Anche se un bando di gara non lo ammette in maniera esplicita, è sempre possibile presentare la cauzione provvisoria con polizza assicurativa in considerazione del fatto che la Compagnia di Assicurazione puo’ farsi garante anche della cauzione definitiva

********** legittimamente escluse solo le ditte che presentassero una cauzione insufficiente nel suo ammontare oppure senza la previsione del pagamento a semplice richiesta scritta o ancora priva dell’obbligatorio impegno ad far seguire la cauzione provvisoria (per gli obblighi e oneri relativi alla partecipazione) da quella definitiva ((per gli oneri e obblighi relativi al contratto) in caso di aggiudicazione

 

 

La decisione numero 126 del 2005 del Consiglio di Stato, nel confermare la decisione presa in prima istanza (***Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano, Sez. III n. 4814 del 2003) ritiene che:

 

 

Anche se non esplicitamente richiesto, da un attenta lettura del bando si puo’ evincere che fosse consentito presentare la polizza assicurativa quale modalità di costituzione della cauzione provvisoria, in quanto:

 

 A cura di *************

  

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

N.126/2005

ANNO   2003

 

Disp.vo n. 486/2004

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

 

DECISIONE

 

1) sul ricorso in appello n. 11328/2003 proposto da ******* spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************, ************* e ********************** ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio **** e Associati s.r.l., ******************** n. 46;

 

contro

 

******* *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ************* e dall’avv. ************ ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lungotevere Marzio n. 3;

 

CAP GESTIONE SPA in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

 

2) sul ricorso in appello n. 11464/2003 proposto da CAP GESTIONE SPA in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************ ed ************** ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viale America n. 11;

 

contro

 

******* *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ************* e dall’avv. ************ ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lungotevere Marzio n. 3;

 

*******, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite;

 

per l’annullamento

 

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano, Sez. III n. 4814 del 2003;

 

     Visto il ricorso con i relativi allegati;

 

     Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società appellate;

 

     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 

     Visti gli atti tutti della causa;

 

     Alla pubblica udienza del 12 novembre 2004 relatore il Consigliere ****************. Uditi l’avv. ******* per delega dell’avv. **************, l’avv. ******, l’avv. ****** e l’avv. *******;

 

     – rilevato che ricorrono i presupposti di cui all’art. 26, l. n. 1034/1971;

 

     – che preliminarmente va disposta la riunione degli appelli, attesa l’identità della sentenza gravata;

 

     – che gli stessi vanno respinti in quanto infondati;

 

     – che va in primo luogo disatteso quanto sostenuto in merito al difetto di interesse della ******* ********** in relazione al ricorso dalla stessa proposto in primo grado avverso l’atto con cui la stessa è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto il servizio globale per interventi di manutenzione e costruzione di reti e infrastrutture dell’acquedotto, indetta da CAP S.p.A.;

 

     – che, invero, sul ricorso di primo grado la società odierna appellata ha prospettato la possibilità di una maggiore consistenza del ribasso dalla stessa indicato in offerta rispetto a quello del Consorzio *******;

 

     – che, peraltro, in caso di esclusione da procedura concorsuale, l’interesse a ricorrere va ritenuto senza che debba pretendersi dal ricorrente la precisa ricostruzione degli sviluppi che la stessa procedura avrebbe avuto qualora la disposta esclusione non fosse intervenuta;

 

     – che, quanto al merito, il Collegio ritiene di condividere la lettura che delle non inequivoche clausole dell’avviso d’asta ha fornito il primo Giudice;

 

     – che, in particolare, l’avviso d’asta contiene taluni riferimenti dai quali è dato evincere che fosse consentito presentare la polizza assicurativa quale modalità di costituzione della cauzione provvisoria;

 

     – che, invero, pur non facendo espresso riferimento alla polizza assicurativa nella clausola direttamente volta ad indicare le diverse modalità di costituzione della cauzione provvisoria, l’avviso fa riferimento alla stessa polizza assicurativa quale strumento alternativo e fungibile rispetto alla fideiussione bancaria nella parte in cui impone, a pena di esclusione, la garanzia di pagamento a semplice richiesta;

 

     – che, tale riferimento assume una valenza ancor più significativa della volontà della stazione appaltante di non escludere la polizza assicurativa dal novero delle possibili modalità di presentazione della cauzione provvisoria se si considera che lo stesso avviso, nel prevedere che sia il medesimo soggetto a rilasciare la garanzia provvisoria e quella definitiva, ammette senz’altro che quest’ultima possa essere costituita mediante polizza assicurativa;

 

     – che, ancora, una lettura sistematica delle diverse clausole dettate dall’avviso, in tema di cauzioni induce a ritenere circoscritta l’operatività della previsione di esclusione alle sole ipotesi di insufficienza della garanzia, di mancata prestazione della garanzia di pagamento a prima richiesta e di mancato impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione;

 

     – che pertanto una ragionevole interpretazione delle sole clausole della lex specialis, peraltro confortata e irrobustita dalla constatazione della tendenza ordinamentale ad equiparare le due indicate forme di costituzione della cauzione, induce a confermare la valutazione di illegittimità formulata dal Giudice territoriale con riguardo al provvedimento di esclusione impugnato in prima istanza;

 

     – che, alla stregua delle argomentazioni svolte, vanno quindi respinti gli appelli principale, con assorbimento di quello incidentale;

 

     – che sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio;

 

P.Q.M.

 

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce i ricorsi in epigrafe indicati e respinge gli appelli principali.

 

     Spese compensate.

 

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

 

     Così deciso in Roma, il 12 novembre 2004 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

 

********************* Presidente

 

**************   Consigliere

 

**************   Consigliere

 

***********’****** Consigliere

 

****************   Consigliere Est.

 

 

Presidente

 

 

Consigliere       Segretario

 

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

 

***Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano, Sez. III n. 4814 del 2003

 

 

Per escludere la polizza fidiussoria tra le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, deve esserci un’esatta previsione della lex specialis di gara

 

I principi di ragionevolezza e di massima partecipazione alle pubbliche garefanno ammettere la polizza fideiussoria provvisoria se tale possibilità è prevista per quella definitiva

 

Parole chiave:

 

 

Esito del giudizio:

.

Conseguenze operative:

Di *************

 

 

T.A.R. Lombardia – Sezione III – Sentenza 17 ottobre 2003, n. 4814

 

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

MILANO SEZIONE III 

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

nella Camera di Consiglio  del 15 Ottobre 2003

Visto il ricorso 2638/2003 proposto da:

****

contro

***

e nei confronti di

****CONSORZIO IMPRESE RIUNITE 

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della esclusione della società ricorrente dalla gara per l’appalto del “servizio globale per interventi di manutenzione e costruzione di reti, allacciamenti e infrastrutture varie dell’acquedotto e della fognatura – zona 5 A Aicurzio + altri”; nonché dell’avviso di asta pubblica del ***** S.P.A. di Milano in data 3 giugno 2003; dell’aggiudicazione provvisoria della gara alla ****+; di tutti gli atti connessi;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dei verbali di aggiudicazione provvisoria e definitiva (2.7.2003; 18.07.2003, 18.09.2003) della gara a favore della **** s.p. (motivi aggiunti del 14.10.2003);

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

***** 

Udito il relatore Primo Ref. ***************** e uditi altresì i procuratori presenti delle parti costituite come da verbale, anche quanto alla possibilità di decisione in forma abbreviata;

Considerato:

– che il ricorrente impugna la disposta esclusione dalla gara in epigrafe (motivata dalla presentazione di una fideiussione provvisoria assicurativa anziché bancaria) deducendo i vizi di violazione di legge (art. 30 legge n. 109/1994), di violazione dell’avviso d’asta (punto 9) e di difetto di motivazione;

– che il ricorso risulta fondato, in quanto in realtà l’avviso d’asta (punto 9), pur prevedendo che la cauzione provvisoria possa costituirsi mediante fideiussione bancaria, quietanza del **** o assegno circolare ad esso intestato (senza quindi menzionare la fideiussione assicurativa), commina l’esclusione solo in caso di insufficienza della garanzia, di mancata garanzia di pagamento a semplice richiesta e di mancato impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione;

– che la previsione che sia il medesimo soggetto a rilasciare la garanzia provvisoria e definitiva, avvalora ancorpiù la tesi interpretativa qui accolta circa la possibilità di presentare una fideiussione provvisoria assicurativa, considerato che tale fideiussione è espressamente ammessa ai fini della garanzia definitiva;

– che la medesima tesi interpretativa appare la sola idonea a dirimere le incertezze di formulazione dell’avviso d’asta in conformità ai principi di ragionevolezza e di massima partecipazione alle pubbliche gare, considerata anche la tendenziale equiparazione fra le due garanzie operata dal nostro Ordinamento;

– che il ricorso deve quindi essere accolto e le spese possono essere compensate;

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento. Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti

MILANO , li 15 Ottobre 2003