Allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato

Nella fattispecie in esame, poi, il potere discrezionale di disciplinare la gara esercitato dall’Amministrazione, contrariamente a quanto si prospetta da parte ricorrente, non si rivela illogico ed arbitrario, atteso che la ratio sottesa alla formalità richiesta a pena di esclusione non attiene solo alla riconducibilità del documento e delle dichiarazioni sostitutive nello stesso contenute al suo sottoscrittore, ma è posta anche, come persuasivamente espone il Comune resistente, a presidio dell’unicità dell’atto la quale ne assicura l’integrità e, con questa, lo preserva da ogni eventuale sostituibilità ed intercambiabilità delle singole parti.

 

Le ricorrenti in costituenda A.T.I. hanno impugnato l’atto della loro esclusione dalla gara per l’appalto dei lavori del quinto stralcio funzionale relativi alla razionalizzazione della rete fognaria e di realizzazione degli impianti di depurazione nel Comune di Ascea.

L’esclusione è stata adottata in ragione della mancanza del timbro di congiunzione tra le pagine delle istanze presentate dalle suddette imprese.

Le ricorrenti, con i primi due motivi di gravame, sostengono che la sottoscrizione di ogni singola pagina del documento da esse resa è adempimento che soddisfa la formalità richiesta dalla normativa di gara.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

La tesi di parte ricorrente, per la fattispecie in esame, non può essere condivisa.

Il punto 13 del disciplinare, che è la lex specialis che disciplina la procedura concorsuale, stabilisce che la domanda e le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.Lgs. n. 445/2000 si consiglia siano redatte preferibilmente in conformità i modelli allegati al bando “sui quali dovrà essere apposto, pena esclusione, un timbro di congiunzione tra le pagine”; ed il citato modello (MA), nelle istruzioni per la compilazione, al punto “2”, ripete “apporre, a pena di esclusione, un timbro di congiunzione tra le pagine”.

E, dunque, la chiarezza e la tassatività della prescrizione e della relativa comminatoria di esclusione dalla gara, prevista questa proprio a riguardo della formalità di apposizione del timbro di congiunzione, non possono dare ingresso ad interpretazioni che ammettano adempimenti alternativi o sostitutivi e, pertanto, a nulla rileva il richiamo, pur effettuato dalla difesa di parte ricorrente, alla legge notarile che è destinata ad operare nel campo proprio (e diverso) della materia che regola.

Invano viene richiamata anche la decisione n. 203/2008 di questo Tribunale, posto che, come dalla stessa risulta, nella vicenda esaminata, la normativa del bando non prevedeva la specifica comminatoria, prevista invece, come si è chiarito, nella fattispecie in esame.

E’ infondato, infine, il quarto motivo col quale s’invocano i principi del favor participationis e dell’integrazione documentale.

Al riguardo devesi richiamare la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, secondo cui il potere d‘integrazione documentale (riconosciuta da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis a pena di esclusione, deve arrestarsi se, come nel caso in esame, violi la par condicio dei concorrenti e costituisca un mezzo per supplire all’omissione del partecipante (Cons. di Stato –Sez. V -25/6/2007 n. 3645; T.A.R. Sardegna – Sez. I – 23/6/2008 n. 1253), con l’ulteriore conseguenza che in tali ipotesi non è invocabile il principio del favor participationis.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4975 del 17 settembre 2009, emessa dal Tar Campania, Salerno

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2176 del 2008 proposto dalla s.r.l. “ALFA Costruzioni” e dalla ditta “D’*************” in costituenda A.T.I., rappresentate e difese dall’avv.to ******************, con domicilio eletto presso lo stesso in Salerno in via SS Martiri Salernitani n. 31,

il Comune di Ascea, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.o *****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Salerno in via G. F. Memoli n. 2,

della s.r.l. BETA – non costituita in giudizio –

1) del verbale di gara del 19.12.2008, col quale la Commissione esaminatrice ha escluso la società ricorrente dalla gara per l’appalto dei lavori di razionalizzazione della rete fognaria e di realizzazione degli impianti di depurazione nel Comune di Ascea (5° stralcio funzionale); 2) ove occorra, del disciplinare di gara, nella parte in cui, al punto 13, prevede l’esclusione dalla gara per mancanza del timbro di congiunzione tra le pagine della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni, nonché del punto III.2.1.3 del bando di gara; 3) dell’atto di aggiudicazione della gara, se adottato;

e per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/07/2009 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con ricorso notificato il 30 dicembre 2008, depositato in pari data, la s.r.l. “ALFA Costruzioni” e la ditta “D’*************” in costituenda A.T.I. hanno impugnato il provvedimento col quale sono state escluse dalla gara per l’appalto dei lavori di razionalizzazione della rete fognaria e di realizzazione degli impianti di depurazione nel Comune di Ascea (5° stralcio funzionale).

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1 e 2) violazione dell’art.46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 in relazione al punto 13 del disciplinare di gara e di tale norma in relazione all’art. 51 della legge 16/2/1913 n. 89 ed eccesso di potere, assumendosi che la documentazione presentata dall’ATI ricorrente non viola la normativa del disciplinare di gara;

3 e 4) violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 in relazione al punto 13 del disciplinare di gara, del principio del favor participationis ed eccesso di potere, sostenendosi l’illogicità della norma del disciplinare applicata dalla stazione appaltante ed invocandosi i principi del favor participationis e dell’integrazione documentale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ascea con la memoria depositata il 21 gennaio 2009, con la quale ha controdedotto chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza

La società ricorrente ha depositato documenti il 7 gennaio 2009 ed ha insistito per l’accoglimento dell’impugnativa con la memoria depositata il 26 giugno successivo.

Nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009 è stata respinta la domanda cautelare con ordinanza riformata dal Consiglio di Stato.

 

DIRITTO

Come è stato esposto in narrativa, la s.r.l. “ALFA Costruzioni” e la ditta “D’*************” in costituenda A.T.I. hanno impugnato l’atto della loro esclusione dalla gara per l’appalto dei lavori del quinto stralcio funzionale relativi alla razionalizzazione della rete fognaria e di realizzazione degli impianti di depurazione nel Comune di Ascea.

L’esclusione è stata adottata in ragione della mancanza del timbro di congiunzione tra le pagine delle istanze presentate dalle suddette imprese.

Le ricorrenti, con i primi due motivi di gravame, sostengono che la sottoscrizione di ogni singola pagina del documento da esse resa è adempimento che soddisfa la formalità richiesta dalla normativa di gara.

La tesi di parte ricorrente, per la fattispecie in esame, non può essere condivisa.

Il punto 13 del disciplinare, che è la lex specialis che disciplina la procedura concorsuale, stabilisce che la domanda e le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.Lgs. n. 445/2000 si consiglia siano redatte preferibilmente in conformità i modelli allegati al bando “sui quali dovrà essere apposto, pena esclusione, un timbro di congiunzione tra le pagine”; ed il citato modello (MA), nelle istruzioni per la compilazione, al punto “2”, ripete “apporre, a pena di esclusione, un timbro di congiunzione tra le pagine”.

E, dunque, la chiarezza e la tassatività della prescrizione e della relativa comminatoria di esclusione dalla gara, prevista questa proprio a riguardo della formalità di apposizione del timbro di congiunzione, non possono dare ingresso ad interpretazioni che ammettano adempimenti alternativi o sostitutivi e, pertanto, a nulla rileva il richiamo, pur effettuato dalla difesa di parte ricorrente, alla legge notarile che è destinata ad operare nel campo proprio (e diverso) della materia che regola.

Invano viene richiamata anche la decisione n. 203/2008 di questo Tribunale, posto che, come dalla stessa risulta, nella vicenda esaminata, la normativa del bando non prevedeva la specifica comminatoria, prevista invece, come si è chiarito, nella fattispecie in esame.

Invero, questo Tribunale, condividendo la prevalente giurisprudenza, ha avuto modo di affermare che allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio discrezionale d’utilità procedimentale. (Cons. di Stato Sez. v – 19/2/2008 n. 567; id. Sez. IV – 30/12/2006 n. 8262; T.A.R. Campania -SA – Sez. I – 14/1/2007 n. 747; id. 9/10/2008 n. 3389) E va soggiunto che il rispetto delle norme discende dall’imperatività delle stesse.

Nella fattispecie in esame, poi, il potere discrezionale di disciplinare la gara esercitato dall’Amministrazione, contrariamente a quanto si prospetta da parte ricorrente, non si rivela illogico ed arbitrario, atteso che la ratio sottesa alla formalità richiesta a pena di esclusione non attiene solo alla riconducibilità del documento e delle dichiarazioni sostitutive nello stesso contenute al suo sottoscrittore, ma è posta anche, come persuasivamente espone il Comune resistente, a presidio dell’unicità dell’atto la quale ne assicura l’integrità e, con questa, lo preserva da ogni eventuale sostituibilità ed intercambiabilità delle singole parti. (Cfr. in termini T.A.R. Sicilia – PA – Sez. II – 14/12/2004)

Per l’osservazione da ultimo esposta è, dunque, infondato anche il terzo motivo di ricorso col quale si assume l’illogicità e l’arbitrarietà della norma applicata.

E’ infondato, infine, il quarto motivo col quale s’invocano i principi del favor participationis e dell’integrazione documentale.

Al riguardo devesi richiamare la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, secondo cui il potere d‘integrazione documentale (riconosciuta da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis a pena di esclusione, deve arrestarsi se, come nel caso in esame, violi la par condicio dei concorrenti e costituisca un mezzo per supplire all’omissione del partecipante (Cons. di Stato –Sez. V -25/6/2007 n. 3645; T.A.R. Sardegna – Sez. I – 23/6/2008 n. 1253), con l’ulteriore conseguenza che in tali ipotesi non è invocabile il principio del favor participationis.

In conclusione, il ricorso, alla stregua delle osservazioni svolte, è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese di giudizio, tuttavia, in ragione della peculiarità della fattispecie, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – respinge il ricorso indicato in epigrafe proposto dalla costituenda A.T.I. formata dalla s.r.l. “ALFA Costruzioni” e “D’*************”.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 02/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

********************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO