Anche 15 minuti di ritardo nella presentazione della documentazione (ulteriore) richiesta dalla Stazione Appaltante comportano l’esclusione dalla procedura, a fronte di quindici giorni di tempo per fornire gli adeguati chiarimenti

Il presente ricorso ha ad oggetto l’impugnazione dell’atto di esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente il quale, a fronte della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante da fornirsi entro un termine perentorio, ha fornito i richiesti chiarimenti, che sono tuttavia pervenuti oltre il termine prefissato. Più specificamente, essendo stato precisato dall’Amministrazione che i chiarimenti avrebbero dovuto pervenire entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008, è accaduto nella specie che la busta con i chiarimenti del Consorzio ricorrente sia pervenuta al protocollo dell’Amministrazione alle ore 12,15 del 17 marzo 2008, determinando quindi l’esclusione del ricorrente dalla procedura. Con il primo mezzo parte ricorrente censura il provvedimento della stazione appaltante per difetto di motivazione, in particolare evidenziando come nell’atto gravato non si sia dato adeguato conto dei rilievi svolti dal Consorzio ricorrente in sede procedimentale e si sia richiamato soltanto un parere dell’Avvocatura dello Stato, che è risultato però non ostensibile in sede di accesso agli atti. Con la seconda parte della seconda censura parte ricorrente censura il termine fissato dalla stazione appaltante in particolare contestando la fissazione di un termine alle ore 12,00, laddove il protocollo dell’ente ha un’apertura dalle 9,00 alle 13,00 “con ciò contribuendo (fino a prova contraria) ad indurre in errore l’incaricato del recapito”. Questa censura ha trovato accoglimento nella pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che non appare legittima la nota del 27 febbraio 2008 “quanto meno con riferimento alla fissazione di un termine perentorio anche nell’orario, peraltro non esteso all’intero orario di apertura dell’ufficio”.

 

La censura è infondata. Il gravato provvedimento di esclusione, oltre al richiamo al parere dell’Avvocatura erariale e alle osservazioni di parte ricorrente, contiene la seguente motivazione: “il plico del Consorzio ricorrente. è pervenuto alle ore 12,15 del giorno 17 marzo 2008, anziché entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008, come previsto a pena di esclusione dalla nota del 27/02/2008 prot. n. 3068”. Tale motivazione appare sufficiente a sorreggere l’atto adottato, se si considera la sua natura integralmente vincolata rispetto agli atti di gara. L’Amministrazione, avendo constatato la mancanza della indicazione di alcuni elementi necessari per la conformità dell’offerta alla lex specialis di gara, con nota del 27 febbraio 2008 invitava il Consorzio ricorrente a far pervenire determinati chiarimenti “a pena di esclusione, entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008”. Essendo pacifico che nella specie la busta con i chiarimenti è pervenuta al protocollo dell’ente alle ore 12,15 di quel giorno appare di tutta evidenza, prescindendo dalla validità di tale prescrizione di gara, che la sua applicazione si pone come atto del tutto consequenziale, che non necessità quindi di un apparato motivazionale particolarmente ampio, essendo sufficiente il richiamo alla vincolante prescrizione di gara, com’è nella specie avvenuto_ L’assunto – per quanto autorevolmente fatto proprio dal giudice di appello – non pare al Collegio persuasivo. In primo luogo deve essere posto in luce che l’Amministrazione ha agito con opportuna prudenza e invece di procedere alla diretta esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per mancanza di prescrizione contenuta nella normativa di gara ha proceduto ad ammetterlo con riserva alla gara, nel contempo richiedendo al concorrente di fornire chiarimenti sul requisito in contestazione. In secondo luogo la richiesta di chiarimenti è avvenuta con prefissione di un termine perentorio per l’adempimento, com’è necessario per assicurare il pronto svolgimento delle operazioni di gara, ponendo fine ad una situazione di incertezza legata alla presenza di un concorrente ammesso ma sotto riserva. In terzo luogo tale termine è stato fissato in misura tutt’altro che asfittica, in quanto la nota della stazione appaltante, conosciuta dal Consorzio ricorrente in data 28 febbraio 2008, prevedeva l’adempimento entro il successivo 17 marzo, lasciando alla società oltre quindici giorni per fornire i chiarimenti. D’altra parte la congruità del termine, appena evidenziata, non può essere posta in non cale per il solo fatto che il dies ad quem del termine è stato indicato con riferimento anche ad un profilo orario, né sulla base dell’ulteriore rilievo che tale elemento orario (le ore 12,00) non coincide con quello di chiusura del protocollo dell’ente (le ore 13,00). A tal fine deve osservarsi che non paiono sussistere specifici disposti normativi che si oppongono ad una simile scelta, rientrando quindi in un’area di libera determinazione amministrativa, peraltro non illogica o irrazionale, giacché lasciava numerose ore dell’ultima giornata per effettuare la consegna, non apparendo sussistere invece alcun collegamento tra un termine convenzionalmente stabilito per il compimento di un atto dovuto (entro le ore 12 del 17 marzo 2008) e la durata di apertura del protocollo dell’ente, che attiene a profilo del tutto estrinseco rispetto alla prefissione del termine stesso.

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 753 del 30 aprile 2009, emessa dal Tar Toscana, Firenze:

 

Con il secondo mezzo parte ricorrente censura più profili: contesta la clausola che imponeva ai partecipanti alla procedura in forma composita di indicare la distribuzione tra i partecipanti del personale tecnico posseduto, la cui violazione ha dato luogo alla richiesta di chiarimenti nel termine perentorio da parte della stazione appaltante; evidenzia che comunque la clausola della lex specialis di gara non era assistita dalla sanzione dell’esclusione, in caso di mancato rispetto; infine ritiene che del tutto illegittimamente si sia indicato come termine per la presentazione delle giustificazioni un termine fissato nelle ore 12,00 del 17 marzo 2008, mentre l’orario di apertura del protocollo dell’ente si estende fino alle ore 13,00.

Osserva in primo luogo il Collegio che le censure riferite alla previsione di gara a monte – quella relativa alla indicazione della distribuzione del personale tecnico tra le più imprese partecipanti congiuntamente alla gara – risultano in questa fase inammissibili per carenza di interesse oltre che infondate. Quel che conta è che l’Amministrazione, a fronte del rilevato mancato rispetto delle esatte indicazioni della normativa di gara, ha richiesto al Consorzio ALFA, com’era suo potere, chiarimenti, fissando un termine perentorio per gli stessi, elemento anch’esso senz’altro legittimo ed anzi necessitato, stante le esigenze di celerità che si connettono al buon andamento della procedura di gara. Il termine così come fissato dalla stazione appaltante è stato violato dal Consorzio ricorrente e la valutazioni delle conseguenze giuridiche conseguenti al mancato rispetto di tale termine assume una autonoma valenza che non pare eliminabile attraverso la contestazione della prescrizione a monte. È vero che il tutto assumerebbe una diversa connotazione se la stazione appaltante avesse imposto un adempimento assolutamente stravagante e illogico. Ma, a parte il rilievo che in tal caso una simile previsione del bando avrebbe probabilmente dovuto costituite oggetto di autonoma impugnazione nel termine di decadenza, questo non è certo il caso della clausola che viene in considerazione nella presente controversia, giacché non appare contestabile che l’Amministrazione possa richiedere in che modo un certo requisito – personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni – sia distribuito tra i vari partecipanti ad un certo raggruppamento, trattandosi di elemento conoscitivo attinente alla potenzialità tecnica del concorrente che, anche in vista delle necessarie verifiche, deve essere nella cognizione della stazione appaltante>

 

 

A cura di *************

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1361 del 2008, proposto da:
Consorzio ALFA S.c. a r.l., in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Galileo Galilei n. 32;

Università degli Studi di Pisa, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara indetta dall’ Università di Pisa avente ad oggetto: "Progettazione esecutiva e esecuzione dei lavori per la realizzazione di una nuova sede del Dipartimento di Chimica Industriale e Polo didattico in loc. ***************;"

– nonché di ogni altro dell’ Amministrazione presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché incognito al ricorrente ed in particolare:

– della nota prot. n. 6106 del 21 aprile 2008;

– della nota prot. n. 3068 del 27 febbraio 2008;

– del bando delle Norme integrative di gara in parte qua e nei limiti di ragione..

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/04/2009 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone quanto segue:

– che essa ha partecipato all’appalto concorso indetto dall’Università di Pisa per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori in località **********;

– che con nota prot. n. 3068 del 27 febbraio 2008 la società veniva ammessa alla gara con riserva, poiché mancava nella domanda di partecipazione del Consorzio la specificazione del personale tecnico utilizzato da ciascun soggetto componente il raggruppamento, come richiesto dalla normativa di gara;

– che al fine dello scioglimento della riserva la stessa nota indicava le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008 quale termine a pena di esclusione entro il quale far pervenire la documentazione richiesta;

– che la lettera raccomandata spedita dal Consorzio ricorrente in data 13 marzo 2008 perveniva al protocollo dell’Università alle ore 12,15 del 17 marzo 2008;

– che conseguentemente il Consorzio ricorrente veniva escluso dalla gara.

Avverso l’atto di esclusione viene proposto il seguente ricorso, nel quale vengono formulate le seguenti articolate censure:

1) “Violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990 – Violazione del principio del giusto procedimento e del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria”. In sostanza parte ricorrente censura il difetto di motivazione dell’atto gravato, soprattutto per non aver tenuto nel debito conto le osservazioni svolte dallo stesso ricorrente in sede di partecipazione procedimentale;

2) “Violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 – Violazione del principio del giusto procedimento e del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. – Violazione dell’obbligo di non aggravare il procedimento – Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà”. Parte ricorrente evidenzia la illogicità della clausola che imponeva ai partecipanti alla procedura in forma composita di indicare la distribuzione tra i partecipanti del personale tecnico posseduto; ritiene che comunque la clausola stessa non fosse assistita dalla sanzione dell’esclusione, in caso di mancato rispetto e infine ritiene che del tutto illegittimamente si sia indicato come termine per la presentazione delle giustificazioni un termine fissato nelle ore 12,00 del 17 marzo 2008, mentre l’orario di apertura del protocollo dell’ente si estende fino alle ore 13,00.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 826 del 5 settembre 2008 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione proposta da parte ricorrente. Il Consiglio di Stato, però, con ordinanza della VI Sez. n. 5663 del 2008, in modifica della pronuncia di primo grado, ha accolto la istanza di sospensione dell’atto gravato.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 8 aprile 2009, relatore il dr. **************, e sentiti i difensori comparsi, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso ha ad oggetto l’impugnazione dell’atto di esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente il quale, a fronte della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante da fornirsi entro un termine perentorio, ha fornito i richiesti chiarimenti, che sono tuttavia pervenuti oltre il termine prefissato. Più specificamente, essendo stato precisato dall’Amministrazione che i chiarimenti avrebbero dovuto pervenire entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008, è accaduto nella specie che la busta con i chiarimenti del Consorzio ricorrente sia pervenuta al protocollo dell’Amministrazione alle ore 12,15 del 17 marzo 2008, determinando quindi l’esclusione del ricorrente dalla procedura.

Con il primo mezzo parte ricorrente censura il provvedimento della stazione appaltante per difetto di motivazione, in particolare evidenziando come nell’atto gravato non si sia dato adeguato conto dei rilievi svolti dal Consorzio ricorrente in sede procedimentale e si sia richiamato soltanto un parere dell’Avvocatura dello Stato, che è risultato però non ostensibile in sede di accesso agli atti.

La censura è infondata.

Il gravato provvedimento di esclusione, oltre al richiamo al parere dell’Avvocatura erariale e alle osservazioni di parte ricorrente, contiene la seguente motivazione: “il plico del Consorzio ALFA Soc. coop. A r.l. è pervenuto alle ore 12,15 del giorno 17 marzo 2008, anziché entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008, come previsto a pena di esclusione dalla nota del 27/02/2008 prot. n. 3068”. Tale motivazione appare sufficiente a sorreggere l’atto adottato, se si considera la sua natura integralmente vincolata rispetto agli atti di gara. L’Amministrazione, avendo constatato la mancanza della indicazione di alcuni elementi necessari per la conformità dell’offerta alla lex specialis di gara, con nota del 27 febbraio 2008 invitava il Consorzio ricorrente a far pervenire determinati chiarimenti “a pena di esclusione, entro le ore 12,00 del giorno 17 marzo 2008”. Essendo pacifico che nella specie la busta con i chiarimenti è pervenuta al protocollo dell’ente alle ore 12,15 di quel giorno appare di tutta evidenza, prescindendo dalla validità di tale prescrizione di gara, che la sua applicazione si pone come atto del tutto consequenziale, che non necessità quindi di un apparato motivazionale particolarmente ampio, essendo sufficiente il richiamo alla vincolante prescrizione di gara, com’è nella specie avvenuto.

Con il secondo mezzo parte ricorrente censura più profili: contesta la clausola che imponeva ai partecipanti alla procedura in forma composita di indicare la distribuzione tra i partecipanti del personale tecnico posseduto, la cui violazione ha dato luogo alla richiesta di chiarimenti nel termine perentorio da parte della stazione appaltante; evidenzia che comunque la clausola della lex specialis di gara non era assistita dalla sanzione dell’esclusione, in caso di mancato rispetto; infine ritiene che del tutto illegittimamente si sia indicato come termine per la presentazione delle giustificazioni un termine fissato nelle ore 12,00 del 17 marzo 2008, mentre l’orario di apertura del protocollo dell’ente si estende fino alle ore 13,00.

Osserva in primo luogo il Collegio che le censure riferite alla previsione di gara a monte – quella relativa alla indicazione della distribuzione del personale tecnico tra le più imprese partecipanti congiuntamente alla gara – risultano in questa fase inammissibili per carenza di interesse oltre che infondate. Quel che conta è che l’Amministrazione, a fronte del rilevato mancato rispetto delle esatte indicazioni della normativa di gara, ha richiesto al Consorzio ALFA, com’era suo potere, chiarimenti, fissando un termine perentorio per gli stessi, elemento anch’esso senz’altro legittimo ed anzi necessitato, stante le esigenze di celerità che si connettono al buon andamento della procedura di gara. Il termine così come fissato dalla stazione appaltante è stato violato dal Consorzio ricorrente e la valutazioni delle conseguenze giuridiche conseguenti al mancato rispetto di tale termine assume una autonoma valenza che non pare eliminabile attraverso la contestazione della prescrizione a monte. È vero che il tutto assumerebbe una diversa connotazione se la stazione appaltante avesse imposto un adempimento assolutamente stravagante e illogico. Ma, a parte il rilievo che in tal caso una simile previsione del bando avrebbe probabilmente dovuto costituite oggetto di autonoma impugnazione nel termine di decadenza, questo non è certo il caso della clausola che viene in considerazione nella presente controversia, giacché non appare contestabile che l’Amministrazione possa richiedere in che modo un certo requisito – personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni – sia distribuito tra i vari partecipanti ad un certo raggruppamento, trattandosi di elemento conoscitivo attinente alla potenzialità tecnica del concorrente che, anche in vista delle necessarie verifiche, deve essere nella cognizione della stazione appaltante.

Con la seconda parte della seconda censura parte ricorrente censura il termine fissato dalla stazione appaltante in particolare contestando la fissazione di un termine alle ore 12,00, laddove il protocollo dell’ente ha un’apertura dalle 9,00 alle 13,00 “con ciò contribuendo (fino a prova contraria) ad indurre in errore l’incaricato del recapito”. Questa censura ha trovato accoglimento nella pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che non appare legittima la nota del 27 febbraio 2008 “quanto meno con riferimento alla fissazione di un termine perentorio anche nell’orario, peraltro non esteso all’intero orario di apertura dell’ufficio”.

L’assunto – per quanto autorevolmente fatto proprio dal giudice di appello – non pare al Collegio persuasivo. In primo luogo deve essere posto in luce che l’Amministrazione ha agito con opportuna prudenza e invece di procedere alla diretta esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per mancanza di prescrizione contenuta nella normativa di gara ha proceduto ad ammetterlo con riserva alla gara, nel contempo richiedendo al concorrente di fornire chiarimenti sul requisito in contestazione. In secondo luogo la richiesta di chiarimenti è avvenuta con prefissione di un termine perentorio per l’adempimento, com’è necessario per assicurare il pronto svolgimento delle operazioni di gara, ponendo fine ad una situazione di incertezza legata alla presenza di un concorrente ammesso ma sotto riserva. In terzo luogo tale termine è stato fissato in misura tutt’altro che asfittica, in quanto la nota della stazione appaltante, conosciuta dal Consorzio ricorrente in data 28 febbraio 2008, prevedeva l’adempimento entro il successivo 17 marzo, quindi lasciando alla società oltre quindici giorni per fornire i chiarimenti. D’altra parte la congruità del termine, appena evidenziata, non può essere posta in non cale per il solo fatto che il dies ad quem del termine è stato indicato con riferimento anche ad un profilo orario, né sulla base dell’ulteriore rilievo che tale elemento orario (le ore 12,00) non coincide con quello di chiusura del protocollo dell’ente (le ore 13,00). A tal fine deve osservarsi che non paiono sussistere specifici disposti normativi che si oppongono ad una simile scelta, rientrando quindi in un’area di libera determinazione amministrativa, peraltro non illogica o irrazionale, giacché lasciava numerose ore dell’ultima giornata per effettuare la consegna, non apparendo sussistere invece alcun collegamento tra un termine convenzionalmente stabilito per il compimento di un atto dovuto (entro le ore 12 del 17 marzo 2008) e la durata di apertura del protocollo dell’ente, che attiene a profilo del tutto estrinseco rispetto alla prefissione del termine stesso.

Anche il secondo motivo deve dunque essere respinto.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso merita quindi di essere rigettato. Ritiene congruo il Collegio disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, stante comunque la complessità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. 1^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Compensa tra le pari le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

*************ò, Presidente

*****************, Consigliere

**************, Primo Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO