Appalti in house Nota alla sentenza della corte di giustizia della comunità europea del sei aprile 2006: ANAV contro Comune di Bari e AMTAB

Appalti in house Nota alla sentenza della corte di giustizia della comunità europea del sei aprile 2006: ANAV contro Comune di Bari e AMTAB

Maresca Davide

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DISPOSITIVO:
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano a una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene.
Il procedimento in questione prende in considerazione l’applicazione di un contesto normativo molto discusso: gli articoli 43, 46, 49, 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea(TCE).
 
NORME:
 Il diritto comunitario
 L’art. 43 CE così prevede:
«Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate (…).
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali».
L’art. 46 CE ha il seguente tenore:
«1.      Le prescrizioni del presente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano impregiudicata l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi d’ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.
Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251, stabilisce direttive per il coordinamento delle suddette disposizioni».
L’art 49, primo comma, CE così prevede:
«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione».
 Il testo dell’art. 86, n. 1, CE è il seguente:
«Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi».
 Il diritto nazionale
 Quanto alla normativa italiana, l’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229 del 2 ottobre 2003; in prosieguo: il «D.L. n. 269/2003»), ha modificato l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000; in prosieguo: il «D.Lgs. n. 267/2000»). La nuova versione dell’art. 113, quinto comma, di tale D.Lgs. così prevede:
«L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a)      a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b)      a società a capitale misto pubblico‑privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c)      a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
 
I fatti intorno ai quali è sorta la controversia sono i seguenti:
l’AMTAB è una società per azioni che svolge l’attività di trasporto pubblico nel comune di Bari, da questo controllata, alla quale è stato affidato, direttamente, il servizio in questione(provvedimento 17 luglio 2003) per il periodo 1 gennaio 2004 – 31 dicembre 2012 in virtù dell’articolo 113 del Decreto Legislativo 267/2000 quinto comma lettera c); Perciò senza alcuna gara con procedura ad evidenza pubblica.
L’ANAV (Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori)  è un’associazione rappresentante delle imprese esercenti il servizio di trasporto pubblico che vigila sul buon andamento del servizio pubblico di trasporto urbano ed extraurbano; alla luce del principio di separazione tra organo controllante e impresa controllata non sembra corretto affermare che l’ANAV, che è un’associazione rappresentante una categoria di imprese, possa anche svolgere il compito di controllare il mercato in cui esse stesse operano. Tale Associazione ha fatto ricorso al Tribunale Amministrativo regionale per la Puglia per ottenere l’annullamento del provvedimento che affidava il pubblico servizio di trasporto all’AMTAB, e degli atti connessi, sostenendo che fossero stati violati gli articoli 3, 16, 43, 49, 50, 51, 70, 71, 72, 81, 82, 86, 87 del TCE.
Il TAR della Puglia ha sottoposto Alla Corte di Giustizia della Comunità Europea una questione pregiudiziale nella quale chiedeva se l’articolo 113 del decreto legislativo 267/2000 contrastasse con il diritto comunitario e in particolare con la libertà di stabilimento garantita dall’articolo 43CE, con la libertà di accesso alla prestazione dei servizi dell’articolo 49CE. Il giudice a quo (TAR) chiedeva inoltre se l’articolo 113 fosse incompatibile anche con l’obbligo di trasparenza e con il principio di libera concorrenza di cui all’articolo 86CE, dal momento che lasciava l’Amministrazione pubblica libera di scegliere se adottare procedure di gara ad evidenza pubblica o meno.
 
Nota:
In prima battuta la Corte rileva che il servizio in questione, trasporto pubblico, integra una chiara fattispecie di “servizio pubblico” dal momento che è finanziato, almeno in parte, attraverso l’acquisto dei titoli di trasporto (biglietti) da parte degli utenti. Questo rilievo è rilevante soprattutto perché un servizio pubblico è caratterizzato dal fatto che soddisfa un interesse di carattere generale e perciò la disciplina di libero accesso al mercato e della libera concorrenza viene spesso attenuata.
Inoltre la disciplina relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, contenuta nella direttiva 2004/18 CE, in questo caso non è applicabile.
 
Si ricorda che la direttiva è un atto normativo comunitario che detta le linee generali per il perseguimento di un obbiettivo che gli Stati membri devono attuare attraverso l’adeguamento della loro legislazione; Infatti essa è vincolante nei confronti degli Stati membri come tutta le fonti Comunitarie, come sostenuto da una più che consolidata giurisprudenza (caso Van Gend Loos, caso Simmenthal, caso Granital).
 
Tuttavia le pubbliche autorità che concludono contratti di concessione di servizi devono comunque rispettare i principi del Trattato CE e in particolare il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, su cui si basano le principali regole in tema di libertà di mercato e concorrenza. A sostegno di questi rilievi si segnalano i casi Telaustria (“gli enti aggiudicatori che li stipulano siano cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolar”e) e Parking Brixen (“gli enti aggiudicatori che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità”).
Il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità è, a mio avviso, l’anima della normativa comunitaria dal momento che la “selezione concorrenziale” sembra essere lo strumento più adeguato per perseguire il fine della tutela dei consumatori e dell’aumento della qualità dei servizi; e ciò non può prescindere dall’effettiva apertura del mercato a tutti.
La Corte rileva poi che agli enti concedenti si applica anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità. In proposito si sottolinea il parere della Corte in occasione del già citato caso Parking Brixen in cui si spiega che il principio della parità di trattamento degli offerenti discende dagli articoli 43 e 49 TCE e che ha lo scopo di consentire che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalità.
Corollario necessario ai due principi sopraccitati è costituito dall’obbligo di trasparenza che grava sull’ente pubblico. Tale principio è sancito anche a livello nazionale in quanto la Costituzione della Repubblica Italiana all’articolo 97 identifica le prerogative  della pubblica amministrazione nel buon andamento e nell’imparzialità; da questo articolo si è mossa copiosa giurisprudenza che ha confermato l’imprescindibilità dell’obbligo di trasparenza da parte delle pubbliche amministrazioni affinché le procedure per l’aggiudicazione e la concessione degli appalti dei servizi , anche pubblici, raggiungano un livello di trasparenza sempre più alto. A livello comunitario invece l’obbligo di trasparenza si concreta nel dovere di garantire ad ogni offerente un adeguato livello di pubblicità, che consenta un accesso al mercato in un regime di “normale” concorrenza; e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione rappresenta un presupposto necessario. A conclusione di questo ragionamento non è possibile non notare come l’obbligo di trasparenza sul piano comunitario ricalchi quasi specularmente quello sancito sul piano interno.
Giurisprudenza comunitaria che conferma l’obbligo di trasparenza posto a carico dell’ente pubblico è rinvenibile nel caso Telaustria (“Tale obbligo di trasparenza cui è tenuta l’amministrazione aggiudicatrice consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”) e Parking Brixen (“I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza che incombe alla detta autorità consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”).
Ritornando al caso concreto, la procedura utilizzata dal Comune di Bari per la Concessione del Servizio Pubblico è priva di un regolare regime concorrenziale e quindi sembra non essere conforme ai principi del diritto comunitario sotto tre profili: 1) Viene sostanzialmente pregiudicata la libertà di accesso al mercato di trasporto pubblico agli operatori diversi dall’AMTAB, in violazione degli articoli 43 e 49 CE; 2) Il mantenimento da parte dello Stato italiano di una norma che di fatto consenta di “aggirare” la concorrenza (articolo 113 D.lgs.267/2000) contrasta apertamente con l’articolo 86CE; 3) Conseguentemente tale disciplina italiana cozza con i principi: di non discriminazione sulla base della nazionalità, di parità di trattamento tra gli offerenti e con l’obbligo di trasparenza, che le pubbliche autorità dovrebbero rispettare.
L’Unione Europea è molto sensibile a questo tema. Infatti l’applicazione degli articoli 43 e 49 CE è esclusa per questo tipo di servizi per i quali la liberalizzazione del mercato deve avvenire più gradualmente e con limitazioni necessario; per questo la politica dell’Unione Europea in proposito prevede la produzione di direttive che pongano progressivamente sempre meno limiti alla liberalizzazione del mercato a tutte le aziende operanti nel settore; si ricordano per esempio i tre pacchetti disposti per la liberalizzazione del servizio ferroviario.
Infatti la giurisprudenza comunitaria ha più volte affermato che nel caso di “servizio pubblico” è lecito non applicare gli articoli 43 49 e 86 CE, e con essi i principi che ne discendono, solo se l’ente concedente controlli di fatto l’azienda concessionaria e quest’ultima eserciti la maggior parte della propria attività con l’autorità concedente. Esempio pratico di quest’orientamento è rinvenibile nella già citata sentenza Parking Brixen(“Di conseguenza, nel settore delle concessioni di pubblici servizi, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto ente realizzata la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice.”).
Con quest’orientamento si mira proprio a salvaguardare l’effettiva prestazione dei servizi pubblici. Sostanzialmente la Comunità Europea pone un’esenzione dall’applicazione della disciplina sulla concorrenza e sul libero mercato per quelle aziende che si identificano concretamente con l’ente pubblico e svolgono solo quell’attività e solo con quell’ente, in assenza di un mercato concorrenziale.
L’articolo 113 del D.lgs. 267/2000 non imponendo restrizioni per l’ente pubblico nella scelta di uno dei tre criteri elencati non contrasta con il diritto comunitario dal momento che la parte più controversa dell’articolo, dove si consente l’affidamento diretto del servizio senza gara, non fa altro che riprodurre letteralmente un orientamento consolidato della giurisprudenza comunitaria; risulta comunque necessario che la normativa nazionale in questione non sia solamente conforme al diritto comunitario nella lettera, ma che debba anche essere interpretata alla luce del diritto comunitario, nel rispetto del principio dell’interpretazione conforme (caso Maria Pupino).
Il caso dell’AMTAB deve quindi risolversi attraverso una valutazione della presenza o meno delle circostanze eccezionali che giustificherebbero l’aggiudicazione diretta del servizio; si tratta cioè di capire se l’AMTAB era sostanzialmente controllato dal Comune di Bari e se effettuava la maggior parte della propria attività in questo Comune.
Infatti la partecipazione di un impresa privata nel capitale di una società in cui è presente l’autorità pubblica non può comportare che la stessa Pubblica Autorità eserciti sulla società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi; Questo sarebbe perciò sufficiente per non rientrare nelle circostanze eccezionale dell’articolo 113 c.5 lett.c). Troviamo autorevole conferma nel caso Stadt Halle (“non è escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali l’appello alla concorrenza non è obbligatorio ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Ciò si verifica nel caso in cui l’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull’entità distinta in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità o le autorità pubbliche che la controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, cit., punto 50). Occorre ricordare che, nel caso sopra menzionato, l’entità distinta era interamente detenuta da autorità pubbliche. Per contro, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”).
L’AMTAB aveva sostenuto che nel 2002 il Comune di Bari aveva iniziato la privatizzazione dell’impresa e successivamente avviato una procedura di gara ad evidenza pubblica; Il Comune di Bari ha eccepito che nel 2005 si è rinunciato al processo di privatizzazione. La valutazione circa il controllo del Comune di Bari sull’AMTAB spetta comunque al giudice nazionale. Pertanto nel caso in cui la valutazione dovesse risolversi in un accertamento della presenza delle circostanze eccezionali di cui all’articolo 113 D.lgs 267/2000 c.5 lett.c) la concessione diretta del servizio risulterebbe conforme sia al diritto nazionale che al diritto comunitario; se invece l’accertamento desse un risultato negativo la concessione all’AMTAB sarebbe illegittima sia dal punto di vista del diritto interno che dal punto di vista del diritto comunitario.                   
Il problema che si è posto in questa sentenza concerne il discusso tema degli “appalti in house”; Ovvero la possibilità che un ente pubblico affidi ad una sua società la prestazione di un servizio pubblico: con questa sentenza risulta chiaro che l’UE pone dei requisiti molto rigidi. I requisiti richiesti dal diritto comunitario, che sono poi quelli riportati nell’art.113 c.5 lett.c), impongono sostanzialmente che Il Comune debba controllare al cento per cento la società concessionaria assimilandola cioè ad una sorta di propria “divisione”. E’ chiaro che è un requisito molto difficile da soddisfare dal momento che molte società che attualmente svolgono servizi pubblici sono comunque concretamente controllate dall’ente concedente il quale non detiene il 100% delle azioni ma magari solo il 51%. Ci si chiede infatti come mai l’UE richieda un requisito così rigido per la disciplina degli appalti pubblici mentre per la disciplina della concorrenza è sufficiente che la società concessionaria sia di proprietà dell’ente concedente almeno per il 51%.
Esaurito l’esame della sentenza sembra opportuno rilevare come l’indirizzo della politica comunitaria circa il libero accesso al mercato e la libera concorrenza non miri tanto alla salvaguardia della equità di condizioni per le imprese ma piuttosto alla tutela del consumatore e dell’utente finale; infatti se così non fosse perchè non si dovrebbe applicare la disciplina sulla concorrenza a tutti i servizi, pubblici e non, per far sì che tutte le imprese possano regolarmente competere? E’ evidente che è in atto una rivalutazione del bilanciamento degli interessi da salvaguardare: da una parte il diritto di tutti gli imprenditori ad accedere al mercato e dall’altro quello di garantire la qualità e l’efficienza dei servizi ai cittadini; quest’ultimo sembra stia “vincendo” , basti pensare al fenomeno che si sta verificando nel mondo anglosassone in cui dopo una massiccia “deregulation”(liberalizzazione) del mercato di tutti i servizi si è sentita la necessità di riavvicinarsi allo status quo attraverso una “riregulation” a causa della carenza dei servizi provocata da una incontrollata liberalizzazione.
 
Davide Maresca
e-mail: davidemao@hotmail.it

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