Annullata l’escussione di una cauzione provvisoria per errata applicazione dell’articolo 48 del codice dei contratti in un appalto integrato (il possesso dei requisiti richiesti in capo ai progettisti non si può ricavare dalla certificazione soa)

Annullata l’escussione di una cauzione provvisoria per errata applicazione dell’articolo 48 del codice dei contratti in un appalto integrato (il possesso dei requisiti richiesti in capo ai progettisti non si può ricavare dalla certificazione soa)

Lazzini Sonia

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Applicazione dell’articolo 48 del codice dei contratti ( il cui inadempimento presuppone, tra l’altro, l’escussione della cauzione provvisoria) ad un appalto integrato per la progettazione ed esecuzione di lavori: la verifica del possesso di detti requisiti – appunto perché questi (lo si ripete) non potevano risultare dal certificato “de quo” – imponeva che il sorteggio finalizzato ai controlli “a campione” fosse effettuato tra tutti i concorrenti. (E non solo, com’è avvenuto nella particolare circostanza, tra quelli privi dell’attestato SOA).
 
Deducendo (anche attraverso la proposizione di “motivi aggiunti”) eccesso di potere sotto svariati profili ed erronea applicazione di talune disposizioni della vigente normativa di settore, la ricorrente. ha impugnato (con contestuale, e fruttuosa, richiesta di tutela cautelare) il provvedimento del 6.6.2008 col quale a) la si è esclusa dalla gara d’appalto indetta per la progettazione ed esecuzione dei lavori di rifacimento delle linee elettriche primarie e delle cabine di trasformazione presso la Caserma “Cervelli” di Nola;b) si è escussa la cauzione provvisoria presentata con polizza fideiussoria c) si è segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.: qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
 
Il ricorso va accolto. Al riguardo; premesso che – a seguito dell’audizione dell’interessata (avvenuta il 29.1.2009) – la cennata Autorità ha ritenuto di dover archiviare il procedimento sanzionatorio che era stato avviato nei confronti di tale società (e, limitatamente a questo particolare aspetto della questione, dovrebbe – pertanto – esser dichiarata cessata la materia del contendere), si osserva: con l’avvertenza (peraltro superflua) che una simile constatazione assorbe (o, per meglio dire, supera) ogni considerazione di segno contrario che voglia esser formulata -che la p.a., nel regolare lo svolgimento della gara di cui trattasi, ha previsto che il sorteggio finalizzato all’accertamento del possesso dei requisiti dei concorrenti fosse effettuato non (già) tra tutti costoro ma esclusivamente tra chi a) fosse risultato sprovvisto di certificazione SOA o b) avesse dichiarato di volersi avvalere, per la progettazione, dei soggetti di cui all’art.90, comma 1, lett. d), e), f), g) ed h) del d.lg. n.163/06; -che questa clausola viola palesemente il disposto dell’art. 48 del cennato Testo Unico (espressamente richiamato, tra l’altro, dal disciplinare di gara), ai sensi del quale “le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste…richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate…, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare…il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando…”. Si rileva, ancor più specificamente -che nessuna disposizione vigente prevede che il sorteggio finalizzato all’accertamento “a campione” debba svolgersi con modalità diverse da quelle ordinarie in caso di appalti “integrati” (qual’è, indubbiamente, quello in esame); -che, del resto, il disciplinare di gara richiedeva – ai progettisti – dei requisiti (quale quello rappresentato dall’aver svolto delle progettazioni appartenenti alle classi e alle categorie indicate nel disciplinare stesso) il cui possesso non si ricava certo dal certificato SOA; -che, quindi, la verifica del possesso di detti requisiti – appunto perché questi (lo si ripete) non potevano risultare dal certificato “de quo” – imponeva che il sorteggio finalizzato ai controlli “a campione” fosse effettuato tra tutti i concorrenti. (E non solo, com’è avvenuto nella particolare circostanza, tra quelli privi dell’attestato SOA). E dunque; atteso che l’illegittimità della gravata clausola di bando (che ha determinato la limitazione del sorteggio ad un numero di imprese inferiore rispetto a quello di chi ha presentato l’offerta: con inevitabile alterazione dei risultati del sorteggio stesso) riverbera i suoi effetti caducanti sugli atti posti in essere sul suo presupposto (tra cui l’esclusione dalla gara della ricorrente e la successiva aggiudicazione dell’ambìto contratto alla controinteressata, il Collegio – assorbito ogni ulteriore motivo di gravame – non può che ritenere fondata (ed, in quanto tale, meritevole di accoglimento) la proposta impugnativa.
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 5659 del 16 giugno 2009 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
N. 05659/2009 REG.SEN.
N. 07214/2008 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7214 del 2008, proposto da:
Soc ALFA Sistemi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliana Vosa, Paolo Vosa, Francesco Pezzolla, con domicilio eletto presso Studio Legale Vosa in Roma, viale delle Milizie, 76;
contro
Min. della Difesa – Direzione Generale dei Lavori e Demanio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Aut Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento n. prot. M_D/GGEN/03/514702/371/100/08, del 06/06/2008, (comunicato a mezzo A/R in data 11 giugno 2008), con il quale il Ministero della Difesa – Direzione Generale dei Lavori e del Demanio – ha escluso l’impresa ricorrente dalla procedura di gara relativa all’affidamento di un appalto integrato per la progettazione ed esecuzione dei lavori di rifacimento delle linee elettriche primarie e delle cabine di trasformazione presso la Caserma Cervelli sita in Nola (Na), ha escusso la cauzione provvisoria di cui alla polizza fidejussoria n. 282556474 rilasciata in data 5.5.2008 dalla ** Assicurazioni S.p.A. ed ha segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici; del verbale n. 2488 di Rep. del 28.5.2008 del seggio di gara, richiamato nel provvedimento sopracitato; del verbale della commissione di valutazione del possesso dei requisiti del 21.05.2008; del provvedimento n. prot. M_D/GGEN/03/514703/371/100/08, del 06.06.2008 con il quale il Ministero della Difesa – Direzione generale dei Lavori e del Demanio – ha trasmesso all’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici la comunicazione per i provvedimenti conseguenziali ex art. 6 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006; di ogni altro atto preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara, la nota dell’8.05.2008 del Ministero della Difesa indirizzata alla ricorrente.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Min. della Difesa – Direzione Generale dei Lavori e Demanio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2009 il dott. Franco Angelo Maria De Bernardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
Deducendo (anche attraverso la proposizione di “motivi aggiunti”) eccesso di potere sotto svariati profili ed erronea applicazione di talune disposizioni della vigente normativa di settore, la “ALFA Sistemi” s.r.l. ha impugnato (con contestuale, e fruttuosa, richiesta di tutela cautelare) il provvedimento del 6.6.2008 col quale
a) la si è esclusa dalla gara d’appalto indetta per la progettazione ed esecuzione dei lavori di rifacimento delle linee elettriche primarie e delle cabine di trasformazione presso la Caserma “Cervelli” di Nola;
b) si è escussa la cauzione provvisoria di cui alla polizza fideiussoria n.282556474, rilasciata – il 5.5.2008 – dalla “Generali Assicurazioni” s.p.a. e
c) si è segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza 22.5.2009, il Collegio – trattenuto il relativo ricorso in decisione – ne constata la sostanziale fondatezza.
Al riguardo; premesso che – a seguito dell’audizione dell’interessata (avvenuta il 29.1.2009) – la cennata Autorità ha ritenuto di dover archiviare il procedimento sanzionatorio che era stato avviato nei confronti di tale società (e, limitatamente a questo particolare aspetto della questione, dovrebbe – pertanto – esser dichiarata cessata la materia del contendere), si osserva: con l’avvertenza (peraltro superflua) che una simile constatazione assorbe (o, per meglio dire, supera) ogni considerazione di segno contrario che voglia esser formulata
-che la p.a., nel regolare lo svolgimento della gara di cui trattasi, ha previsto che il sorteggio finalizzato all’accertamento del possesso dei requisiti dei concorrenti fosse effettuato non (già) tra tutti costoro ma esclusivamente tra chi
a) fosse risultato sprovvisto di certificazione SOA o
b) avesse dichiarato di volersi avvalere, per la progettazione, dei soggetti di cui all’art.90, comma 1, lett. d), e), f), g) ed h) del d.lg. n.163/06;
-che questa clausola viola palesemente il disposto dell’art. 48 del cennato Testo Unico (espressamente richiamato, tra l’altro, dal disciplinare di gara), ai sensi del quale “le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste…richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate…, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare…il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando…”.
Si rileva, ancor più specificamente
-che nessuna disposizione vigente prevede che il sorteggio finalizzato all’accertamento “a campione” debba svolgersi con modalità diverse da quelle ordinarie in caso di appalti “integrati” (qual’è, indubbiamente, quello in esame);
-che, del resto, il disciplinare di gara richiedeva – ai progettisti – dei requisiti (quale quello rappresentato dall’aver svolto delle progettazioni appartenenti alle classi e alle categorie indicate nel disciplinare stesso) il cui possesso non si ricava certo dal certificato SOA;
-che, quindi, la verifica del possesso di detti requisiti – appunto perché questi (lo si ripete) non potevano risultare dal certificato “de quo” – imponeva che il sorteggio finalizzato ai controlli “a campione” fosse effettuato tra tutti i concorrenti. (E non solo, com’è avvenuto nella particolare circostanza, tra quelli privi dell’attestato SOA).
E dunque; atteso che l’illegittimità della gravata clausola di bando (che ha determinato la limitazione del sorteggio ad un numero di imprese inferiore rispetto a quello di chi ha presentato l’offerta: con inevitabile alterazione dei risultati del sorteggio stesso) riverbera i suoi effetti caducanti sugli atti posti in essere sul suo presupposto (tra cui l’esclusione dalla gara della “ALFA” e la successiva aggiudicazione dell’ambìto contratto alla controinteressata “BETA Impianti”), il Collegio – assorbito ogni ulteriore motivo di gravame – non può che ritenere fondata (ed, in quanto tale, meritevole di accoglimento) la proposta impugnativa.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
-accoglie, con le precisazioni di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe: e, per l’effetto, annulla i provvedimenti costituentine oggetto;
-condanna la resistente al pagamento delle spese del giudizio: che liquida in complessivi 3000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 22 maggio 2009, con l’intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere, Estensore
Domenico Landi, Consigliere
 
L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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