Algumas reflexões acerca da “sociedade aberta dos intérpretes da constituição” preconizada por peter haberle

 

 

A sociedade atual não é exclusivamente social, tampouco, exclusivamente liberal, por isso a menção de que a sociedade atual é pluralista. Esse pluralismo representa uma variedade de idéias e de interesses na comunidade política, não sendo compatível com uma vontade homogênea, ou seja, a prevalência de uma vontade absoluta. Saliente-se que o pluralismo se encontra presente em todos os setores da sociedade, ou seja, está nos movimentos políticos, culturais, científicos e econômicos. Em alguns momentos esses grupos mostram-se conflituosos de forma que surge a necessidade de uma sociedade tolerante que subsiste a uma “sociedade não da maioria, mas também de uma minoria que é preservada pelo Estado[1]”.

Essa diversidade de idéias e pensamentos constituiu-se na sociedade aberta, pois difere daquela sociedade fechada da idade média. Tem-se que entender essa abertura como a possibilidade de aquisição de várias experiências que se modificam e se enriquecem com o tempo sendo, portanto, dinâmicas. A dinamicidade é projetada pelo dissenso integrante dessa própria sociedade, por meio do aparente conflito de interesses, de concepções, de pensamentos que fazem com que a mesma não pare no tempo, mas que se desenvolva continuamente[2]. Frisa-se que uma sociedade aberta permite e respeita a diversidade de idéias, contudo, prima pela convivência pacífica.

Sob esta ótica, Peter Haberle traz em sua teoria o entendimento de que a sociedade aberta é uma sociedade baseada no exercício crítico da razão humana, como sociedade que não apenas tolera, mas também estimula, em seu interior e por meio das instituições democráticas, a liberdade dos indivíduos e dos grupos tendo em vista a solução dos problemas sociais, ou seja, tendo em vista contínuas reformas. Por isso, o pluralismo é um elemento da sociedade moderna e, também, uma característica do Estado Democrático de Direito.

Canotilho preleciona que:

 A Constituição é a norma fundamental desse modelo estatal (tolerante), por isso, deverá, também, representar essa sociedade pluralista, contemplando direitos e garantias que preservem os diversos grupos que a formam[3].

    

As constituições são feitas para perdurarem indefinidamente no tempo. São construídas, em sua grande totalidade, por termos imperfeitos, incompletos que comportam a dinâmica social. Assim, o sistema constitucional não é caracterizado por ser cerrado ou auto-suficiente, mas ao contrário, aberto ao mundo da vida, dinâmico, sujeito a evoluções que o permite acompanhar as mudanças nos projetos e valores vigentes na sociedade. Ressalte-se, contudo, que essa abertura do texto constitucional não significa dissolução de uma dinâmica total, na qual a constituição não estaria em condições de dar à vida da coletividade apoio dirigente. A Constituição deixa não só aberto, senão ela também determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto.

            Pablo LucasVerdú esclarece que:

 

[…] a norma constitucional é aberta na medida que permite uma reinterpretação constante de si mesma: tem considerável capacidade expansiva e receptiva como conseqüência dos fatores internos e externos ao fazer depender o texto constitucional de dinâmica políticas e jurídicas interiores e internacionais […][4].

 

           Tem-se que entender a interpretação como um fenômeno histórico, situado e datado, pois esta é realizada de acordo com regras e enunciados preestabelecidos, ou seja, realizada de acordo com regras de como interpretar a norma jurídica. Assim, a interpretação possui caráter concreto, seguindo uma via preestabelecida, por isso, jamais estará fora dos ditames jurídicos estabelecidos. O que varia, é o momento histórico da sociedade já que o que dá sentido à Constituição é o contexto histórico de determinado momento.

          Neste contexto, Peter Häberle verificou que a Constituição não é o simples texto constitucional elegido pelo Poder Constituinte originário, mas o resultado sempre temporário de sua interpretação. Não há norma jurídica senão norma interpretada, ou seja, a Constituição é um processo que se desenvolve na linha do tempo e à luz da publicidade.

Um processo aberto e livre, uma tarefa que deve ir se realizando continuamente pelos processos sociais, jurídicos, institucionais, pois se realiza no meio sócio-político-cultural em que o texto constitucional está inserido, do qual participariam cidadãos, grupos, agentes formalmente legitimados, ou seja:

 

A Constituição é um contínuo processo de interpretação e atualização do texto constitucional, promovida por todos aqueles que fazem o meio no qual está inserido[5].

 

 

 

 

O direito representa a vontade do povo. Como se sabe uma sociedade democrática não pode admitir uma vontade una, ou seja, um desejo absoluto. Por isso, a Constituição é pluralista, uma vez que representa a vontade de todo o povo, respeitando suas diversidades.

Para alcançar os anseios do povo o direito deve evoluir. Essa evolução decorre do tempo, ou seja, dos anseios da sociedade em determinado momento histórico. Neste sentido, vê-se que a interpretação constitucional não pode permanecer fechada (permanecendo legalmente legitimados para interpretar o texto constitucional somente aquele escasso rol de pessoas que compõem o processo constitucional), ou seja, o juiz, as partes e seus respectivos advogados, o ministério público, adstrita aos juízes e aos procedimentos formalizados, pois devem participar do processo hermenêutico Constitucional todos aqueles que fazem a realidade da Constituição.

Essa proposta, preconizada, por Peter Haberle ocasionou a migração dos participantes do processo de interpretação constitucional, de uma sociedade fechada para uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, conforme demonstra o texto abaixo transcrito:

 

[…] no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição[6].

 

Desta feita, a tese do autor potencializa que o trabalho hermenêutico constitucional pode e deve ser realizado tanto pelos órgãos estatais formalmente legitimados, quanto por todos aqueles que realmente fazem o meio no qual o texto constitucional está imerso. Isso é um reflexo da sociedade aberta e plural das últimas décadas. Daí, ser inadmissível no momento atual um elenco cerrado de intérpretes da Constituição[7].

Com muita propriedade o Häberle afirma:

 

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade[8].

 

Mas, para se chegar a essa interpretação almejada pelo autor tem-se que entender o pluralismo como pertencente à democracia:

 

Na sociedade humana moderna há uma multiplicidade de pontos de vista e sistemas normativos diferentes com igual direito à validez, e há uma multidão de métodos, que são adequados ao correspondente objeto da investigação. Nisto se distingue o pluralismo tanto do monismo como do dualismo. Muitos consideram o pluralismo como um defeito, algo que seria melhor que não existisse. Vê-se nele uma carga, certamente necessária, mas de todas as maneiras uma carga. Sem dúvida o é, e em verdade no mesmo sentido em que para um violinista é uma carga ver-se com todos os músicos que atuam em uma orquestra. E assim, como o violinista não é nenhum impedimento para a sinfonia, o pluralismo não é obstáculo para o esclarecimento da verdade, senão pelo contrário uma condição da possibilidade de verdade. O pluralismo se infere não somente do relativismo, senão também do modo de conhecimento da verdade. É um serviço imprescindível o prestado pela teoria do discurso, ao haver deixado em claro que o conhecimento científico não se obtém em solitário, senão que exige um esforço cooperativo. A teoria do consenso e a teoria de convergência da verdade, que a complementa pressupõe, necessariamente, uma multiplicidade de sujeitos cognoscentes[9]. (grifo nosso).

 

Peter Haberle distingue a interpretação em sentido estrito (atividade que de forma consciente e intencional é dirigida à compreensão) e à explicitação do sentido lato (realizada por cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública, que representam as forças produtivas de interpretação) de uma norma.

Com essas ponderações percebe-se que todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto é indireta ou, até mesmo, diretamente um intérprete da mesma. O destinatário da norma é participante ativo do processo hermenêutico, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente. Aliás, como não são apenas os intérpretes jurídicos que vivem a Constituição, os mesmos não detêm, portanto, o monopólio de sua interpretação. São também legitimados para tal ação, mesmo que de forma indireta, todos aqueles que a vivem, pois a atualização da Constituição feita pela ação de um indivíduo constitui, pelo menos, uma interpretação constitucional antecipada.

Com isso, tem-se que os juízes constitucionais não interpretam de forma isolada no processo constitucional, pois houve uma ampliação das formas de participação mediante a dilatação do rol de participantes no referido instrumento. O que em verdade significa que “[…] o juiz, não possui mais o monopólio da verdade[10]”.

A participação da sociedade aberta no processo hermenêutico-constitucional confere à jurisdição constitucional uma maior legitimidade. As decisões serão mais legítimas à medida que se aumente a participação dos interessados no procedimento que, porém, deve se dar de forma racional e organizada. Além do que, esse aumento na participação produzirá o surgimento de novas alternativas, as quais propiciarão ao juiz constitucional um contato maior com a realidade, decidindo de forma mais adequada, justa e legítima[11]. Outrossim, essa análise aberta do texto constitucional (análise que representa o pluralismo da sociedade) não deve ser confundida com a legitimidade pelo procedimento almejada por Luhmann, consoante entendimento transcrito:

 

[…] Häberle compara seu modelo ao de Luhmann, ressaltando que nos dois é a participação no procedimento que leva à legitimação. Na obra de Luhmann, essa participação tem a função de reduzir a complexidade social. É através da ação concreta de cada indivíduo envolvido no procedimento que essa complexidade vai se reduzindo, até chegar-se à decisão final. A aceitação dessa decisão decorre então da participação no processo que levou até ela e na possibilidade inicial de se obter uma decisão favorável. Razão não assiste ao autor supra citado em relação a tal afirmativa. O próprio Häberle, em sua obra "Hermenêutica constitucional", sustenta a tese de forma diversa.

(…)

A "legitimação pelo procedimento" no sentido de Luhmann é uma legitimação mediante a participação no procedimento. Todavia, trata-se aqui de algo fundamentalmente diferente: participação no processo não significa aptidão para aceitação de decisões e preparação para se recuperar de eventuais decepções. Legitimação, que não há de ser entendida apenas em sentido formal, resulta da participação, isto é, da influência qualitativa e de conteúdo dos participantes sobre a própria decisão. Não se trata de um aprendizado dos participantes, mas de um aprendizado por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes[12].

 

Diante do supramencionado parece correta a análise feita por José Antonio Estévez Araujo:

 

O apontamento de Häberle, pelo contrário, valora os procedimentos na medida em que "aumentam a complexidade", vale dizer, na medida que faz possível o surgimento de alternativas. E, neste sentido, os procedimentos serão legítimos se alcançarem esse objetivo de facilitar as alternativas: o problema é, em afortunada expressão de Häberle, a legitimação do procedimento e não a legitimação através do procedimento. Então, a "Sociedade aberta dos intérpretes da constituição" promoverá a legitimação da jurisdição vislumbrando-a como última instância de deliberação acerca de matéria constitucional, ou seja, quanto mais aberto à participação social se mostrar o processo de interpretação e aplicação da Constituição, mais consistentes e mais eficazes serão as decisões da jurisdição constitucional enquanto respostas hermenêuticas temporalmente adequadas às perguntas da sociedade sobre o sentido, o alcance e a própria necessidade da sua Constituição[13]. (grifos do autor)

 

Sintetizando o pensamento de Inocêncio Martines Coelho tem-se que a teoria de Haberle nada mais é do que a constitucionalização dos fatores reais de poder, pois a Constituição, como diz a teoria, é um processo público tendo como ponto de partida um texto constitucional escrito que se desenvolve no tempo, por meio da interpretação, da qual participam todos os conformadores da realidade constitucional, ou seja, ao processo hermenêutico constitucional estão vinculados todos os integrantes da sociedade pluralista.

Neste afã, menciona-se que a interpretação do texto constitucional é uma atividade que diz respeito a todos órgãos estatais, mas, também, aos órgãos não estatais já que o dever de interpretar a norma constitucional é de todos os participantes da sociedade pluralista. Como trata Lassalle: “a Constituição é a soma dos fatores reais de poder”, pois representa a vontade de todos os agentes construtores da realidade constitucional[14]. Desta feita, pode-se dizer que a teoria de Peter Haberle acertou os pontos conflitantes da teoria de Lassalle.

Existem três premissas básicas na teoria aberta de Haberle, quais sejam:

 

a) A teoria do direito; a teoria da norma e da interpretação;

b) A teoria da Constituição;

c) Teoria da Democracia.

 

Atualmente, as constituições apresentam-se abertas já que são formadas por termos abertos, genéricos e indeterminados, ou seja, formada por normas que amoldam-se à determinado período histórico. Assim, para que as normas se concretizem faz-se necessária sua interpretação por todos os indivíduos da sociedade[15]. A efetividade da constituição depende da importância que os indivíduos da sociedade dêem à norma, pois há a necessidade de incorporação da realidade no processo hermenêutico.

Sob esta ótica, Peter Häberle se manifesta alegando que uma Constituição vive da interpretação promovida pela sociedade aberta, senão vejamos:

 

As Constituições de letra viva, entendendo por letra viva aquelas cujo resultado é obra de todos os intérpretes da sociedade aberta, são em seu fundo e em sua forma, expressão e instrumento mediador da cultura, marco reprodutivo e de recepções culturais, e depósito de futuras "configurações" culturais, experiências e vivência e saberes.

Por meio da interpretação feita pela sociedade aberta do intérpretes da Constituição, a mesma passa de simples texto legal, para direito vivo, em ação, ou seja, da "Law in the books" para "Law in action", como assentado na teoria constitucional norte americana[16].

            

A legitimação que parte da teoria da Constituição nasce da necessidade de se manter o texto Constitucional como lei fundamental do Estado, mas também da sociedade.

María Luisa Balaguer Callejón ensina que:

 

A Constituição se entende na atualidade como a ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição é a resultante de um processo de confluência entre as diferentes forças políticas do Estado, que se constituem, que formam uma ordem constitutiva, alcançando um consenso acerca das questões básicas que afetam a convivência social, forma de estado, sistema político, divisão do poder e proteção dos Direitos Fundamentais. Este acordo, textualizado, se protege mediante mecanismos e instituições que garantem sua supremacia. […]

A Constituição estrutura o Estado, organizando suas funções, suas atribuições, suas metas, bem como definindo seus limites. Dispõe, também, sobre a organização da sociedade, através da definição dos direitos e garantias fundamentais, dos meios de participação popular[17]. (grifamos)

 

Neste mesmo sentido, tem-se que a Constituição representa a ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade, ou seja, ela não é somente a "Constituição do Estado", mas, estrutura e compreende igualmente, toda a sociedade; sendo assim, teoria constitucional deve levar em consideração toda a sociedade, todos os indivíduos e grupos nos quais eles se associam, todas as suas idéias e interesses, as esperanças, os anseios e as pretensões de uma determinada comunidade, numa determinada época. Desta forma, cumprindo todas estas tarefas fundamentais de construção política da unidade e da ordem jurídica, a Constituição se converte não somente na ordem jurídica fundamental do Estado, mas também da vida não estatal no interior do território do Estado, isto é: ela se converte na ordem jurídica fundamental da comunidade[18].

Admitindo-se o pluralismo da sociedade vê-se que a Constituição é a norma superior do Estado e, também, da sociedade. Por isso, a teoria constitucional deve abarcar todos os indivíduos, todas as idéias, todos os interesses, todos os anseios e pretensões da sociedade na qual esta inserida. Portanto, não só o Estado e seus órgãos representam os anseios da sociedade[19]. Então, a Constituição não estrutura apenas o Estado, mas também a própria esfera pública já que dispõe sobre a organização da sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não podendo tratar as forças sociais e privadas como meros objetos, pois deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos.

A teoria de Peter Haberle trata dá publicidade a norma constitucional já que a abertura da Constituição decorre da democratização do texto constitucional. Ressalte-se que a democracia, segundo o autor, parte da realização dos direitos fundamentais. Aliás, a efetivação dos direitos fundamentais está na capacidade que os indivíduos da sociedade possuem de reconhecê-los. Assim, uma Constituição democrática que representa os anseios da sociedade não pode ser interpretação, pelos agentes legalmente legitimados, mas por todos os destinatários.

 

 

O direito, para abarcar os anseios dos indivíduos da sociedade necessita evoluir. Contudo, muitas vezes essa evolução caminha a passos lentos haja vista a necessidade de concretização de determinada conduta para posterior positivação.Neste sentido, as técnicas de interpretação da lei constituem assunto fundamental para a compreensão do desenvolvimento do Direito já que em determinado tempo a hermenêutica jurídica tratou a interpretação das referências normativas de um ponto de vista eminentemente técnico. Todavia, hoje há a necessidade de uma abertura do texto constitucional para que se possa compreender o universo jurídico em sua totalidade. Dessa interpretação Constitucional (interpretação aberta da sociedade) devem participar todos os destinatários da norma, ou seja, não se restringe à interpretação aos legitimados legalmente.

Peter Haberle desenvolveu uma teoria que propicia a interpretação da norma Constitucional por todos os indivíduos pertencentes a determinada sociedade. Essa abertura do texto constitucional permite que os indivíduos obtenham melhor entendimento acerca do proposto pela norma. Assim, buscam melhor significado para aquele momento histórico.

Sob este prima, tem-se que todo o indivíduo que vive na sociedade regulada por uma norma é indireta ou diretamente um interprete da mesma, ou seja, o destinatário da norma deve ser participante ativo do processo hermenêutico para que a própria norma torne-se sólida naquela sociedade. Essa é a expressão maior da teoria de Peter Haberle, pois retira das mãos dos legalmente legitimados a exclusividade para interpretação do texto constitucional, o que de sorte fortifica a própria democracia.

Essa abertura do texto constitucional é um reflexo da sociedade plural, ou seja, da sociedade formada por diversos grupos de interesses que interpretam os fatos da vida de forma diversa. Assim, o juiz Constitucional, ao analisar, com maior substrato do texto constitucional, decidirá de forma mais adequada e legítima, pois decidirá conforme os anseios da sociedade e não de sua convicção pessoal.

Só essa abertura da sociedade possui o condão de fortalecer a democracia, pois a medida que os indivíduos de uma sociedade conhecem as normas que regem suas condutas, essa sociedade fica fortalecida. Tem-se que mencionar, ainda, que a participação da sociedade no processo hermenêutico-constitucional confere à jurisdição constitucional maior legitimidade, pois as decisões serão mais legitimas a medida que os interessados no procedimento participem.

 

 

 

ARAUJO, José Antonio apud COELHO, Inocêncio Martines. As idéias de Peter Haberle e a abertura da interpretação constitucional do direito brasileiro. Disponível em <http://www.idp.org.br>. Acesso em 08 de maio de 2005.

 

CALLEJÓN Maria Luisa Balaguer. Interpretación de la Constituición y Ordenamento Jurídico. Madrid: Tecnos, S. A, 1997.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

 

COELHO, Inocêncio Martines. As idéias de Peter Haberle e a abertura da interpretação Constitucional do direito brasileiro. Disponível em <http://www.idp.org.br>. Acesso em 08 de maio de 2005.

 

HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos interpretes da constituição: contribuição para interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

 

KAUFMANN, Arthur. Filosofia Del Derecho. Tradução de Luis Villar e Ana Maria Montoya. 2ed. Bogotá: Universidade Extremado Colômbia, 1999.

 

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição Constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

 

VERDU, Pablo Lucas. La Constitucion aberta e sus enemigos. Madrid: Beramar, 1993.

 

 

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