Anche nel caso di esclusione da una gara, l’impresa ricorrente è tenuta a impugnare, con motivi aggiunti, gli ulteriori atti della procedura

Anche nel caso di esclusione da una gara, l’impresa ricorrente, onde non incorrere in un’improcedibilità dell’impugnativa, è tenuta a impugnare, con motivi aggiunti, gli ulteriori atti della procedura, inclusa l’aggiudicazione definitiva.

Ciò perché l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che indubbiamente costituisce un momen-to necessario della procedura, senza tuttavia risultare decisivo, atteso che l’individuazione del concorrente al quale affidare l’appalto si cri-stallizza soltanto con l’aggiudicazione definitiva (tra i molti preceden-ti, Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

Pertanto, ancorché sia costantemente ammessa la facoltà di proporre un gravame auto-nomo contro l’aggiudicazione provvisoria, nondimeno tale aggiudica-zione si configura come un atto inidoneo a produrre effetti suscettibili di stabilizzarsi; pertanto, a differenza dell’aggiudicazione definitiva, quella provvisoria non comporta una insuperabile lesione degli inte-ressi della impresa esclusa (o non risultata aggiudicataria).

L’aggiudi-cazione definitiva, difatti, non ha la consistenza di una mera conferma di quella provvisoria, ma (siccome ora reso palese dal combinato di-sposto degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 163/2010) è un provvedimento che, anche nell’ipotesi in cui recepisca puntualmente i contenuti della prodromica aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con con-seguente ineludibilità di un’impugnativa autonoma, a pena di impro-cedibilità del ricorso proposto unicamente contro l’aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6500).

Detto altrimenti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudi-cazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d’in-teresse, il ricorso già proposto avverso l’esclusione (o l’aggiudicazione provvisoria), non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell’aggiudi-cazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della pos-sibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto.

L’accertata carenza di interesse alla coltivazione dell’impugna-zione imporrebbe al Collegio di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, come attualmente prescrive difatti l’art. 34, comma 3, del Codice del processo amministrativo. Tuttavia non residuano margini per un tale scrutinio, dato che la domanda risarcitoria si palesa ictu oculi inammissibile per difetto dei necessari elementi di supporto e nemmeno sorretta, sia pure sulla base di una presunzione prognostica e controfattuale, dalla dimostrazione della ragionevole probabilità di aggiudicazione, in favore della Ricorrente, dei predetti lotti.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 16 del 5 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

N. 16/11 Reg.Sent.

N. 1062 Reg.Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1062 del 2010 proposto da***

c o n t r o***

e nei confronti***

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 1044 del 7 aprile 2010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 l’avv. G. Vassallo per la società appellante e l’avv. A. Scuderi per l’azienda ospe-daliera appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1. – La Ricorrente S.r.l. (breviter “Ricorrente”) impugna la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha respinto l’impugnativa, articolata in un ricorso introduttivo e due atti di motivi aggiunti, proposta in primo grado dall’odierna appellante, onde ottenere l’annullamento:

– del bando di gara, indetto dall’Azienda ospedaliera “Garibaldi” di Catania, per l’affidamento quadriennale della fornitura di materiale sanitario di consumo, vetreria e provette, per una spesa annua presuntiva di €. 1.200.000,00, nella parte in cui prevede, quale requisito minimo per partecipare alla gara, che le imprese concorrenti abbiano realizzato, nel triennio 2003-2005, un fatturato specifico, nella fornitura di presidi medico-chirurgici presso strutture sanitarie, pubbliche o private, di ambito nazionale o europeo, pari ad almeno € 3.000.000,00;

– del relativo capitolato speciale nella parte in cui prevede il predetto requisito minimo;

– del verbale di gara del 20 luglio 2006, nella parte in cui la Ricorrente è stata esclusa per non aver dimostrato di possedere il fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara;

– dell’atto di aggiudicazione provvisoria n. 137 del 23 marzo 2007.

La Ricorrente ebbe anche a proporre in prime cure una domanda di risarcimento del danno.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, l’Azienda ospedaliera “Garibaldi”, contestando tutto quanto ex adverso dedotto ed eccependo l’improcedibilità del ricorso di primo grado.

3. – All’udienza pubblica del 3 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – Giova premettere che:

– la procedura della quale si controverte aveva ad oggetto l’aggiudi-cazione di 629 lotti di forniture;

– la Ricorrente partecipò alla gara e presentò offerta per i seguenti lotti: 26, 27, 28, 339, 343, 344, 345, 346, 538, 539, 540 e 590;

– la società appellante fu tuttavia esclusa dalla gara per carenza del requisito di fatturato sopra indicato.

Il T.A.R. ha respinto il ricorso nel merito, dichiaratamente prescindendo dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dall’Azienda ospedaliera. Sennonché quest’ultima ha riproposto in via preliminare l’eccezione di improcedibilità dell’originaria impugnativa per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

5. – Il Collegio ritiene che l’esame di detta eccezione sia logicamente prioritario dal punto di vista processuale. Al riguardo è incontestato che la Ricorrente abbia impugnato la citata deliberazione n. 137/2007, recante l’aggiudicazione provvisoria della gara, ma non anche la successiva deliberazione del 6 marzo 2008, n. 88 con la quale fu disposta l’aggiudicazione definitiva.

6. – L’eccezione è fondata e va accolta. Ed invero, la prevalente giurisprudenza amministrativa si è ormai attestata nel senso di ritenere che, anche nel caso di esclusione da una gara, l’impresa ricorrente, onde non incorrere in un’improcedibilità dell’impugnativa, è tenuta a impugnare, con motivi aggiunti, gli ulteriori atti della procedura, inclusa l’aggiudicazione definitiva. Ciò perché l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che indubbiamente costituisce un momento necessario della procedura, senza tuttavia risultare decisivo, atteso che l’individuazione del concorrente al quale affidare l’appalto si cristallizza soltanto con l’aggiudicazione definitiva (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460). Pertanto, ancorché sia costantemente ammessa la facoltà di proporre un gravame autonomo contro l’aggiudicazione provvisoria, nondimeno tale aggiudicazione si configura come un atto inidoneo a produrre effetti suscettibili di stabilizzarsi; pertanto, a differenza dell’aggiudicazione definitiva, quella provvisoria non comporta una insuperabile lesione degli interessi della impresa esclusa (o non risultata aggiudicataria). L’aggiudi-cazione definitiva, difatti, non ha la consistenza di una mera conferma di quella provvisoria, ma (siccome ora reso palese dal combinato disposto degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 163/2010) è un provvedimento che, anche nell’ipotesi in cui recepisca puntualmente i contenuti della prodromica aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente ineludibilità di un’impugnativa autonoma, a pena di improcedibilità del ricorso proposto unicamente contro l’aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6500).

Detto altrimenti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, il ricorso già proposto avverso l’esclusione (o l’aggiudicazione provvisoria), non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell’aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto.

7. – I principi sopra enunciati ben si attagliano al caso di specie, in cui la Ricorrente ha agito in giudizio in vista, non solo della tutela del proprio interesse a partecipare alla procedura, ma anche dell’aggiudica-zione della gara, almeno in relazione ai lotti per i quali ebbe a proporre istanza.

8. – I superiori rilievi sono dirimenti ed esonerano il Collegio dall’esame delle altre questioni devolute in secondo grado.

9. – L’accertata carenza di interesse alla coltivazione dell’impugna-zione imporrebbe al Collegio di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, come attualmente prescrive difatti l’art. 34, comma 3, del Codice del processo amministrativo. Tuttavia non residuano margini per un tale scrutinio, dato che la domanda risarcitoria si palesa ictu oculi inammissibile per difetto dei necessari elementi di supporto e nemmeno sorretta, sia pure sulla base di una presunzione prognostica e controfattuale, dalla dimostrazione della ragionevole probabilità di aggiudicazione, in favore della Ricorrente, dei predetti lotti.

10. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

11. – L’appello va dunque respinto in considerazione della improcedibilità della complessiva impugnativa promossa avanti al T.A.R..

12. – Le motivazioni della presente pronuncia di rigetto giustificano in via eccezionale l’integrale compensazione tra le parti delle spese del processo di appello.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 novembre 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Filoreto D’Agostino, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Raffaele Virgilio, Presidente

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

il 05 gennaio 2011