Ammissibilita’ dell’ordine di cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale con provvedimento non definitivo?

Ammissibilita’ dell’ordine di cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale con provvedimento non definitivo?

di Redazione

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di Vito Amendolagine

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Preliminarmente, deve segnalarsi come l’autorevole dottrina e la prevalente giurisprudenza formatasi sull’argomento, propendeva per una posizione assestatasi sulla inammissibilità dell’istanza di cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, ai sensi degli art. 2652, 2653 e 2668 in relazione all’art. 2643 c.c. sulla scorta del principio per il quale, tale trascrizione -caratterizzata dall’unico effetto concretantesi in una mera “prenotazione” – si riteneva potesse esser cancellata soltanto in virtù di una sentenza passata in giudicato, e, non con un provvedimento avente comunque carattere temporaneo.

Infatti, a mero titolo d’esempio, nell’ipotesi della stipula di un contratto preliminare di compravendita, il promissario acquirente tutelato dalla trascrizione del contratto preliminare, non poteva chiedere la cancellazione della domanda giudiziale avanzata da un successivo acquirente dello stesso bene, posta l’inopponibilità ai sensi dell’art. 2645 bis comma 2 c.c.

Ovviamente, in linea con il predetto orientamento, men che mai poteva accogliersi la richiesta di disporre in via d’urgenza o comunque cautelare la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, potendo – come innanzi anticipato – detta formalità essere eseguita ai sensi dell’art. 2668 c.c. soltanto in forza di una sentenza passata in giudicato.

La decisione resa dal Tribunale di Bari, appare quindi nettamente distinta dal noto orientamento, assolutamente predominante sul punto specifico, considerate anche, le stesse argomentazioni fatte proprie dal Giudicante, sia sotto il profilo della ricorrenza degli estremi in fatto ed in diritto per disporre la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale, che sotto il profilo della ritenuta insussistenza della legitimatio ad causam dell’attore nel giudizio intrapreso da quest’ultimo.

Infatti, a parte alcuni seri dubbi sulla costituzionalità dell’art. 2668 c.c. con riferimento agli art. 3, 24 e 111 della Costituzione nella parte in cui non prevede che la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale possa essere ordinata pur quando appaia palesemente probabile l’infondatezza della domanda giudiziale introitata dall’attore, – così come nell’ipotesi, “accademica” in cui debba discutersi dell’ammissibilità di un provvedimento cautelare d’urgenza finalizzato ad ottenere la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale, qualora si tratti di una domanda trascritta erroneamente, in quanto non rientrante tra quelle elencate negli art. 2652 e 2653 c.c. – il Tribunale, nella fattispecie in esame, ha ritenuto ammissibile il ricorso ad una particolare forma di tutela che – anche in ragione dello strumento processuale prescelto – potremmo (impropriamente) denominare “d’urgenza” attesa la celerità del rito di cui all’art. 281 sexies c.p.c. al fine di ottenere immediatamente la cancellazione della trascrizione dell’atto di citazione, che, atteso il suo contenuto, unitamente alla valutazione della posizione sostanziale e processuale della parte istante, veniva ritenuto alla stregua di una manifesta utilizzazione distorta del diritto di azione rispetto ai fini dichiarati dall’istante.

In buona sostanza, nella decisione resa, con espresso riferimento all’ordine giudiziale di cancellazione di una domanda trascritta ai sensi degli art. 2652-3 c.c., quest’ultimo, pur dovendo essere conferito al Conservatore a seguito di una sentenza passata in giudicato, e non con un provvedimento dell’istruttore, sia nel caso di pronuncia di una cancellazione emessa nel corso di un autonomo giudizio (come prescritto dal comma 1 art. 2668 c.c.), sia nell’ipotesi di pronunzie di rigetto della domanda, o, di estinzione del processo emesse nel medesimo giudizio cui si riferisce la domanda trascritta (cfr. il comma 2, dell’art. 2668 c.c.) bisogna dare atto al Tribunale del riuscito tentativo di superamento, sia pure con un pregevole “slalom” argomentativo sul piano concettuale e giuridico dei pur – perentori – “paletti” rappresentati dalle norme in esame.

Peraltro, aggiungasi che il Tribunale ha indubbiamente preso la decisione in commento partendo dalla valutazione attinente la sussistenza di un evidente difetto di legittimazione a contraddire da parte dell’attore, nei cui confronti si è quindi, sostanzialmente ravvisata l’inutilità della stessa actio promossa nel giudizio, e, quindi, a maggior ragione la stessa trascrizione di quest’ultima, a sua volta fonte di gravi effetti pregiudizievoli per la parte convenuta, gravata da detta iscrizione.

Peraltro, dalla precitata decisione, traspare anche l’utilizzo dell’articolo 2668, 2 comma c.c., in virtù del quale, la cancellazione della trascrizione della domanda, effettuata a norma degli articoli 2652 e 2653 c.c., deve essere ordinata dal giudice del merito, anche d’ufficio, con la pronuncia di rigetto della domanda medesima, non essendo richiesto che la sentenza sia passata in giudicato, come previsto invece dal primo comma del cit. art. 2668 c.c.

Invero, il Giudicante, ha – senza dubbio – inteso porre l’accento su una situazione addotta dall’istante, ritenuta di dubbio pregio giuridico, ritenendo di contro ammissibile – sia pure con un provvedimento assimilabile per analogia a quello volto ad ottenere identici fini in via d’urgenza – la statuizione concernente l’emanazione dell’ordine dell’immediata cancellazione di una trascrizione della domanda giudiziale, effettuata in modo distorto e, forse anche strumentale, e – cosa ancora più grave per il Tribunale – in assenza di un titolo idoneo, essendo ritenuto insufficiente ed inadeguato il solo rimedio del risarcimento del danno per fronteggiare situazioni di palese illegittimità della trascrizione stessa, nell’ipotesi di un’ingiustificato perdurare nel tempo degli effetti pregiudizievoli a carico della convenuta.

Del resto, con specifico riferimento ad un ordine di cancellazione emesso con un provvedimento, che, lo si ripete, potrebbe considerarsi emesso con una procedura tipica dei provvedimenti d’urgenza – nella sostanza, ed anche in rito, data la particolare celerità nella definizione dello stesso con il rito dell’art. 281 sexies c.p.c. – l’eventuale superamento dei limiti che dovrebbero essere connessi con la provvisoria assicurazione della futura decisione di merito, anche se il contenuto è identico a quello che potrebbe avere solo la sentenza che definisce il giudizio, è notoriamente temperato dalla provvisorietà temporale degli effetti (dal punto di vista giuridico, che è cosa ovviamente ben diversa rispetto alla irreversibilità degli effetti pratici derivanti dalla stessa esecuzione), considerata la inidoneità del provvedimento stesso ad acquistare l’autorità di cosa giudicata, in quanto destinato ad essere sostituito successivamente dalla sentenza di accoglimento della domanda.

Infatti, lo stesso provvedimento, con il quale il giudice istruttore, in via cautelare, disponga la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale diversa da quelle previste dagli art. 2652 e 2653 c.c., non è impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 cost., in quanto, avendo funzione strumentale e carattere provvisorio, difetta di decisorietà e definitività.

In definitiva, trattasi di una decisione “coraggiosa” presa dal Magistrato investito della risoluzione della controversia, al sol fine di tutelare la parte che di fatto – si trova a dover subire un’attività, ritenuta palesemente ingiusta, sulla scorta delle rispettive posizioni adombrate dalle parti in causa, senza dover aspettare l’annoso epilogo definitivo della “querelle” giudiziaria insorta.

Peraltro, anche nell’ipotesi di declaratoria di cessazione della materia del contendere deve essere giudizialmente ordinata la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale, essendo la suddetta declaratoria sostanzialmente assimilabile all’ipotesi di estinzione del processo per rinunzia all’azione, espressamente contemplata dall’art. 2668 c.p.c. ed è quindi evidente come, anche sotto tale profilo, il Tribunale abbia inteso applicare analogicamente detta ipotesi a quella – ricorrente nel caso di specie – concernente la ritenuta inesistenza della legitimatio ad causam dell’attore.

Vito Amendolagine

Avvocato

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