Ancorché il broker venga scelto attraverso una procedura in economia, i partecipanti devono presentare l’impegno a rilasciare la fideiussione definitiva

Ancorché il broker venga scelto attraverso una procedura in economia, i partecipanti devono presentare l’impegno a rilasciare la fideiussione definitiva

Lazzini Sonia

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Illegittimo il bando di una gara di appalto per l’affidamento dell’incarico di brokeraggio assicurativo nella parte in cui non dispone che i partecipanti alla gara debbano presentare, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto

Con ricorso ritualmente notificato addì 29 giugno – 8 luglio 2010, e depositato il seguente 9 luglio, la RICORRENTE s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l’annullamento, deducendone l’illegittimità perché asseritamente inficiati da “Violazione e/o falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 75 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata”, in quanto nessuno dei concorrenti – tranne la stessa ricorrente – avrebbe corredato la propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 che, avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.

Per resistere al gravame si è costituito il Comune di Marsala, con memoria depositata il 15 luglio 2010, controdeducendone l’infondatezza, in ragione della natura di servizio in economia di valore inferiore alla soglia comunitaria dell’attività di che trattasi, per l’affidamento del quale, dunque, non sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici bensì il regolamento comunale, e chiedendone, pertanto il rigetto, vinte le spese.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata s.p.a., in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., con controricorso depositato il 19 luglio 2010, eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità per carenza d’interesse e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in base alla asserita non applicabilità del codice degli appalti in materia di servizi in economia al di sotto della soglia comunitaria, sia in forza del fatto che la cauzione definitiva (art. 75, comma 8, del D.lgs. 163/06) sarebbe, in ogni caso, ampiamente sostituita dalla necessaria stipula da parte del broker dell’assicurazione afferente la responsabilità civile per i danni causati dalla sua attività professionale; ha chiesto, pertanto, il rigetto del ricorso, riservandosi la proposizione di eventuale ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 663 del 21 luglio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta sussistenza di profili di fondatezza con riguardo al disposto dell’art. 29 del regolamento comunale per i lavori, le forniture e i servizi in economia (approvato con Deliberazione del C.C. del Comune di Marsala n. 127 del 22 dicembre 2008) laddove è previsto l’esonero dalla cauzione provvisoria per gli affidamenti di servizi di importo inferiore a euro 20.000,00 e dalla garanzia fideiussoria a carico dell’affidatario per gli affidamenti inferiori a euro 10.000,00.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Va peraltro osservato che a seguito dell’attività posta in essere dalla stazione appaltante successivamente alla instaurazione del giudizio, è stata sostanzialmente riconosciuta la necessità della cauzione di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara di che trattasi, dando atto (implicitamente) della illegittimità sotto tale profilo degli atti impugnati dalla ricorrente principale: tant’è che soltanto questa è potuta risultare, alla fine, aggiudicataria perché unica impresa concorrente rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.

Ne consegue che, eliminati dal mondo giuridico, per effetto dell’adozione dei provvedimenti di secondo grado di cui sopra, l’aggiudicazione a favore della Controinteressata s.p.a e, parimenti, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, del presupposto – alla conseguente aggiudicazione – provvedimento di ammissione alla gara di che trattasi della Ricorrente s.r.l. – , in assenza di altri concorrenti ammessi alla gara, non resta all’amministrazione resistente che indirne una nuova.

3. In conclusione, va accolto il ricorso incidentale, nella parte con effetto paralizzante del gravame principale, in quanto fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale e, conseguentemente, dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale.

 

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 13015 del 22 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

N. 13015/2010 REG.SEN.

N. 01226/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con il numero di registro generale 1226 del 2010, proposto dalla RICORRENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. ************, con domicilio eletto in Palermo, via Sammartino 2, presso lo studio dell’Avv. ****************, e dalla RICORRENTE DUE s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di mandante dell’A.T.I. costituita con la Ricorrente s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati *************, ******************* e ******************, con domicilio eletto in Palermo, via Libertà 171, presso lo studio dell’Avv. ******************;

contro

il Comune di Marsala in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. *********************, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello 40, presso lo studio del Prof. Avv. ********************;

nei confronti di

Controinteressata s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la Controinteressata due s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. *****************, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello 40, presso lo studio dell’Avv. *************;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso principale:

– dell’avviso pubblicato all’albo pretorio, con il quale il Comune di Marsala ha indetto una gara di appalto per l’affidamento dell’incarico di brokeraggio assicurativo, per due anni, prorogabile per un altro anno, nella parte in cui non dispone che i partecipanti alla gara debbano presentare, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto;

– dei verbali del seggio di gara relativi alle sedute del 14.05.2010, 18.05.2010 e del 20.05.2010;

– della nota del Comune di Marsala del 3.06.2010, prot. n. 34185;

– nonchè di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale;

NONCHE’ PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

“nella misura delle somme che la ricorrente ricaverebbe durante il periodo di due anni, prorogabile per un altro anno, dell’incarico di brokeraggio assicurativo nonché il diritto al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara de quo, che allo stato possono essere complessivamente quantificate in € 40.000,00”;

quanto al ricorso incidentale:

“previa sospensione degli effetti e della revoca dell’ordinanza cautelare 663/2010 del TARS Palermo, III Sezione interna”,

– dei provvedimenti impugnati dall’ “A.T.I. Ricorrente” nella parte in cui è stata ammessa alla procedura di gara per l’affidamento in economia del servizio di brokeraggio assicurativo, in particolare dei verbali di gara dei 14, 18 e 20 maggio 2010;

– ove occorra, della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 46301 del 5 agosto 2010, dei verbali del 24 e del 25 agosto 2010 di riapertura della gara e di aggiudicazione in favore dell’A.T.I. ricorrente e della sua comunicazione, nonché infine, ove già stipulato, del contratto di appalto tra il Comune e l’A.T.I. ricorrente, e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale.

VISTO il ricorso principale con i relativi allegati;

VISTA la memoria di costituzione in giudizio con i relativi allegati del Comune di Marsala;

VISTO il controricorso con i relativi allegati dell’impresa controinteressata;

VISTA l’ordinanza collegiale n. 663 del 21 luglio 2010, di accoglimento della domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati;

VISTO il ricorso incidentale con i relativi allegati dell’impresa controinteressata;

VISTA la memoria di costituzione in giudizio e i relativi allegati della Ricorrente due s.p.a.;

VISTE le memorie difensive;

RELATORE il Referendario **************;

UDITI, all’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, l’Avv. *********, giusta delega dell’Avv. *********, per la ricorrente RICORRENTE s.r.l., l’Avv. **************, giusta delega dell’Avv. **************, per il Comune resistente e l’Avv. ************ per la parte controinteressata, i quali hanno dichiarato di non avere avuto notizie in merito alla stipula del contratto;

VISTA la documentazione tutta in atti;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Marsala, con avviso ritualmente adottato (determinazione dirigenziale n. 383 del 15 aprile 2010, modificata dalla successiva n. 425 del 27 aprile 2010) e pubblicato, ha indetto la gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di brokeraggio assicurativo (servizio in economia) della durata di due anni, più eventuale rinnovo per un altro anno, ai sensi dell’art. 125, commi 9 e 11 del D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 9, comma 1, lett. e) del “regolamento comunale per la fornitura di beni e servizi in economia”.

Il servizio è stato considerato di valore superiore a € 20.000,00, tenuto conto del valore totale dei premi imponibili assicurativi stimati in € 194.100,00 e delle provvigioni annuali spettanti al broker sui premi imponibili, stimati in € 29.115,00 (così la determinazione dirigenziale n. 383/2010).

In esito alle operazioni di gara tenutesi nei giorni 14, 18 e 20 maggio 2010, tra le cinque partecipanti, tutte ammesse e inserite nella graduatoria determinata in base alla somma dei punteggi attribuiti dal seggio di gara per l’offerta tecnica e l’offerta economica, è risultata aggiudicataria in via provvisoria l’A.T.I. Controinteressata s.p.a.-Controinteressata due, odierna controinteressata.

Con ricorso ritualmente notificato addì 29 giugno – 8 luglio 2010, e depositato il seguente 9 luglio, la RICORRENTE s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l’annullamento, deducendone l’illegittimità perché asseritamente inficiati da “Violazione e/o falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 75 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata”, in quanto nessuno dei concorrenti – tranne la stessa ricorrente – avrebbe corredato la propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 che, avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.

Per resistere al gravame si è costituito il Comune di Marsala, con memoria depositata il 15 luglio 2010, controdeducendone l’infondatezza, in ragione della natura di servizio in economia di valore inferiore alla soglia comunitaria dell’attività di che trattasi, per l’affidamento del quale, dunque, non sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici bensì il regolamento comunale, e chiedendone, pertanto il rigetto, vinte le spese.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata s.p.a., in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., con controricorso depositato il 19 luglio 2010, eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità per carenza d’interesse e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in base alla asserita non applicabilità del codice degli appalti in materia di servizi in economia al di sotto della soglia comunitaria, sia in forza del fatto che la cauzione definitiva (art. 75, comma 8, del D.lgs. 163/06) sarebbe, in ogni caso, ampiamente sostituita dalla necessaria stipula da parte del broker dell’assicurazione afferente la responsabilità civile per i danni causati dalla sua attività professionale; ha chiesto, pertanto, il rigetto del ricorso, riservandosi la proposizione di eventuale ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 663 del 21 luglio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta sussistenza di profili di fondatezza con riguardo al disposto dell’art. 29 del regolamento comunale per i lavori, le forniture e i servizi in economia (approvato con Deliberazione del C.C. del Comune di Marsala n. 127 del 22 dicembre 2008) laddove è previsto l’esonero dalla cauzione provvisoria per gli affidamenti di servizi di importo inferiore a euro 20.000,00 e dalla garanzia fideiussoria a carico dell’affidatario per gli affidamenti inferiori a euro 10.000,00.

In data 16 settembre 2010, la controinteressata Controinteressata s.p.a. in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., ha depositato ricorso incidentale, notificato nei giorni 14 e 17 settembre 2010, con il quale ha impugnato i medesimi atti oggetto del gravame principale nella parte in cui l’A.T.I. ricorrente è stata ammessa alla gara, nonché i provvedimenti successivi adottati dall’Amministrazione comunale resistente in forza dei quali è stata riaperta la gara medesima con aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Ricorrente s.r.l.- Ricorrente due s.p.a., giusta verbale del 25 agosto 2010. Lamenta il vizio di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici e della lettera d’invito, violazione della legge 241/90 e del D.P.R. 445/00; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di presupposti”, poiché sia l’amministratore unico della Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, relativamente agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara , senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”.

Il Comune resistente, con “note difensive” depositate il 1° ottobre 2010, ha fatto presente di avere proceduto al ritiro in autotutela dei provvedimenti impugnati, tra cui l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata ricorrente in via incidentale, e alla rinnovazione della procedura di gara dall’ultimo atto esente da vizi, ossia “retroagendo alla fase di verifica delle condizioni di ammissibilità dei concorrenti” (cfr. pag. 4 del verbale di gara del 25 agosto 2010) e, quindi, aggiudicando provvisoriamente il servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Ricorrente s.r.l.- Ricorrente due s.p.a., giusta verbale del 25 agosto 2010, e chiedendo, pertanto, dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere.

La ricorrente Ricorrente s.r.l., con memoria difensiva depositata il 5 ottobre 2010, ha anch’essa chiesto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere a seguito dell’avvenuta aggiudicazione a proprio favore dell’appalto oggetto della lite; con “memoria di costituzione al ricorso incidentale” depositata in pari data, dopo avere insistito per la declaratoria di cessata materia del contendere riguardo al gravame proposto in via principale, ha altresì dedotto che l’improcedibilità del ricorso principale precluderebbe la disamina e la decisione del ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata, richiamando, a tal proposito, la giurisprudenza del T.A.R. Piemonte, Torino, I, 11 febbraio 2009, n. 401.

Con “memoria difensiva di costituzione” depositata il 13 ottobre 2010 si è costituita in giudizio la Ricorrente due s.p.a., in qualità di mandante nell’A.T.I. con la Ricorrente s.r.l., chiedendo la dichiarazione della cessazione del contendere riguardo al ricorso principale e di improcedibilità del ricorso incidentale ovvero la sua reiezione per infondatezza.

La controinteressata Controinteressata s.p.a. in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a, con memoria difensiva depositata il 13 ottobre 2010, ha replicato alla eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale sollevata da controparte, sostenendone l’infondatezza.

All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, le parti, che hanno dichiarato di non avere notizia circa l’avvenuta stipulazione del contratto, hanno chiesto porsi la causa in decisione.

DIRITTO

1. La particolarità della vicenda processuale in esame impone di risolvere preliminarmente la questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi, principale e incidentale.

Sono stati proposti, infatti, sia un ricorso principale – di cui, in corso di causa, è stata eccepita, da parte della stessa ricorrente, l’improcedibilità per cessata materia del contendere considerata la piena soddisfazione dell’interesse azionato a seguito dell’esclusione dalla gara di tutte le altre concorrenti e della conseguente aggiudicazione a proprio favore del servizio -, sia uno incidentale con effetto “paralizzante” del principale laddove si sostiene che, comunque, la ricorrente, ora aggiudicataria, non poteva essere ammessa, né ab origine, né in sede di rinnovazione delle operazioni concorsuali, alla gara.

1.1. Secondo l’impostazione tradizionale, il ricorso incidentale è un rimedio eventuale e accessorio rispetto al ricorso principale, del quale segue la sorte: ne consegue che l’esame del ricorso principale deve essere di regola effettuato per primo e, solo nell’ipotesi di sua ammissibilità e fondatezza, potrebbe seguire lo scrutinio dell’incidentale.

A tale orientamento fa appello la ricorrente principale nel dedurre l’improcedibilità del gravame incidentale a causa della cessazione della materia del contendere dedotta con il ricorso principale.

1.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che l’impostazione incentrata sulla natura accessoria del ricorso incidentale, invocata dalla ricorrente e dall’amministrazione resistente, non possa giovare alla soluzione della vicenda in esame, poiché appare evidente la finalità paralizzante del ricorso incidentalmente proposto dalla controinteressata aggiudicataria, dalla quale scaturisce il convincimento che vada fatta applicazione, piuttosto, della seconda opzione sopra cennata, patrimonio interpretativo ormai consolidato della giurisprudenza dominante, cui il Collegio in più occasioni ha aderito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 1° marzo 2010, n. 2274; 3 febbraio 2010, n. 1384; 19 febbraio 2009, n. 366).

1.3. Nel caso di specie, pertanto, deve essere scrutinato nel merito il ricorso incidentale “impediente” proposto dalla impresa controinteressata, nella parte in cui si deduce, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della mandataria Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”, con conseguente inidoneità di tale dichiarazione.

Il motivo è fondato.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la puntualizzazione del tipo “per quanto a mia conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante.

Ne conseguono l’illegittimità, ab origine, dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso dalla stessa proposto.

2. Va peraltro osservato che a seguito dell’attività posta in essere dalla stazione appaltante successivamente alla instaurazione del giudizio, è stata sostanzialmente riconosciuta la necessità della cauzione di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara di che trattasi, dando atto (implicitamente) della illegittimità sotto tale profilo degli atti impugnati dalla ricorrente principale: tant’è che soltanto questa è potuta risultare, alla fine, aggiudicataria perché unica impresa concorrente rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.

Ne consegue che, eliminati dal mondo giuridico, per effetto dell’adozione dei provvedimenti di secondo grado di cui sopra, l’aggiudicazione a favore della Controinteressata s.p.a e, parimenti, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, del presupposto – alla conseguente aggiudicazione – provvedimento di ammissione alla gara di che trattasi della Ricorrente s.r.l. – , in assenza di altri concorrenti ammessi alla gara, non resta all’amministrazione resistente che indirne una nuova.

3. In conclusione, va accolto il ricorso incidentale, nella parte con effetto paralizzante del gravame principale, in quanto fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale e, conseguentemente, dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale.

4. Le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate in ragione della sostanziale fondatezza di entrambi i gravami proposti dalle parti in lite e del comportamento posto in essere dalla stazione appaltante volto a riesaminare la propria attività procedimentale illegittima.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************, Consigliere

**************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Addi’_________________ copia conforme del presente provvedimento e’ trasmessa a:

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

IL FUNZIONARIO

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