionale sulla esclusione automatica delle offerte anomale (cioè l’art. 2 bis, comma 2, del decreto legge n. 65 del 1989, convertito nella legge n. 155 del 1989), e non – come era avvenuto nel corso del procedimento – quella comunitaria con cui si era posta in contrasto la legislazione nazionale.

Il giudicato sorto con tale decisione (non impugnata in alcuna sede) non è contestabile in questa sede.

Ciò posto, come più volte già rilevato dalla ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, con la sentenza 30 settembre 2010, C314/09, la Terza Sezione della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha affermato che la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che la pretesa ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. da ultimo tra le tante: Cons. St. Sez. V, 8 aprile 2014 n.1672 ; 8 novembre 2012, n. 5686)

E’ stato in particolare ricordato che, ad avviso della Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell’originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività della tutela soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice. Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente leso da un atto illegittimo di un’Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato della spettanza del risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’Amministrazione riesca a superare la suddetta eventuale presunzione di colpa.

E’ stato aggiunto che “…in questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e, soprattutto, di effettività, garantendo nel contempo in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. L’effettività del comando normativo non viene perseguita attraverso prescrizioni di regolazione dei procedimenti amministrativi, ma avviene attraverso il versante delle garanzie, giurisdizionali o paragiurisdizionali: la direttiva 89/665, nei suoi considerando (e ancor più le successive direttive di codificazione attualmente vigenti, nonché la nuova direttiva ricorsi 66/2007/CE), rilevano l’assenza, sia sul piano dei diritti nazionali che su quello del diritto comunitario, di adeguati strumenti di garanzia dell’applicazione effettiva del diritto comunitario in materia di appalti pubblici, determinando un freno alla partecipazione alle imprese comunitarie alle gare e, dunque, incidendo sulla libera circolazione dei servizi. Il fatto che manchino rimedi validi ed efficaci avverso le violazioni del diritto comunitario riduce la concorrenza comunitaria e determina un allontanamento dai fini del Trattato, improntato in questo settore ai principi della massima concorrenza e della non discriminazione. La disciplina della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un comportamento verso i concorrenti nelle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustrato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione”, sottolineandosi ancora che “L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti dai principi caratterizzati da una più larga acquisizione, poiché il riavvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia. Peraltro, l’assenza, nella disciplina comunitaria degli appalti, di qualsivoglia riferimento ad un’indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità, lungi dall’essere una dimenticanza, si spiega ponendo mente al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica rappresenta, peraltro, in ambito amministrativo l’obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d’altra parte, anche la vicenda giurisdizionale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, come da ultimo risolta per effetto del D. Lgs. n. 53/2010, le cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss. In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”

7. Sulla base di tali condivisibili considerazioni, la Sezione è dell’avviso che debba trovare accoglimento la tesi dell’appellante, essendo rilevante nella specie la accertata illegittimità degli atti emessi nel corso della procedura di gara che ha originato l’odierna controversia.

8. Superata la questione della colpa, il collegio ritiene nella specie sussistenti anche tutte le altre componenti dell’illecito necessarie per ritenere spettante all’appellante la richiesta tutela risarcitoria per equivalente, in quanto:

– l’illegittimità dell’agire è stata accertata da questo Consiglio con la citata sentenza n.1225/2002;

– il nesso di causalità sussiste, in quanto l’impresa ricorrente ha dimostrato che, se l’Amministrazione non avesse illegittimamente ammesso le due offerte anomale, sarebbe oggettivamente risultata aggiudicataria della gara;

– il danno è direttamente riconducibile alla mancata esecuzione del contratto.

9. Acclarata la fondatezza della pretesa risarcitoria per equivalente, resta da quantificare nello specifico l’ammontare del danno subito dall’appellante.

9.1. Al riguardo rileva il collegio che, esclusa la pretesa di ottenere direttamente l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo ciò oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se essa fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.

Tale principio di prova, infatti, trova conferma nell’articolo 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno per equivalente “subito e provato”.

Occorre , quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall’articolo 2697 del codice civile, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: le prove devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, sicché si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

Il collegio ritiene di sciogliere positivamente il quesito, perché gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria ai fini della formulazione, entro novanta giorni dalla notifica della presente decisione, della proposta risarcitoria da parte del Comune e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex articolo 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.

In particolare la stazione appaltante dovrà:

– attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;

– valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;

– determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

– tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore ad un quinto di quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante ;

– tenere inoltre conto del fatto che, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, come nella specie, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire sulla base di atti aventi data certa o comunque incontrovertibile, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno.

Pertanto, è pienamente ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove l’appellante non fornisca la dimostrazione anzidetta.

Non vanno, invece, risarciti i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese sostenute ‘a fondo perduto’ da chiunque partecipi alla procedura comparativa ad evidenza pubblica, quale che sia il suo esito (cfr. Cons. St., sez. III, 7 marzo 2013, n. 1381).

Deve, infine, essere riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data dell’aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti poi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

9.2. Ritiene però la Sezione che l’importo derivante dalla applicazione di tali criteri debba essere ridotto di un terzo (in sede amministrativa ovvero nella eventuale futura sede della ottemperanza), poiché l’amministrazione – nell’emanare il provvedimento di aggiudicazione poi annullato dalla sentenza di secondo grado del giudice amministrativo – a suo tempo ha doverosamente applicato la regola posta per la fattispecie dal diritto comunitario.

La stessa sentenza sopra richiamata n. 1225 del 2002 – sulla quale l’appellante fonda la sua pretesa – ha infatti constatato che solo sotto il profilo formale gli atti si manifestavano illegittimi, in quanto invece sul piano sostanziale si erano ispirati al diritto comunitario.

Stando così le cose, la Sezione ritiene che si debba dare esecuzione al giudicato, riducendo però parzialmente l’importo da liquidare all’appellante, perché le stesse sentenze emesse in sede di impugnazione degli atti di gara hanno constatato come questi erano stati emanati dall’amministrazione in sostanziale applicazione conforme alle regole comunitarie (considerate irrilevanti dalla sentenza di secondo grado per ragioni riferibili alla soluzione ritenuta all’epoca preferibile nel caso di conflitto tra la previsione nazionale e quella europea).

10. Conclusivamente l’appello – in tali limiti – si appalesa fondato e come tale da accogliere, con conseguente riforma della sentenza impugnata e riconoscimento della spettanza al ricorrente del risarcimento del danno nei sensi sopra precisati.

11. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla Ricorrente con conseguente condanna del Comune di Falerna al risarcimento del danno in favore di quest’ultima da liquidarsi come in motivazione.

Spese compensate dei due gradi.

Dispone che l’amministrazione disponga il rimborso all’appellante dei contributi unificati effettivamente versati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

********************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)