Anche i minori accettano il rischio sportivo?

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Sommario: 1. Introduzione: i confini della responsabilità sportiva 2. Il problema. 3. Sport amatoriale: definizione e regime di responsabilità. 4.La responsabilità sportiva in ambito amatoriale. 5. Segue: a) lo sport amatoriale e il rispetto delle regole del gioco. 6. b) lo stretto rapporto tra sport amatoriale e l’attività sportiva dei minori. 7. c) l’applicabilità della clausola dell’accettazione del rischio allo sport praticato da minori. 8. Conclusioni.

  1. Introduzione: i confini della responsabilità sportiva

Obiettivo della presente indagine è una breve riflessione sui «i mobili confini della responsabilità sportiva1».

L’analisi della figura dell’illecito civile sportivo è da tempo oggetto di studio ed attenzione abbastanza in dottrina2 come in giurisprudenza3.

Gli studiosi infatti da tempo hanno ricostruito la cosiddetta responsabilità civile sportiva fondandola sulla (non meglio qualificata) scriminante atipica dell’accettazione del rischio sportivo4; i giudici dal canto loro hanno ammodernato5 questa impostazione richiedendo ai fini dell’attribuibilità dell’evento lesivo a titolo di responsabilità che lo stesso- verificatosi durante un’azione di gioco e quindi ad essa eziologicamente connesso- non denotasse un grado di violenza non consono al tipo di sport praticato.

Ciononostante, non pare che ci si sia soffermati abbastanza sui limiti di applicabilità di siffatta ricostruzione6.

In ragione della diffusione dello sport, ormai fenomeno di massa, praticato a tutti i livelli, c’è motivo di chiedersi se si debba parlare sempre di una responsabilità sportiva, secondo lo schema sopra richiamato, per il solo fatto dell’esser l’evento lesivo occorso durante un’attività sportiva, oppure se, come appare più logico occorra effettuare un’apposita selezione delle diverse occasioni di danno, e per questo andare alla ricerca di quei confini, pur labili, al fine di individuare le ipotesi in cui non più di responsabilità sportiva si debba parlare ma di responsabilità civile tout court.

Appare evidente che le conseguenza di una siffatta scelta sarebbero rilevanti, poiché il giudizio di responsabilità andrebbe elaborato secondo i canoni tradizionali dettati dal codice civile, e magari anche ammettendo il ricorso alle norme degli artt. 2047 c.c. e 2048 c.c., che con l’attività sportiva sembrano avere molti punti di contatto.

2. Il problema

Secondo i recenti orientamenti della giurisprudenza della suprema Corte di Cassazione nel caso di un evento lesivo occorso tra minori durante un torneo amatoriale tra associazioni sportive., in genere si esonera dalla responsabilità propria del sorvegliante l’associazione sportiva di appartenenza del minore autore del fatto, non ritenendo incompatibile il fallo con il tipo di gioco praticato.

La Suprema Corte sostanzialmente applica sic et simpliciter alla fattispecie le regole proprie del giudizio di responsabilità dello sport professionistico e pertanto denota una scarsa attenzione al contesto amatoriale- dilettantistico della pratica sportiva.

I giudici non si domandano7 se oltre all’apprezzamento della compatibilità della condotta con il tipo di sport praticato, debba attribuirsi una qualche giuridica rilevanza anche alla natura amatoriale e amicale della competizione sportiva; ciò al fine di escludere, o quanto meno dubitare, che la responsabilità potesse essere inquadrata tout court nella nota fattispecie della responsabilità sportiva, piuttosto che essere ricostruita alla luce del canone generale dell’art. 2043 c.c. ovvero delle altre norme che compongono il complesso sistema della responsabilità extracontrattuale.

Sin d’ora non si può non rilevare, infatti, in via di prima approssimazione, che nel caso in cui il contesto della competizione sia occasionale o si svolga in via amatoriale, pare difetti quella particolare ed elevata carica agonistica8 che sembra giustificare, invece, a livello professionistico l’innalzamento della soglia del cosiddetto rischio consentito9 e la conseguente riduzione dell’area dell’antigiuridicità.

Come detto, ciononostante, nel caso in esame, i Giudici di legittimità hanno preferito glissare sul punto e applicare nella decisione i principi e le norme propri della responsabilità sportiva anche alle ipotesi di attività amatoriali.

3. Sport amatoriale: definizione e regime di responsabilità

Ad alimentare i dubbi10 sull’esatta ricostruzione della responsabilità civile nei casi in cui ci si trovi a dover giudicare di eventi lesivi occorsi durante un evento amatoriale, è anche l’assenza di una chiara definizione e di una netta distinta disciplina delle diverse pratiche sportive amatoriali, dilettantistiche e professionistiche

La possibilità di un’equiparazione dello sport amichevole a quello professionistico agli effetti del giudizio di responsabilità civile sportiva ( questo è il tema dell’indagine) è, infatti, in verità questione che involge un tema più ampio, a partire dalla stessa qualificazione dello sport e dalla sua definizione, aspetto questo sui cui la dottrina11 da tempo dibatte.

Al fine di individuare tra le attività umane quelle rilevanti come attività sportive, infatti, si è osservato12 in proposito che, trattandosi di apprezzare la meritevolezza degli interessi di cui è espressione l’attività umana, occorre valorizzare il dato sostanziale e non formale che connota l’attività sportiva, e che, quindi, in realtà il problema definitorio finisce per essere astratto, mentre la qualificazione va fatta in concreto, sulla base di un giudizio squisitamente casistico.

Sotto altro profilo, va rilevato anche, come noto, che negli ultimi decenni la pratica di attività sportiva ha conosciuto un notevole incremento, determinando così la diffusione dello sport, che da fenomeno elitario, quale era all’inizio del XX secolo, si è imposto come “di massa”. Cosicchè il settore sportivo oggi denota una complessità soggettiva ed oggettiva tale per cui innanzitutto, occorre riflettere su cosa si intende per sport amatoriale13.

Sussiste infatti una molteplicità di soggetti14, persone fisiche, atleti, dirigenti, medici, procuratori, e persone giuridiche, siano essi Enti, Federazioni, associazioni, Leghe, che a vario titolo sono coinvolti nell’esercizio dello sport; dal punto di vista oggettivo, invece si assiste al proliferare delle discipline sportive, rispetto alle quali si pone il quesito di stabilire quali siano quelle regolamentate e riconducibili ad un’organizzazione di tipo federale.

Ciò posto, in questo quadro complesso si colloca la problematica classificazione e distinzione dei vari livelli della pratica delle attività sportive, amatoriale, dilettantistica, semiprofessionistica e professionistica, così come, più specificamente, si pone il problema di stabilire se ci si trovi di fronte ad un’attività praticata a livello amicale ma del tipo di quelle riconosciute e regolamentate ufficialmente, ovvero si tratti di un gioco non riconducibile ad uno sport per dir così ufficiale, riconosciuto, ma che rappresenti comunque una competizione mirante a stabilire sia pure occasionalmente un vincitore.

A ben guardare è la stessa definizione15 di sport come qualsiasi forma di attività fisica che, attraverso una partecipazione organizzata o non, abbia per obiettivo l’espressione o il miglioramento della condizione fisica e psichica, lo sviluppo delle relazioni sociali e l’ottenimento di risultati in competizione a tutti i livelli, che mette in crisi i tentativi di stabilire un netto distinguo tra sport amatoriale e non, ai fini dell’applicazione di un unico canone di responsabilità.

La dottrina16 che di recente ha affrontato la spinosa questione della definizione e selezione delle attività riconducibili all’area dello sport, se da un lato ha criticato la scelta di qualificare come sportive le sole attività rispondenti ad un criterio formale-soggettivo fondato sul riconoscimento della relativa disciplina da parte del Coni, dall’altro tuttavia sembra aver scelto comunque di attrarre nell’ambito del fenomeno sportivo le sole discipline organizzate rispondenti a regole comunemente condivise e praticate17, ma soprattutto connotate dal carattere della competitività.

Partendo da questo aspetto, è il caso di domandarsi, allora, se debbano essere ricondotti all’area dello sport in senso stretto le contese sportive amichevoli e/o amatoriali. Si tratta altrimenti di stabilire se ad esse sia proprio quel carattere di competitività che connota lo sport organizzato e se ad esse vada applicato il regime della responsabilità sportiva tradizionalmente fondato sul rischio consentito.

Si potrebbe affermare che l’elemento di distinzione tra la competizione sportiva tout court tra atleti e la partita giocata in contesto amicale risieda proprio nell’elemento “organizzazione”. Difficile è non notare come diversa sia l’ipotesi in cui gli atleti, sebbene minori giochino nell’ambito di una competizione organizzata rispondente a regole predeterminate e note, da quella in cui essi stessi si riuniscono occasionalmente per motivi di svago.

Il dato di diritto positivo non è chiaro.

Dalla legge sul lavoro sportivo18 è possibile ricavare solo una definizione di sport professionistico, alla quale quindi per esclusione si può opporre quella di sport non professionistici (nella quale categoria andrebbero ricompresi non solo quelli svolti a livello dilettantistico, ma anche quelli amatoriali).

A complicare ulteriormente la questione interviene la normativa di rango secondario dello Stato.

Infatti, se, da un lato, la nozione di atleta dilettante19 sembra essere superata ad opera del Coni che (nella deliberazione del Consiglio Nazionale n. 1256 del 23 marzo 2004 in tema di Principi fondamentali degli Statuti delle federazioni sportive nazionali, delle discipline sportive associate e delle associazioni benemerite) si limita a distinguere l’attività professionistica da quella non professionistica senza menzionare “l’attività dilettantistica”, dall’altro, la figura dell’atleta dilettante è stata espressamente contemplata dal legislatore nazionale (D. M. 17 dicembre 2004 in materia di tutela assicurativa, pubblicato in G. U. n. 97 del 28/04/2005) che definisce20 sportivi dilettanti: “tutti i tesserati che svolgono attività sportiva a titolo agonistico, non agonistico, amatoriale, ludico motorio o quale impiego del tempo libero, con esclusione di coloro che vengono definiti professionisti”.

Una parte della dottrina21, alla luce della carente disciplina legislativa, ritiene insufficiente la classificazione e definizione delle attività sportive operata all’interno del sistema delle federazioni, e allo stesso tempo critica anche la scelta di utilizzare quale criterio discretivo il concetto di agonismo. Si osserva in proposito come anche lo sport amatoriale possa esser connotato da tale profilo, sia pure in misura minore, e come anch’esso debba esser sottoposto a delle regole, che i praticanti conoscono e o accettano.

Si pone quindi l’esigenza di distinguere non solo tra sport professionistico e dilettantistico, ma anche tra sport dilettantistico, amatoriale ed amicale, prendendo in considerazione la circostanza dell’inserimento dell’evento all’interno di un’organizzazione che coordini una gara.

Ne consegue che la partita occasionale tra amici pure se mira a stabilire un vincitore con delle regole conosciute e accettate è amatoriale, e pertanto dovrebbe esser soggetta alle regole comuni della responsabilità civile di cui agli artt. 2043 c.c. e ss., se invece la contesa si inserisse in una pluralità di eventi che comunque fossero in raccordo rispondendo ad una regolamentazione e facenti capo ad un’organizzazione che li gestisse, in tal caso si passerebbe dall’amatoriale al dilettantismo, con conseguente ripristino delle regole proprie della responsabilità civile sportiva fondata sull’accettazione del rischio.

Tuttavia non si può escludere che, sia pure in diversi gradi e forme, in alcuni casi anche lo sport amatoriale od occasionale presenti i caratteri propri che rappresentano l’essenza22 dello sport e cioè agonismo23 e accettazione delle regole del gioco.

Sotto quest’aspetto, particolarmente problematico risulterà, tuttavia, stabilire le regole del gioco, nonché individuare in base a quale meccanismo esse debbano dirsi conosciute dagli sportivi e da essi accettate, in maniera tale da agevolare l’interprete o il giudice nella ricostruzione del giudizio di responsabilità.

Si discute infatti se le medesime regole che valgono nella competizione sportiva che si inserisce in un contesto di agonismo programmatico illimitato debbano applicarsi anche se il medesimo sport venga praticato occasionalmente in via amichevole (si pensi al classico esempio della partita di calcio tra amici, od addirittura tra minori).

Conseguenzialmente controversa di volta in volta risulterà l’esatta individuazione delle norme applicabili nel giudizio di responsabilità civile, laddove non è pacifico se l’accertamento dell’illiceità della condotta debba arrestarsi alla sola verifica della conformità alle regole del gioco ( se e quando individuate).

4. La responsabilità sportiva in ambito amatoriale

Se si considerano la progressiva erosione della differenza tra sport professionistico, sempiprofessionsitico e dilettantistico, che si evince dall’ordinamento comuniatrio24, il progressivo riconoscimento allo sport amatoriale di una dimensione inutilitaristica25 occupazione del tempo libero, la crescente attenzione verso il fenomeno sportivo nelle sue manifestazioni extra-agonistiche e, più in generale, il riconoscimento del ruolo sociale dello sport a livello comunitario26 si comprende l’esigenza di una rinnovata riflessione sui limiti di liceità dell’attività sportiva amatoriale.

In particolare, appare lecito dubitare che la ricostruzione della responsabilità sportiva per gli eventi dannosi che dovessero occorrere nel corso di competizioni agonistiche in cui sia logicamente riscontrabile la cosiddetta “ansia da risultato” possa ritenersi valida anche se i fatti lesivi che si dovessero verificare in un contesto amatoriale, o quando l’evento sportivo pur inserendosi in un contesto organizzativo, abbia come protagonisti i minori, affidati per giunta ad associazioni sportive.

Se, infatti, sussiste una sorta di scriminante sportiva27 che si applica ogni qualvolta vi sia una manifestazione sportiva, con la funzione di rendere lecite condotte lesive, che cioè normalmente sarebbero fonte di responsabilità civile, ciò detto, non può ritenersi de plano sic et simpliciter scontata l’applicazione della medesima scriminante nel caso in cui l’attività sportiva venga svolta amatorialmente, oppure in allenamento, ovvero da minori.

La questione non è meramente teorica, poiché, come già precisato, dalla soluzione del problema, nell’un senso piuttosto che nell’altro, deriva l’applicazione di un diverso regime di responsabilità, civile o penale28.

La competizione amatoriale29 è caratterizzata da una minore carica agonistica dovuta all’assenza di una eccessiva propensione al risultato e, pertanto, debbano essere affrontate con maggiore cautela, nel rispetto della capacità ed esperienza dell’avversario.

Si può rilevare che la ricostruzione della responsabilità sportiva amatoriale ovvero l’individuazione dei limiti della responsabilità sportiva tout court dipendono dall’esame di questi profili: la rilevanza delle regole sportive e la problematica individuazione delle stesse; lo stretto rapporto tra sport amatoriale e l’attività sportiva dei minori; l’applicabilità della clausola dell’accettazione del rischio allo sport praticato da minori.

5. Segue: a) lo sport amatoriale e il rispetto delle regole del gioco

Il problema della rilevanza delle regole sportive, a dire il vero, sembra aver destato minor attenzione rispetto alla cosiddetta accettazione del rischio nella ricostruzione della responsabilità sportiva.

Come noto, non sono mancati in dottrina posizioni volte a negare la rilevanza giuridica delle regole sportive, intese come regole puramente tecniche proprie dell’autonomia organizzatoria dell’ordinamento sportivo.30

Non è il caso in questa sede di ripercorrere le varie teorie in argomento, basti tuttavia sottolineare, come, sia quelle a carattere tecnico che quelle di gioco, le une tese a prevenire fatti dannosi, le altre tese a determinare le modalità di svolgimento della gara e di assegnazione dei risultati, possono fungere da regole di condotta, come tali idonee a prevenire fatti dannosi, e pertanto esse sono rilevanti giuridicamente, attraverso il giudizio di responsabilità per colpa ex art. 2043, c.c., sicchè acquistano giuridica rilevanza come regole di prudenza e o perizia31.

Vero che nel caso di competizioni agonistiche l’ accertamento della violazione della regola sportive non può da solo costituire indizio (positivo o negativo) di responsabilità, dovendosi verificare il superamento della soglia del rischio consentito, ovvero la volontarietà- involontarietà del fallo.

Tuttavia, in ipotesi di contesa amatoriale, occasionale o addirittura nel gioco tra ragazzi ispirato al divertimento e non all’ansia da risultato, è agevole comprendere l’importanza che viene ad assumere il rispetto di quelle regole, forse più dell’accettazione del rischio.

Come noto, in ambito sportivo il giudizio di responsabilità32 si fonda sulla conoscenza e sull’applicazione delle regole di gioco, sicchè nell’accertamento dell’illiceità della condotta il giudice dovrà far riferimento ad un parametro astratto basato sulle regole le quali rappresentano veri e propri standard di condotta cui sono tenuti a conformarsi solitamente gli atleti, ovvero, per quanto interessa in questa sede, gli sportivi amatori.

Il parametro di valutazione della condotta nella competizione agonistica sarà tendenzialmente meno severo rispetto a quello che informa la gara tra dilettanti, in considerazione della minor carica agonistica che caratterizza lo sport che si svolge al di fuori delle gare ufficiali, mentre tenderà al massimo rigore nel caso degli allenamenti e dell’attività sportiva amatoriale33.

Allo stesso tempo, tuttavia, si deve constatare una concreta difficoltà nell’apprezzare la conformità della condotta alle regole del gioco34, soprattutto laddove ci si trovi al di fuori di attività sportive ufficialmente regolamentate, e pertanto in taluni casi preferiscono ritenere corretta in diritto l’affermazione secondo cui, in contesti non ufficiali, il parametro valutativo della responsabilità per le lesioni riportate da uno dei contendenti è costituito dalle regole di comune prudenza35.

6. b) lo stretto rapporto tra sport amatoriale e l’attività sportiva dei minori.

Il contesto amatoriale e/o dilettantistico della pratica sportiva e l’assenza dell’agonismo programmatico inducono a dubitare se sia sufficiente apprezzare i comportamenti dei partecipanti del punto di vista della conformità dell’azione alle regole del gioco36, o, se invece sia piuttosto opportuno anche a valutare lo specifico livello al quale lo sport è praticato e l’età di chi lo pratica.

Ove la competizione amicale od amatoriale abbia come protagonisti minori, infatti, la ricostruzione della responsabilità civile impone anche il richiamo ad altre regole che fanno capo alla responsabilità dei sorveglianti.

Considerato il numero crescente di infradiciottenni che praticano attività sportiva, è opportuno chiedersi quando del danno cagionato in ambito sportivo dagli allievi possano essere chiamati a rispondere, in base al disposto degli artt. 2047 c.c. e 2048 c.c. i genitori, gli allenatori, gli istruttori e gli insegnanti; in altri termini, quale sia il rapporto tra il minore e la responsabilità civile sportiva37.

E’ lecito dubitare se in tali casi la ricostruzione della responsabilità civile debba esser fatta alla stregua dei criteri comunemente adottati dalla giurisprudenza in argomento, e se, come nelle ipotesi di responsabilità civile sportiva ex art. 2043 c.c., sia corretto integrare il giudizio mediante il ricorso alla clausola del rischio consentito, si da ridurre l’area dell’antigiuridicità.

In merito, la recente giurisprudenza della Suprema Corte 38 sembra aver risentito del condizionamento delle teorie sulla responsabilità sportiva tout court, laddove essa non ha avuto tema di ribadire il principio39 secondo cui il gioco del calcio, come ogni attività sportiva connotata da competitività e da un certo grado di contrasto fisico tra i partecipanti in funzione del raggiungimento di un risultato favorevole nella disputa, comporta un rischio per l’incolumità dei giocatori, insito nello stesso espletamento dell’attività, ed è certamente consentita dall’ordinamento e, anzi, promossa e favorita dallo Stato 40.

Sicchè, emerge un trattamento sanzionatorio di maggior favore e minor rigore per l’attività sportiva, con conseguente riduzione dell’ambito dell’illiceità, escludendosi di conseguenza l’operatività di anche altre forme di responsabilità come quelle che fanno capo a genitori istruttori o sorveglianti41.

Sotto altro profilo, non trascurabile, alla luce anche del caso concreto portato dalla sentenza in esame, in virtù del dovere di controllo e di educazione dei propri figli in capo ai genitori, si pone anche il problema di stabilire se e quando la responsabilità degli istruttori escluda quella dei genitori.

Infatti, ai sensi dell’art. 2048 c.c., la responsabilità dei genitori dovrebbe essere esclusa42 quando il minore abbia agito nel corso di una gara o durante gli allenamenti, essendo stato affidato all’istruttore.

In verità si discute43 se e quando i genitori debbano rispondere del fatto illecito commesso dal figlio minore, per esempio con riferimento ai casi in cui il fatto si presenti come del tutto anomalo in relazione all’indole e alle tendenze abituali del fanciullo, all’educazione ricevuta e alla normale vigilanza dovuta; ossia in tutti quei casi in cui il fatto del minore non sia ex ante prevedibile dai soggetti che su di esso esercitano la potestà.

Il che rimanda innanzitutto ad un accertamento nel caso concreto, e significa, per quello che interessa in questa sede, che il giudice dovrà valutare il grado di maturità del minore; anzi per questa la norma spiega una funzione di general prevenzione, atteso che si ritiene che essa debba indurre i genitori ad impartire una educazione sufficiente ed idonea ai figli44.

Ciò non significa che il genitore, per andare esente da responsabilità, debba accompagnare costantemente il minore nelle proprie attività sportive ma si reputa sufficiente che impartisca un’educazione sportiva consona all’età.

Tuttavia questo richiede che sia il giudice ad accertare in concreto del grado di maturità del minore. Tale profilo dell’accertamento in concreto viene ad esser privilegiato per ammettere od escludere la responsabilità in capo ai precettori, istruttori e allenatori, i quali, personalmente oppure solidalmente con i gestori dell’impianto o gli organizzatori della competizione sportiva, rispondono dei danni cagionati dal minore e in base al disposto degli articoli 2047 c.c. e 2048 c.c. rispondono della mancata adozione delle opportune cautele finalizzate a prevenire l’evento dannoso ma anche per omissione dei poteri di controllo e di direzione sugli allievi45.

Non è il caso di ripercorrere in questa sede le varie teorie da tempo elaborate in dottrina46 circa la natura giuridica delle due diverse figure di responsabilità ( ex art 2047 c.c. ed ex art. 2048 c.c.), né circa il possibile concorso della responsabilità dei genitori con quella degli altri sorveglianti (profilo questo che sarebbe stato interessante esaminare anche nel caso concreto), ovvero della possibilità di invocare la regola generale dell’art. 2043 c.c., basti tuttavia richiamare le difficoltà che si prospettano nei casi concreti allorquando si tratta di formulare un giudizio di responsabilità.

La giurisprudenza47, a fronte della difficoltà di accertare in concreto quando vi sia un’effettiva responsabilità, ritiene a tal fine che la valutazione del comportamento tenuto dall’istruttore non debba effettuarsi in base ai parametri previsti secondo uno standard astratto di “buon insegnante”, bensì debba operarsi sul singolo caso concreto48, dovendo tener conto di circostanze quali l’età, la formazione, il grado di maturità dell’allievo e le condizioni ambientali nelle quali si è svolto l’insegnamento della disciplina; di conseguenza, la probabilità di affermare la responsabilità dell’istruttore sarà maggiore in caso di allievo minorenne ed inesperto nella disciplina sportiva, richiedendosi in tali situazioni una vigilanza massima per continuità ed attenzione.

Questo è l’orientamento prescelto anche in altra decisione49, che in verità ha richiamato non la responsabilità che fa capo alle persone fisiche degli istruttori, essendo stata chiamata a giudicare della responsabilità dell’ente associativo in base al disposto dell’art. 2047 c.c.

In tal caso, sposando l’orientamento secondo cui la responsabilità ex art. 2047 è responsabilità per fatto altrui50 la Corte ha ritenuto dovesse prescindersi dall’accertamento del dolo o della colpa ed andare ad apprezzare la sussistenza di tutti gli altri elementi che intergrano l’illecito, e tra questi i giudici si sono soffermati sulla antigiuridicità della condotta.

In definitiva l’attenzione del giudicante si è concentrata tutta sul profilo dell’antigiuridicità della condotta. Si è affermato, quindi, che affinché il sorvegliante sia tenuto al risarcimento occorre che il danno sai arrecato non iure cioè sia inferto in assenza di una causa giustificativa, che nel caso di specie è stata ritenuta sussistere proprio quale scriminante sportiva tout court.

Infatti, i giudici di legittimità hanno ritenuto che la circostanza della minore età, il carattere dilettantistico della gara non fossero sufficienti ad escludere l’applicazione del noto principio secondo cui la responsabilità va esclusa tutte le volte in cui oltre a sussistere un nesso funzionale tra l’azione di gioco e l’evento lesivo vi sia un grado di violenza compatibile con lo sport praticato51.

Essi hanno quindi precisato che la valutazione della minore età degli atleti, del carattere dilettantistico dell’evento, nonché del grado di violenza dell’azione compete al giudice di merito, e, soprattutto, che si tratta di una qualità di cui il giudice deve tener conto nel giudizio di bilanciamento tra il grado di irruenza manifestato e la normalità dello sport praticato in quelle circostanze.

7. c) l’applicabilità della clausola dell’accettazione del rischio allo sport praticato da minori

L’argomentazione della Corte porta quindi a riflettere su un altro aspetto. La presunzione di (tacito) consenso al rischio da parte degli atleti, che decidono di impegnarsi nelle attività sportive, appare difficilmente configurabile in capo ai minori coinvolti che praticano lo sport amatoriale tra amici ovvero presso le scuole e le parrocchie.52

Allo stesso modo, va detto quanto sia difficile appurare se essi conoscevano durante la partita le regole di quel gioco o sport e se fossero tenuti al tempo stesso al rispetto delle medesime.

Da tale ragionamento dovrebbe dedursi che l’attività sportiva non direttamente riconducibile alle competizioni ufficiali non possa soggiacere agli effetti della scriminante fondata sul rischio consentito.

Occorre, infatti, dar conto della difficoltà di riferire ai minori l’accettazione del rischio (nonché il rilascio del tacito consenso), soprattutto perchè attraverso l’applicazione di un criterio alquanto restrittivo di imputazione della responsabilità aquiliana, essa finisce per limitare l’ambito di tutela del minore danneggiato rispetto al regime ordinario di responsabilità extracontrattuale.

In tali casi difficilmente potrà ammettersi tout court la limitazione di responsabilità che è giustificata in virtù del favore dell’ordinamento verso lo sport, in generale, e verso il gioco di ruba-bandiera, in particolare53.

Si può concludere nel senso che la difficoltà di ricostruire la responsabilità sportiva in ambito amatoriale risiede nell’individuazione delle regole del gioco, dalla quale dipende strettamente, ove non si ritenga applicabile il rischio consentito, la valutazione tesa a stabilire se l’atto, violando le regole, sia trasmodato nel disprezzo, o anche soltanto nel mancato rispetto (che è cosa assai diversa) dell’altrui incolumità fisica.

Ciò non può significare se non che in ambito amatoriale più che in ogni altro contesto agonistico lo sport debba rispondere al dovere generale di lealtà sportiva54.

 

8. Conclusioni

Non può negarsi che esiste un minimo comun denominatore che accomuna tutti i tipi di sport anche a livello amatoriale, rappresentato dallo spirito competitivo, dal rispetto delle regole del gioco, governati dal principio del fair play.

Spetterà al giudice tenere conto dei principi generali dell’ordinamento statuale e segnatamente dell’art. 2 Cost. ogni qualvolta la verifica del superamento della soglia del rischio consentito o la giustificazione del fallo per la foga agonistica del risultato non siano sufficienti.

Esiste l’esigenza una più rigorosa valutazione del rispetto delle regole del gioco ovvero della colpa sotto il profilo dell’imprudenza, nonché della riferibilità del rischio consentito all’attività sportiva svolta in ambito amatoriale55.

Se si parte dall’inopportunità di una qualificazione astratta delle varie tipologie di sport, e dalla necessità di un’analisi condotta caso per caso che tenga conto della meritevolezza56 degli interessi legati alla pratica sportiva, non può che tornare di grande vantaggio il riferimento all’etica57che consente di tener in conto la particolarità dell’attività sportiva, la vocazione sociale dello sport, quale momento di incontro e ambiente ideale ove educare al rispetto delle regole58.

1 Le mobili frontiere del danno ingiusto sono analizzate da F. Caringella in Studi di diritto civile, Milano, 2005.

2 Calciano, Diritto dello sport. Il sistema delle responsabilità nell’analisi giurisprudenziale, Milano, 2010, 47 s.s., Colantuoni, Diritto dello sport, Torino, 2009, 330 ss.; Aa.Vv. Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Atti del Convegno della SISDC, Napoli, 2009; Ponzanelli, Responsabilità civile e attività sportive, in Danno e resp., 2009, 603 ss.; Frau, La responsabilità civile sportiva nella giurisprudenza, Profili generali, in Resp. civ., 2006, 1028; Giampetraglia, Riflessioni in tema di responsabilità sportiva, Napoli, 2002.

3 Ex multis, Cass. 13 febbraio 2009 n. 13528, in Nuova giur. civ. commentata 2009, 7-8, 1, 764 ss., con nota di Frata, La responsabilità per attività pericolosa del gestore di ippodromo e degli organizzatori di attività agonistiche: due recenti pronunce della Cassazione; Cass. 28 febbraio 2007 n. 8067, in Danno e resp., 2007, 7, 811; Cass. 4 ottobre 2005 n. 20908, in Danno e resp., 2006, 6, 633 con nota di Ferrari; Cass. 8 novembre 2005, n. 211664, in Foro it., 2006, 5, 1459. Una rassegna di massime recenti in Calciano, Diritto dello sport. Il sistema delle responsabilità nell’analisi giurisprudenziale, op. cit., 129 ss.

4 Sferrazza, La scriminante sportiva nel gioco del calcio, in Riv. dir. economia sport, 2008, 3, 49 ss.

5 Cass. 21 febbraio 2000, n. 1951, in Foro it., 2000, II, 320, nonché, Cass. 27 ottobre 2005 n. 20908, in Foro it., 2006, I, 1465. Secondo la giurisprudenza la responsabilità sportiva è una responsabilità civile fondata sulla colpa, da ravvisare quando la condotta riveli disprezzo per l’altrui integrità fisica, travalicando i limiti del rischio consentito. Quando la gara diventa solo occasione del fatto illecito, vi sarà responsabilità per dolo.

6 Lepore A., Responsabilità civile e tutela della persona atleta, Napoli, 2009; Pittalis M., La responsabilità sportiva tra diritto comune e regole particolari, 2008.

7 La significativa diffusione della pratica sportiva con il conseguente aumento della domanda di strutture, impianti, addetti ha anche moltiplicato la domanda di tutela di fronte a quelle occasioni di danno in concomitanza con la pratica – agonistica o ricreativa – dello sport; si impone tuttora, al giurista di reinterpretare il sistema codicistico della responsabilità civile, il quale sembra ancora di più, alla luce della nota atipicità dell’illecito aquiliano, aperto in divenire. V. Franzoni, Dei fatti illeciti, (artt. 2049 e 2054), in Comm. cod.civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna; Roma, 1993, p. 68; Visintini, Trattato Breve della Responsabilità Civile, Padova, 2005, p. 597 ss.; C.M. Bianca, Diritto Civile, La responsabilità, Milano, 2002, p. 692.

8 Non è estraneo allo sport amatoriale l’agonismo in se e per sé. Come si vedrà più innanzi esso è definito come l’essenza di ogni tipo di sport.

9 In argomento, Bacco, Attività sportive e rischio consentito: il caso delle competizioni automobilistiche, Nota a Trib. Ivrea 10 ottobre 2005, n. 544 e Trib. Alessandria 6 febbraio 2006, n. 1009, in Giur. mer., 2007, 7-8, 2000 ss.; Frau, La responsabilità civile sportiva nella giurisprudenza. Profili generali, in Resp. civ. prev., 2006, 6, 1028; De Marzo, Accettazione del rischio e responsabilità sportiva, in Riv. dir. sport., 1992, 8 ss.

10 In argomento si rinvia a Indraccolo , Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, Napoli, 2008, 8 ss.; Capilli-Putti, La responsabilità nello sport, Milano, 2002, 88 ss.

11 Si è rilevato che i criteri per tentare una qualche definizione sono vari e spaziano fino al campo filosofico. Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, Milano, 2009, 6 ss. Sul punto anche Indraccolo, Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, op. cit., 8 ss., il quale sottolinea come anche lo sport amatoriale sia connotato dalla competitività che è estranea solo al mero esercizio fisico. Si sofferma sull’etimologia del termine Pierini, Autonomia, concorrenza e autogoverno dello sport in Europa, in Aa. Vv., Diritto comunitario dello sport, Torino, 2009, 127.

12 Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, op. cit., 6 ss.

13 La dottrina si interroga da ultimo sulla rilevanza giuridica del fenomeno sportivo in generale e sui rapporti tra lo Sport, lo Stato e le Istituzioni sovranazionali. Sul punto, De Silvestri, Le nuove frontiere del diritto dello sport, in Aa. Vv., Diritto comunitario dello sport, op. cit., 78 ss.; e Di Nella, Lo sport, profili metodologici, in Aa. Vv., Manuale di diritto dello sport, Napoli, 2010, 41 ss.

14 Lo Stato italiano ha inteso regolarizzare la gestione e l’organizzazione di questi soggetti istituendo il CONI, organo che disciplina per conto dello Stato tutti gli altri soggetti del mondo sportivo. La sua articolazione è su base regionale, provinciale e locale, in cui dispone di propri uffici di competenza territoriale. Per ciascuno sport poi, il CONI, si avvale delle Federazioni Sportive Nazionali.

15 Si tratta della definizione fornita nella Carta Europea dello Sport adottata dal Consiglio d’Europa, a Rodi nel 1992. In argomento, Colantuoni, Diritto Sportivo, op. cit., 5. Essa riprende ed amplia i princìpi della “Carta Europea dello Sport per Tutti” approvata nel 1975 a Bruxelles, che furono poi recepiti nella “Carta Internazionale per l’Educazione Fisica e lo Sport” adottata dalla Conferenza Generale dell’Unesco nel 1978 a Parigi. La dottrina, Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, op. cit., 6 ss., ritiene non condivisibile la qualificazione delle attività sportive sulla base del solo criterio formale soggettivo dell’appartenenza delle discipline sportive al Coni attraverso le federazioni sportive. Si osserva, in proposito, che la tesi suddetta pecca di formalismo giuridico, assumendo quale criterio di qualificazione non gli elementi intrinseci del fenomeno ma un atto formale di riconoscimento.

16 Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, op. cit.,6 ss.

17 In particolare, si afferma, Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, op. cit., 6 ss , che ciò che conta non è tanto il riconoscimento e la regolamentazione della disciplina ad opera della Federazione sportiva e del CONI, poiché secondo questo criterio si verrebbero ad escludere discipline sportive regolamentate a livello mondiale e non appartenenti al CONI.

18 La legge del 23 marzo 1981 n.91, ha dato la definizione di professionismo sportivo, che mancava fino ad allora, ha regolato per la prima volta il contratto di lavoro sportivo, inteso come quell’accordo che dà luogo al rapporto di lavoro intercorrente tra le società e gli sportivi professionisti, introducendo diverse forme di tutela per il professionista e per le società. Secondo quanto disposto dalla normativa vigente (art. 2 l. n. 91/1981) sono considerati sportivi professionisti coloro che esercitano l’attività sportiva: – a titolo oneroso; – con carattere di continuità; – regolamentata dalle disposizioni del CONI; – qualificata professionalmente dalle Federazioni sportive nazionali. Si precisa, inoltre, che affinché possa essere considerato professionista lo sportivo dovrà conseguire la qualificazione da parte delle federazioni sportive nazionali, secondo la normativa da loro emanata, osservando le direttive stabilite dal CONI per distinguere l’attività dilettantistica da quella professionistica. Rientrano, pertanto, tra gli sportivi professionisti le seguenti figure: – atleti; – allenatori; – direttori tecnico-sportivi; – preparatori atletici. Sul punto, Colantuoni, Diritto dello Sport, op. cit., 208 ss.; Cantalamessa, Il contratto di lavoro sportivo professionistico, in Aa.Vv., Lineamenti di diritto sportivo, Milano, 2008, 147 ss.

19 In argomento v. Indraccolo, Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, op. cit., 8 ss.

20 Ai sensi dell’art 1 sono soggetti obbligati e beneficiari delle prestazioni assicurative : 1. Ai sensi del primo comma dell’art. 51 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 sono beneficiari delle prestazioni assicurative obbligatorie tutti gli sportivi dilettanti tesserati con la qualifica di atleta, tecnico, dirigente alle Federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate ed agli enti di promozione sportiva. 2. Ai fini dell’applicazione della richiamata legge 27 dicembre 2002, n. 289: a) per atleti dilettanti si intendono tutti i tesserati che svolgono attivita’ sportiva a titolo agonistico, non agonistico, amatoriale, ludico motorio o quale impiego del tempo libero, con esclusione di coloro che vengono definiti professionisti dagli specifici regolamenti delle organizzazioni sportive nazionali di appartenenza o che vengono ricompresi nelle previsioni di cui al decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38; b) per dirigenti si intendono tutti i tesserati con tale qualifica alle organizzazioni di riferimento e che esercitano le proprie funzioni a livello centrale e/o periferico, ovvero in seno agli affiliati: c) per tecnici si intendono tutti i tesserati in qualita’ di maestri, istruttori, allenatori, collaboratori ed altre figure diversamente definite o individuate dalle organizzazioni di appartenenza che siano preposte all’insegnamento delle tecniche sportive, all’allenamento degli atleti ed al loro perfezionamento tecnico.

21 Indraccolo, Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, op. cit., 18 ss.

22 Alvisi, Autonomia privata e autodisciplina sportiva. Il CONI e la regolamentazione dello sport, Milano, 2005, 94 ss.

23 Indraccolo, Rapporti e tutele nel dilettantismo sportivo, op. cit., 22 ss.,osserva come l’agonismo possa addirittura difettare nel campo professionistico e essere più intenso in quello dilettantistico, ed ancora che l’agonismo incarna il fine autentico, l’anima dello sport. Sotto altro profilo si osserva anche l’inopportunità di una distinzione tra attività amatoriale, dilettantistica e porfessionsitica. Ciò sia perché lo stesso statuto del Coni sembra oramai soprassedere sulla distinzione tra dilettantismo e professionismo, sia perché né la carta olimpica né i principi fondamentali degli statuti delle federazioni e delle discipline associate contengono la parola dilettante.

24 In dottrina sul punto Musumarra, La qualificazione degli sportivi professionisti e dilettanti nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. dir. economia sport, 2005, 2, 39 ss. L’ordinamento interno non è in linea con gli orientamenti degli organi dell’Unione europea, dal punto di vista della qualificazione dei diversi livelli a cui si praticano attività sportive. Non a caso, la stessa distinzione fra attività sportiva dilettantistica e professionistica, così come accolta nel nostro ordinamento e fondata su un criterio prevalentemente formale, rischia di essere “messa in crisi” dalle decisioni della giurisprudenza comunitaria la quale si discosta dalla concezione accolta nel nostro paese, ritenendo che l’atleta può svolgere attività economica ai sensi dell’art. 2 Trattato CE nonostante la sua qualificazione come dilettante ad opera delle federazioni nazionali. Vedi Corte CE, 17 marzo 2005 in Raccolta della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 2005; Corte CE,11 aprile 2000, in Raccolta della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2000, I, 2549; Corte CE 23 marzo 1982, Raccolta della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 1982, 1035. In queste pronunce la Corte è partita dall’assunto secondo cui l’attività sportiva è disciplinata in ambito comunitario in quanto sia a rilevanza economica, ma ciò non autorizza ad escludere la rilevanza per l’ordinamento comunitario dello sport non professionistico. Piuttosto è vero che ai fini della distinzione tra sport professionistici e dilettantistici devono abbandonarsi i criteri individuati dai legislatori nazionali. Rispetto a questi la corte prospetta quale nuovo criterio valido alla luce delle libertà fondamentali del trattato la possibilità di considerare lo sportivo un lavoratore, possibilità che si realizza semplicemente ove si individui una pratica retribuita sebbene in maniera non duratura e anche svolta part-time. Da questo ragionamento deriva la possibilità di considerare lavoratore, quindi professionista anche il dilettante. Sullo sfondo rimarrebbe il solo sport amatoriale cioè quello svolto per puro diletto o gioco.

25 Sul punto, Liotta- Santoro, Lezioni di diritto sportivo, op. cit., 3 ss. Gli Autori, osservano che lo sport nasce come dilettantismo, poiché gli atleti già autosufficienti economicamente assunsero questa qualificazione poiché si dedicavano alle attività sportive nel tempo libero; oggi è superata tanto la vecchia ottocentesca concezione del dilettantismo come attività in utilitaristica e perciò non ricompensabile, quanto la distinzione tra professionismo e dilettantismo fondata sul criterio formale della legge sul lavoro sportivo, almeno stando agli orientamenti dell’Unione che ritiene retribuibile anche il lavoro sportivo del dilettante. Ne deriva quindi che il dilettantismo non è definito se non in negativo e che la qualifica di professionisti dipende dall’attribuzione ad opera delle Federazioni sportive, sulla base di un criterio puramente interno all’ordinamento sportivo

26 In proposito c’e da rilevare che nel libro bianco contemporaneamente alla riaffermazione della rilevanza giuridica dello sport, soggetto in quanto tale all’acquis comunitario, si ribadisce il ruolo sociale dello sport, si opera un espresso riconoscimento dello sport professionistico, ma, come è ovvio, maggiore attenzione viene dedicata allo sport non professionistico, in primis a quello amatoriale. Lo sport sia entrato a pieno titolo nel campo d’azione degli organi UE. Il libro bianco sullo sport ha rappresentato secondo l’autore un’occasione mancata, nella quale l’Unione avrebbe potuto prendere in considerazione una volta per tutte la specificità dello sport e definire una quadro giuridico adatto alle attività sportive. Esiste tuttora il rischio di una forte assimilazione delle attività sportive a quelle economiche, poiché è su queste basi che l’Unione si è venuta occupando via via del fenomeno sportivo. Tuttavia, tale tendenza è stata controbilanciata dalla Dichiarazione allegata al trattato di Amsterdam in cui si è preso atto della dimensione socioculturale dello sport. Sul punto, Bastianon-Nascimbene, Diritto europeo dello sport. L’Europa in movimento. Raccolta di testi e documenti, Torino, 2011; Tognon, Unione Europea e sport: evoluzione e sviluppi di un rapporto particolare, La centralità dell’Unione europea in ambito sportivo, in Diritto comunitario dello sport, Torino, 2009, 3 ss.; Zylberstein, La specificità dello sport in ambito europeo, in Riv. dir. ec. sport, 2008, IV, 1, 59 ss.

27 Da ultimo, Sferrazza, La scriminante sportiva nel gioco del calcio, in Riv. dir. economia sport, 2008, 3, 49 ss. L’illecito sportivo è in stretta relazione con il problema del ”consenso dell’avente diritto”: perché si possa parlare di illecito sportivo infatti, si deve presupporre che sussista, in capo al partecipante di una gara, la possibilità di subire danni alla propria integrità fisica, e che egli sia disposto ad accettare i rischi insiti nella disciplina praticata. Alcuni, Riz. Lineamenti di diritto penale, Padova, 2002, 194, hanno sostenuto che in questi ambiti, soprattutto se si tratta di sport violenti, si debba applicare l’art. 50 c. p. che opererebbe come causa di giustificazione alla rilevanza penale del fatto lesivo compiuto dallo sportivo; questo articolo del codice penale sarebbe elemento decisivo per escludere ogni responsabilità del fatto compiuto da parte dell’agente. Altri, Fiandaca- Musco, Diritto penale,Torino, 2007, 239, invece hanno sostenuto che l’articolo 50 del cod. pen. non possa essere addotto a causa di giustificazione della rilevanza penale del fatto dello sportivo perché il nostro codice civile all’articolo 5 vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, rendendo quindi l’integrità fisica del proprio corpo bene indisponibile nei confronti dello stesso soggetto, che in conseguenza non potrebbe manifestare il proprio consenso, rendendo inapplicabile la scriminante dell’art. 50 c. p. Tutto ciò presupposto appare chiaro che le attività sportive violente non sono scriminante dal consenso dell’avente diritto ma sono lecite in quanto attività consentite e sostenute dall’ordinamento giuridico, si tratta perciò si una causa di giustificazione atipica.

28 Può esser utile un riferimento agli orientamenti della giurisprudenza penale secondo cui quanto previsto per le competizioni professionistiche tout court non possa essere riferito automaticamente anche ai fatti occorsi durante gli allenamenti né alle partite o competizioni amatoriali, occasionali, né agli eventi che abbiano come protagonisti i minori, poichè in tali casi “i contendenti devono usare particolare prudenza e diligenza per non travalicare i limiti connessi a siffatte modalità di pratica sportiva.. I giudici di legittimità in quell’occasione hanno espresso siffatto diverso orientamento in una fattispecie relativa ad un evento verificatosi nel corso di una partita amatoriale di calcetto in cui un partecipante, con un’entrata in scivolata, aveva procurato ad un giocatore della squadra avversaria la rottura dei tendini di entrambe le ginocchia.. La Corte di legittimità ha riconosciuto in quello’occasione che il comportamento del responsabile era stato “indubbiamente colposo, per avere egli interpretato l’evento sportivo in corso come una competizione effettiva, quindi animato da un agonismo non conferente alla situazione concreta.”Cass. pen. 6 ottobre 2006 n. 33577, in Riv. dir. ec. sport, 2006, 3, 167, che richiama la precedente Cass. 8 ottobre 1992 n. 9627.

29 Lo stesso dicasi per la fase di allenamento. Con riferimento alla responsabilità sportiva per danni occorsi durante gli allenamenti, si rinvia a Cass. 3 aprile 2003, n. 5136, in Dir. ec. ass., 2004, 1, 290. Nella specie, concernente i danni riportati da una allieva di un circolo di tennis, minore di età, caduta a causa di un avvallamento di una stradina in pendenza, bagnata e cosparsa di brecciolino, scelta dal personale del circolo per lo svolgimento dell’allenamento, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, che aveva escluso la responsabilità dell’associazione, in quanto l’ostacolo, essendo visibile, non presentava i caratteri dell’insidia o trabocchetto. La suprema corte, ritiene che ai fini dell’accertamento della responsabilità debba esser valutata la colpa specifica, con riguardo alla violazione delle regole posta a salvaguardia dell’incolumità degli atleti e quella generica , in relazione alla comune prudenza e diligenza

30 In argomento, v. Sanino-Verde, Il diritto sportivo, 28 ss. Gli autori, partendo dalla nota teoria della pluralità degli ordinamento giuridici, dopo aver riconosciuto all’ordinamento sportivo la natura di ordinamento separato, si soffermano sull’irrilevanza delle regole sportive, in particolare di quelle tecniche. Si sottolinea in proposito come né la teoria normativa né quella contrattualistica debbano esser richiamate per giustificare la rilevanza delle regole sportive in questo caso, dove piuttosto si addice discorrere di irrilevanza giuridica essendo pienamente indifferente l’ordinamento generale a talune regole elaborate dall’ordinamento sportivo al proprio interno nell’ambito della propria autonomia in cui lo stato non è chiamato ad interferire od intervenire. Vedi Tribunale Roma, 20 settembre 1996, in Riv. dir. sport., 1997, 546, secondo cui le norme tecniche concernenti le condizioni di regolarità delle competizioni sportive che in quanto tali risultano estranee ad ogni interesse oggetto di attenzione da pare dell’ordinamento generale, non possono essere sottoposte alla cognizione del giudice statale.

31 Chiaramente sul punto Frattarolo, La reponsabilità civile per le attività sportive, Milano, 1984, 19 ss.

32 Gli sforzi profusi dai giudici di merito non hanno ancora sortito una linea di demarcazione attendibile tra le condotte di gioco lecite ed illecite, diradando i dubbi circa le eventuali conseguenze riservate dall’ordinamento a chi partecipa ad una competizione sportiva.

33 Ciò non significa che la gara ufficiale costituisca uno schermo totalmente impermeabile all’operare degli ordinari criteri di responsabilità civile e penale, ma solo che la scriminante sportiva in tali casi opera con la sua massima estensione. Come noto, non è la violazione di quelle norme a escludere in re ipsa la configurabilità dell’illecito sportivo: non viene travalicata l’area del rischio consentito, ove la stessa violazione non sia volontaria e rappresenti, piuttosto, lo sviluppo fisiologico di un’azione che, “nella concitazione o trance agonistica (ansia del risultato), può portare alla non voluta elusione delle regole anzidette”.

34 In argomento v. Cass. 8 agosto 2002, n. 12012, in Danno e resp., 2003, con nota di Della casa, Attività sportiva e criteri di selezione della condotta illecita tra colpevolezza ed antigiuridicità. In tale pronuncia la giurisprudenza ritiene che il nesso funzionale con l’attività sportiva non è idoneo ad escludere la responsabilità tutte le volte che venga impiegato un grado di violenza o irruenza incompatibile con le caratteristiche dello sport praticato, ovvero col contesto ambientale nel quale l’attività sportiva si svolge in concreto, o con la qualità delle persone che vi partecipano. Infatti, difficoltà di individuare le regole del gioco da rispettare sono state ravvisate in altro caso, (Cass. SS.UU. 11 giugno 2001, n. 8740, in Giur. it., 2002, 6, 1167 ss, con nota di Poncibò, Gioco, sport e responsabilità aquiliana ) riferito al gioco del ruba bandiera in cui si è ritenuto che per quanto concerne le attività sportive, si può fare riferimento alle norme regolamentari stabilite dal Coni e, quindi, dalle singole federazioni sportive (ad esempio: le regole della FIGC per il calcio), mentre è evidente la difficoltà per il giudice di merito di ricostruire le (incerte) regole del gioco ruba-bandiera in base alle consuetudini, agli usi e, talvolta, agli accordi presi tra i partecipanti. .

35 V. Cass. 22 ottobre 2004 n. 20597, in Danno e resp., 2005, 5, 509, con nota di Conti, Il braccio di ferro tra amici non è competizione sportiva.. Sul valore delle regole sportive, v. Capilli-Putti, La responsabilità nello sport, op. cit., 88 ss. Va rilevato che la difficoltà di individuare le regole del gioco e tra esse quali siano rilevanti al fine del giudizio di responsabilità riguarda soprattutto gli sport minori ovvero competizioni amatoriali che dovessero essere espressione di un’attività non riconducibile a discipline sportive ufficiali. In via di approssimazione, in casi come questo, i giudici sembrano orientati ad ammettere la liceità delle contese sportive, tanto è vero che, ad esempio, in un’amichevole competizione al “braccio di ferro” i giudici hanno ritenuto di escludere che fosse vietata dall’ordinamento per le sue caratteristiche di pericolosità intrinseca, invece notoriamente assenti

36 Ebbene tener presente le regole del giuoco: esse costituiscono i parametri di riferimento per individuare i modelli di condotta che è lecito attendersi dall’atleta nel caso concreto e sono determinanti per la valutazione della colpa. Secondo la Cassazione questa volta penale che vi voglio segnalare è quella che afferma che: “ nonostante la mancata violazione di leggi e regolamenti è in colpa chi, in relazione all’attività svolta, avrebbe dovuto adottare cautele in grado di impedire o neutralizzare rischi per l’altrui incolumità, e per tale colpa risponde della realizzazione di quei rischi, Cass. pen. 1 feb. 2000, in Dir. pen. proc., 2000, 612.

37 In argomento si rinvia a Lepore, La responsabilità nell’esercizio e nell’organizzazione di attività sportive, in Di Nella, Manuale di diritto dello sport, Napoli, 2010, 255 ss.; Aa.Vv. Responsabilità civile, a cura di Cuffaro, Milano, 2007, in particolare 412 ss.; Moncalvo, Sulla responsabilità civile degli insegnanti di educazione fisica e edgli istruttori dportivi, in Resp. civ. prev., 2006, 1839 ss.; Monateri, La responsabilità civile nello sport, Milano, 2002.

38 Cass. 19 gennaio 2007 n. 1197, in Corr. giur., 2007, 4, 489, con nota di Vidiri, Lo sport del calcio è un’attività pericolosa?

39 Così dimostrando la irrilevanza, al fine del decidere e di ritenere la responsabilità dell’insegnante di educazione fisica nonché dell’istituto ora controricorrente, di ogni indagine volta a verificare se tale attività faccia, o meno, parte dei programmi scolastici ministeriali.

40 Pertanto, riconoscendo che il gioco del calcio «è normalmente praticata nelle scuole di tutti i livelli come attività di agonismo non programmatico finalizzato a dare esecuzione a un determinato esercizio fisico», essa ha escluso che vi fosse una qualsiasi colpa dell’insegnante presente durante il gioco, data l’impossibilità di evitare l’evento a causa delle condizioni in cui si era verificato l’incidente. Nel caso citato i Giudici hanno accertato, altresì, che “l’infortunio” era «stato conseguenza di un fatto accidentale ascrivibile a un errore del minore nel controllare il possesso del pallone in un frangente del gioco in cui senza che vi fosse contrasto con altro giocatore, era inciampato sul pallone stesso e nel cadere aveva appoggiato a terra la mano sinistra, procurandosi la frattura dell’avambraccio sinistro». Gli ermellini hanno altresì evidenziato che deve escludersi che si sia a fronte a una “attività pericolosa a norma dell’art. 2050 c.c. contrariamente a quanto invocato dagli appellanti. Sulla nozione di attività sportiva pericolosa, v. Cass. 13 febbraio 2009, n. 3528, in Resp. civ. 2009, 5, 463 ss., e in Riv. dir. ec. sport., 2009, V,1, 111 e ss., con nota di Cerbara, Natura dell’attività di predisposizione del campo di gara. In dottrina, Lepore, Le responsabilità nell’esercizio e nell’organizzazione, in Aa. Vv., Di Nella, Manuale di Diritto dello sport, op. cit., 266 ss

41 A dire il vero la questione sembra non del tutto chiara, dal momento che occorre in via preliminare stabilire quando debba farsi ricorso alla fattispecie della responsabilità degli incapaci e quando invece debba trovare applicazione la diversa norma della responsabilità dei genitori, tutori, precettori e maestri d’arte. Pare infatti che le due ipotesi possano sovrapporsi nella qualificazione del fatto compiuto dal minore. Sussiste , inoltre, una radicale differenza tra le due fattispecie, laddove nell’art. 2047 c.c. si richiede che il fatto sia commesso da un incapace ( di intendere e di volere) mentre nell’art. 2048 c.c. si contempla il fatto commesso da chi fosse capace e consapevole

42 La giurisprudenza (Cass. 21 settembre 2000 n. 12501, in Resp. civ. prev., 2001, 73) ammette il concorso della responsabilità dei genitori con quella degli istruttori, ritenendo che i primi possano esser sollevati dalla culpa in vigilando ma non da quella in educando.

43 Pardolesi, Genitori ed illecito dei minori, una responsabilità da risultato?, in Danno e resp., 2010, 6, 368 ss.

44 In tal modo si giunge anche ad affermare, come ha ritenuto la dottrina, la responsabilità civile del genitore per il fatto del quasi maggiorenne. Infatti, posto che il minore d’età non è civilmente responsabile in prima persona e posto che ai fini dell’applicazione dell’art. 2048 c.c. si ritiene che il fatto sia commesso da un soggetto capace di intendere e volere, tale capacità naturale vien riscontrata sicuramente nel minore quasi maggiorenne. Sul punto, Arnone, Responsabilità civile dei genitori per fatto illecito del figlio quasi maggiorenne, nota a Cass. 28 agosto 2009 n. 18804, in Danno e resp., 2010, 4, 363 ss. L’A. rileva come la norma non consenta di graduare od escludere la responsabilità dei minori in base allo loro età. Ciò in quanto ratio della previsione è quella di gravare i genitori del costo sociale dei danni provocati dai minori a terzi. fare figli, in altre parole è considerata un’attività lecita ma rischiosa. Questa considerazione, secondo l’A., giustifica l’allocazione in capo ai genitori della responsabilità e consente di configurare una posizione di garanzia dei genitori per i figli.

45 Non deve essere trascurato che tali obblighi possano trovare fondamento, in primo luogo, sulle disposizioni previste dagli articoli 2043 c.c. e 2048 c.c. ed inoltre anche in un eventuale contratto intercorso tra le parti.

46

47 Sul punto, Cass. 22 aprile 2009, n. 9542, in Resp. civ., 2009,5, 467, Cass. 29 aprile 2006 n. 10042 in Rep. Foro it., 2006 voce Responsabilità ciivle, n. 46; Cass. 4 febbraio 2005 n. 2272, in Resp. civ 2005, 6, 562.

48 In tal senso si rimanda a Cass. 14 ottobre 2003 n. 15321, in Giur. It., 2004, 10, 1848 e in Foro it., 2004, 2, 426. La pronuncia, ai fini della configurabilità della responsabilità dei maestri per infortunio sportivo avvenuto durante l’ora di educazione fisica a scuola, è necessario accertare che la condotta lesiva sia stata in concreto connotata da un grado di violenza ed irruenza incompatibili con il contesto ambientale e con l’età e la struttura fisica dei partecipanti al gioco.

49 Cass. 30 marzo 2011 n. 7247.

50 Ciò a differenza della responsabilità ex art. 2048. In verità la ricostruzione della natura giuridica della responsabilità ex art. 2048 c.c. non è affatto pacifica, laddove sostanzialmente si possono distinguere ben tre orientamenti i primi due contrapposti ed un terzo intermedio. In dottrina si condivide la tesi della natura soggettivo-colposa della responsabilità, stante la violazione da parte dell’insegnante del dovere di vigilanza; la giurisprudenza tende da parte sua a riconoscere alla fattispecie in esame natura oggettiva, individuando nell’istruttore un vero e proprio garante nell’interesse dei terzi potenziali offesi dal fatto illecito del minore; infine una posizione intermedia ammette che la responsabilità sussista e vada rioconosciuta per omessa adozione delle misure idonee ad evitare il danno. Sul punto, C. Baldassarre, La responsabilità degli insegnanti di una disciplina sportiva, in Danno e resp., 6. 2010, 601 ss.; diffusamente Monateri, La responsabilità per fatto altrui, in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., Torino, 1998, XVII, 388.

51 In altra occasione, con riferimento ai danni subiti da un allievo nell’ora di educazione fisica, La Suprema Corte ha parimenti escluso la responsabilità, riaffermando il principio secondo cui l’ente non va esonerato solo nell’ipotesi in cui non abbia predisposto le misure idonee ad evitare il fatto. Cass. 28 settembre 2009 n. 20743, cit., 601 ss..

52 Cass. 8 agosto 2002, cit., Se si seguisse il criterio della accettazione volontaria del rischio connesso ad un gioco assolutamente rispettoso di ogni regola, non potrebbe assumere rilievo scriminante la non qualificabilità del fatto come fallo, in relazione alla sicura nullità (secondo la legge civile) dell’accordo tacito concretatosi nell’accettazione dell’eventualità di lesioni con postumi permanenti o di morte, provocate da un intervento regolare (ma solo secondo l’ordinamento sportivo); se, invece, si conferisse determinante rilievo alla violazione della regola particolare della disciplina sportiva, sarebbe inevitabile ravvisare responsabilità ogni qual volta essa sia rimasta inosservata, con l’impossibilità di scriminare l’atto falloso tutte le volte che la regola miri anche a salvaguardare l’incolumità dei partecipanti, quand’anche la coscienza sociale rifiuti l’attribuzione di responsabilità per la sola inosservanza della regola. Non la volontarietà del fallo dunque rileva ne’ – entro i limiti cui si è accennato e che di seguito vengono meglio delineati – che violazione della regola di gioco vi sia stata o non, ma lo stretto rapporto di collegamento funzionale tra giuoco ed evento lesivo.

53 V. Cass. SS.UU. 11 giugno 2001, n. 8740, cit.

54 Izar, Obbligo di lealtà sportiva e inadempimento contrattuale: rapporti tra giustizia sportiva e giustizia dello Stato, Nota a Trib. Venezia 2 ottobre 2004, in I Contratti, 2005, 10, 876 ss.; Monaco,
Ciclismo – Disciplina – Comportamento violento e ingiurioso tenuto da un socio – Violazione dei principi di lealtà e rettitudine sportiva – Sospensione, Nota a Federazione Ciclistica Italiana Commissione di Appello Federale 13 giugno 1997 in Riv. dir. sport., 1997, 3, 591 ss.

55 Dello stesso avviso, in dottrina, Baldassarre, La responsabilità degli insegnanti di una disciplina sportiva, op. cit., 607, che rileva la concreta difficoltà di riferire a soggetti particolari il rilascio di un tacito consenso ( alle future possibili lesioni).

56 Di Nella, Le attività sportive, in Aa. Vv., Manuale di diritto sportivo, op. cit., 65 ss.

57 Simonetta, Etica e diritto nello sport, in Riv. dir. sport., 1956, 24.

58 Sul punto, Papisca, Diritti umani e sport nell’anno europeo del dialogo interculturale, in Aa.Vv., Diritto comunitario dello sport, op. cit., 63 ss.

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