Ai fini della sussistenza del requisito della correlazione immediata e diretta, cui fa espressamente riferimento l’art. 78 del T.U.E.L., è da ritenere sufficiente che l’amministratore, o un suo parente o affine fino al quarto grado, sia proprietario di ar

Ai fini della sussistenza del requisito della correlazione immediata e diretta, cui fa espressamente riferimento l’art. 78 del T.U.E.L., è da ritenere sufficiente che l’amministratore, o un suo parente o affine fino al quarto grado, sia proprietario di ar

Matranga Alfredo

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E’ questo il principio con cui il TAR PUGLIA – LECCE, SEZ. I con sentenza 18 luglio 2009 n. 1884 – ha accolto il ricorso proposto da una Società privata avverso la delibera comunale.
Secondo il TAR salentino, l’art. 78 del D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (a sensi del quale "gli amministratori di cui all’art. 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado"), impone l’obbligo di astensione in tutti i casi in cui i soggetti tenuti alla sua osservanza siano portatori di interessi personali, che possano trovarsi in posizione di conflittualità o anche solo di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte.
In particolare, per il TAR adito, l’obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio opera indipendentemente dall’applicazione della cosiddetta prova di resistenza, in quanto la semplice partecipazione alla seduta e alla discussione in posizione di non assoluta imparzialità può in astratto contribuire ad influenzare il voto degli altri componenti del consesso.
Peraltro, ha precisato il GA, nel caso di violazione dell’art. 78 del D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, l’invalidità della deliberazione dell’ente deve essere ritenuta e valutata ex ante, cioè a prescindere dai vantaggi o svantaggi che l’amministratore incompatibile possa aver ricevuto ovvero dalla legittimità o illegittimità del procedimento in cui esso è stato presente, essendo l’astensione regola assoluta non sottoposta a tali condizioni.
Per il TAR Lecce, in conclusione, è illegittima una delibera con la quale un Comune ha approvato una variante ad un Piano di recupero di un edificio, nel caso in cui risulti che il Presidente del Consiglio comunale – la cui consorte si era opposta nel corso del procedimento relativo al suddetto edificio – non si è astenuto dal partecipare alla discussione (lo stesso si era infatti limitato ad astenersi dal voto, senza peraltro allontanarsi). Infatti, l’ipotesi di conflitto alla quale si riferisce l’art. 78 del T.U.E.L. emerge anche quando il soggetto avente interesse immediato e diretto alla questione non abbia partecipato alla votazione, potendo la sola partecipazione alla preliminare discussione contribuire a determinare gli indirizzi manifestati poi attraverso la espressione dei singoli voti.
 
Avv. Alfredo Matranga
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 797 del 2008, proposto da:
Corte Gatti Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;
contro
Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
nei confronti di
Coppola Maria Rosaria, non costituita;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della delibera di C.C. n.8 del 1.02.08, comunicata il 6.03.08, nella parte in cui il Comune di Manduria, approvando definitivamente la variante al Piano di Recupero dell’edificio tra Vico 1° Marco Gatti S.r.l., " limitava" la possibilità della Ricorrente, nell’esercizio della sua attività turistico-ricettiva, di somministrare alimenti e bevande "alle sole persone alloggiate, ai loro ospiti ed a coloro che sono ospitati nella struttura ricettiva", nonchè di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto;
il provvedimento, prot. n.245/08 del 7.08.08, notificato in data 8.08.08, nella parte in cui il Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Urbanistica e Gestione del Territorio – del Comune di Manduria, rilasciando alla Corte Gatti S.r.l. il permesso di costruire per il progetto di restauro e risanamento dell’immobile sito tra Vico 1° Marco Gatti e via Senatore Lacaita di proprietà della Società Corte Gatti S.r.l., "limitava" la possibilità della Ricorrente, nell’esercizio della sua attività turistico-ricettiva, di somministrare alimenti e bevande "alle sole persone alloggiate, ai loro ospiti ed a coloro che sono ospitati nella struttura ricettiva in occasioni di manifestazioni e convegni organizzati", nonchè di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto;.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Manduria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 03/06/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Vantaggiato e Valeria Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente è proprietaria di un immobile sito in Manduria.
In data 10 agosto 2005 la società stessa presentava progetto di variante al piano di recupero relativo al predetto immobile, al fine di esercitarvi attività turistico-ricettiva, previo mutamento della destinazione d’uso da civile abitazione e struttura commerciale (supermarket) a struttura per l’appunto alberghiera.
Con nota in data 23 febbraio 2006 il responsabile dell’ufficio urbanistico del predetto comune esprimeva parere favorevole al progetto.
Dopo un lungo e travagliato iter, ed a seguito di diverse richieste istruttorie e di chiarimenti forniti dall’interessata, in data 1° febbraio 2008 veniva poi adottata la delibera qui impugnata nella parte in cui, nell’approvare definitivamente il progetto di recupero dell’immobile, limitava tuttavia la possibilità della società ricorrente, nell’esercizio della sua attività turistico-ricettiva, di somministrare alimenti e bevande "alle sole persone alloggiate, ai loro ospiti ed a coloro che sono ospitati nella struttura ricettiva". Nella sostanza, l’amministrazione ha inteso riservare la fruibilità dell’attività di ristorazione, svolta all’interno della struttura alberghiera, ai soli ospiti interni.
La società interponeva dunque ricorso giurisdizionale, in particolare avverso la indicata limitazione, per i seguenti motivi:
a) difetto assoluto di motivazione, nella parte in cui in alcun modo emergono le ragioni di fatto e di diritto che avrebbero indotto l’amministrazione comunale ad introdurre le predetta limitazione. Tale omessa motivazione sussisterebe anche in relazione alla mancata risposta alle osservazioni formulate dalla società ricorrente nel corso del procedimento de quo. L’amministrazione non avrebbe pertanto adeguatamente contemperato i diversi interessi pubblici e privati in giuoco;
b) sviamento di potere nella parte in cui antepone le esigenze della pianificazione commerciale rispetto a quella urbanistica: in altre parole, il rilascio della concessione edilizia sarebbe condizionato da valutazioni estranee ad interessi di natura urbanistico-edilizia;
c) violazione dell’art. 78 del TUEL nella parte in cui il Presidente del Consiglio comunale, la cui consorte si era opposta nel corso del procedimento – mediante memorie partecipative – alla realizzazione della predetta struttura alberghiera a causa del ritenuto aumento del carico urbanistico, non si era dovutamente astenuto dal partecipare alla discussione (lo stesso si era infatti limitato ad astenersi, senza peraltro allontanarsi, dal voto).
Con atto di motivi aggiunto è stato altresì impugnato il permesso di costruire conseguente alla predetta delibera di piano, in quanto recante la stessa limitazione di cui sopra.
Si è costituito in giudizio il Comune di Manduria per richiedere, con articolate difese, il rigetto del gravame. In particolare, è stato fatto presente che: a) la motivazione del provvedimento può essere ricavata dal dibattito consiliare, ove emergerebbe la mancanza di parcheggi; b) la contestata limitazione è dovuta al fatto che nel centro storico di Manduria sono attualmente consentite, dal piano commerciale, due soli esercizi per la somministrazione di alimenti e bevande, peraltro già oggetto di autorizzazione. La motivazione non sarebbe inoltre dovuta per gli atti di pianificazione.
Alla pubblica udienza del 3 giugno 2009 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni e la causa veniva infine trattenuta in decisione.
DIRITTO
01. Il ricorso è fondato secondo quanto di seguito esposto.
1. Quanto al difetto di motivazione la censura è senz’altro fondata.
In via preliminare si osserva come sussista sicuramente uno specifico obbligo di motivazione, considerato che la delibera, sebbene avente ad oggetto la pianificazione di secondo livello di una porzione del territorio comunale, è in ogni caso puntuale, ponendo a riferimento un destinatario ben individuabile: essa non possiede dunque carattere generale ed astratto come i documenti di programmazione.
Nel merito si osserva innanzitutto come una limitazione così specifica avrebbe richiesto una motivazione altrettanto specifica e puntuale.
Né può valere al riguardo il richiamo a quanto contenuto nella discussione consiliare, trattandosi di considerazioni che attengono in prevalenza alla dialettica politica. Il tenore delle singole dichiarazioni è infatti marcatamente politico: di conseguenza, ai fini di una loro specifica intelligibilità non può non tenersi conto dell’arena entro cui tali riflessioni vengono svolte.
In ogni caso, pur volendo prendere spunto dalla considerazioni di carattere giuridico-amministrativo eventualmente emerse nella fase del medesimo dibattito, sarebbe stato poi necessario un momento di sintesi e di particolare evidenziazione, all’interno del tessuto ricostruttivo del provvedimento, soprattutto per insopprimibili ragioni di trasparenza: ed infatti il privato, cittadino o impresa che sia, deve avere la possibilità di accedere ad un provvedimento facilmente e immediatamente "leggibile" sul piano dell’iter logico e giuridico che ha portato ad adottare quella determinata decisione: sintesi e leggibilità che tuttavia, in questo caso, difettano palesemente all’interno del provvedimento consiliare impugnato.
In ulteriore analisi, quand’anche si ritenga che la suddetta limitazione sia stata imposta dalla mancanza di parcheggi (oltre che dalle condizioni presenti nel piano commerciale, come si vedrà più avanti), tale elemento ostativo è stato sicuramente valutato, anche a voler considerare i verbali consiliari, in modo del tutto insufficiente, ossia senza fare riferimento all’inesistenza, in concreto, degli standard previsti dalla legge.
Si consideri, anzi, che prima della deliberazione era stato al riguardo espresso un parere tecnico di conformità del progetto presentato, da parte dell’UTC del Comune, sia rispetto NTA del PRG, sia rispetto agli artt. 7, 8 e 9 del DM 1444 del 1968.
Lo stesso parere tecnico, proprio in risposta alla osservazioni della consorte del Presidente del Consiglio comunale (la quale supponeva l’aumento del traffico veicolare per effetto della variante di progetto), aveva infatti osservato che "la nuova destinazione d’uso non comporta incremento di carico urbanistico rispetto a quello previsto nel progetto originario. Anzi con la realizzazione di una struttura per la vendita di prodotti alimentari come nel progetto originario, vi sarebbero stati maggiori volumi di traffico veicolari".
Pertanto, alla luce di tale posizione espressa dall’organo tecnico era quanto mai necessario individuare le ragioni che in concreto avrebbero determinato ad introdurre tale limitazione, proprio perché adottata discostandosi dalla favorevole posizione espressa dell’ufficio tecnico medesimo.
Da una piana lettura del provvedimento consiliare – ma alla stessa conclusione si perverrebbe analizzando i verbali della relativa discussione – si evince al contrario come nessuna indagine circa le ragioni poste a fondamento di tale limitativa deliberazione sia mai stata seriamente compiuta dall’amministrazione.
La asserita mancanza di standards a parcheggio, quand’anche si voglia ammettere quanto riportato in alcuni punti della discussione consiliare, non è stata così adeguatamente dimostrata, soprattutto alla luce del richiamato parere tecnico.
Sussiste dunque la violazione del’art. 3 della legge n. 241 del 1990, sia per difetto assoluto che per insufficienza della motivazione.
Il conclamato difetto di motivazione riguarda anche la violazione della legge regionale n. 56 del 1980, nella parte in cui non sono state fornite adeguate risposte alle osservazioni puntualmente formulate dalla ricorrente in corso di procedimento, nonché la mancata ponderazione con gli interessi privati in giuoco (soprattutto incentrati sul rischio di perdere un cospicuo finanziamento pubblico).
Per le ragioni suddette il motivo di ricorso sintetizzato sub lettera a) deve essere pertanto accolto.
2. Quanto al vizio di eccesso di potere per sviamento ed irrazionalità, anche tale censura merita accoglimento.
Come già detto, la delibera consiliare avrebbe introdotto la contestata limitazione sia per mancanza di sufficienti parcheggi, sia per i vincoli imposti dal piano del commercio, il quale prevede due sole autorizzazioni per la somministrazione di alimenti e bevande al pubblico.
Sussiste in questo caso – come sottolineato dalla difesa di parte ricorrente – una ipotesi di sviamento di potere, dato che gli obiettivi del piano commerciale vengono illogicamente anteposti o meglio vengono (ulteriormente) perseguiti mediante scelte di tipo urbanistico.
Al riguardo si osserva che la giurisprudenza è solita ritenere che i due strumenti di programmazione (urbanistica e commerciale) debbano essere tendenzialmente il frutto di scelte collegate ed integrate, senza tuttavia arrivare ad affermare che le opzioni urbanistiche debbano pedissequamente ricalcare o confermare – in positivo oppure in negativo – scelte già operate in sede di politica economica locale.
Sussiste dunque una ipotesi di sviamento, nel provvedimento di specie, nella parte in cui reca una limitazione che ben può essere riservata alla (diversa) sfera di azione amministrativa in materia di commercio, ossia in sede di autorizzazione commerciale, attraverso la quale poter congruamente perseguire gli obiettivi prefissati.
D’altronde, ciò pone un problema non solo di corretta delimitazione del potere attribuito, e in particolare di competenza esercitata in relazione ad una determinata sfera di interessi pubblici piuttosto che ad un’altra, ma anche di rispetto dei canoni di logicità, razionalità e proporzionalità.
Ed infatti – come correttamente evidenziato dalla difesa di parte ricorrente – una limitazione di questo genere impedirebbe alla stessa struttura, quand’anche un domani si mutasse il piano del commercio, di potere essere diversamente adibita: il che sarebbe illogico ed irrazionale, oltre che sproporzionato.
Del resto non si trascuri la maggiore duttilità di cui è dotato, quanto meno sul piano procedimentale di approvazione, il piano del commercio rispetto a quello urbanistico, sottoposto ad un iter senz’altro più complesso.
Per le ragioni suddette lo specifico motivo di ricorso deve essere accolto, stante l’inserimento di una condizione che, anche sotto tale profilo (vincoli derivanti dal piano commerciale) non aveva motivo di essere introdotta.
3. Anche l’ultimo motivo di ricorso è fondato.
L’art. 78 del TUEL prevede che "gli amministratori di cui all’art. 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado".
La ratio dell’obbligo di astensione dell’amministratore locale va ricondotta come noto al principio costituzionale dell’imparzialità amministrativa.
La giurisprudenza costante ritiene che siffatto obbligo sussista in tutti i casi in cui i soggetti tenuti alla sua osservanza siano portatori di interessi personali, che possano trovarsi in posizione di conflittualità o anche solo di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 22 febbraio 2005, n. 198 T.A.R. Lombardia Brescia, 13 gennaio 2000, n. 7 Consiglio Stato, sez. IV, 25 settembre 1995, n. 755).
Quanto al requisito della correlazione immediata e diretta (cui fa espressamente riferimento la disposizione in parola), la giurisprudenza, che il Collegio condivide, ritiene sufficiente che l’amministratore, o un suo parente o affine fino al quarto grado, sia proprietario di aree oggetto della disciplina urbanistica deliberata (T.A.R. Liguria Genova, 3 giugno 2005, n. 798).
È chiaro peraltro come l’ipotesi di conflitto emerga anche quando il soggetto avente interesse immediato e diretto alla questione non abbia partecipato alla votazione, potendo la sola partecipazione alla preliminare discussione contribuire a determinare gli indirizzi espressi poi attraverso la espressione dei singoli voti. Anzi, da una lettura dei verbali di assemblea emerge proprio come lo stesso Presidente sia intervenuto in senso fortemente negativo nei confronti del progetto, nella chiara intenzione di indirizzare il Consiglio verso un esito sfavorevole. Senza considerare, peraltro, che l’interessato era comunque presente alle operazioni di voto (addirittura con funzioni di presidente dell’assemblea).
Esiste senz’altro, nella specie, una correlazione immediata e diretta, atteso che l’immobile di cui si discute è in posizione confinante con quello di proprietà del Presidente del Consiglio comunale, nonché considerato che la consorte di quest’ultimo era proprio intervenuta nel corso del procedimento per opporsi formalmente alla realizzazione dell’intervento de quo.
Sotto diversa angolazione, come ha correttamente rilevato parte ricorrente l’obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio opera indipendentemente dall’applicazione della cosiddetta prova di resistenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 luglio 2005, n. 3396), in quanto la semplice partecipazione alla seduta e alla discussione in posizione di non assoluta imparzialità può in astratto contribuire ad influenzare il voto degli altri componenti del consesso.
Per giurisprudenza pacifica, l’invalidità della deliberazione dell’ente deve essere inoltre ritenuta e valutata ex ante, cioè a prescindere dai vantaggi o svantaggi che l’amministratore incompatibile possa aver ricevuto ovvero dalla legittimità o illegittimità del procedimento in cui esso è stato presente, essendo l’astensione regola assoluta non sottoposta a tali condizioni (Cons. Stato, sez V, 1° settembre 1997, n. 937).
In conclusione, il Presidente del Consiglio comunale di Manduria non avrebbe potuto prendere parte, né in fase di discussione, né in fase di votazione, alle riunioni consiliari riguardanti il progetto in discussione. In questa direzione la violazione dell’art. 78 – anche da una lettura dei verbali di assemblea – è quanto mai palese e incontrovertibile.
4. Per tutte le ragioni sopra indicate il ricorso è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto, vanno annullati gli atti in epigrafe indicati e, in particolare, la delibera del Consiglio comunale di Manduria n. 8 del 1° febbraio 2008, nonché il provvedimento n. 245 del 7 agosto 2008 del Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Urbanistica e Gestione del Territorio – del Comune di Manduria, entrambi nella parte in cui prevede la possibilità da parte della società ricorrente, nell’esercizio della sua attività turistico-ricettiva, di somministrare alimenti e bevande "alle sole persone alloggiate, ai loro ospiti ed a coloro che sono ospitati nella struttura ricettiva".
Stanti la complessità e la novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 797/2008, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua, nei sensi di cui in parte motiva, la delibera del Consiglio comunale di Manduria n. 8 del 1° febbraio 2008, nonché il provvedimento n. 245 del 7 agosto 2008 del Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Urbanistica e Gestione del Territorio – del Comune di Manduria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 03/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Carlo Dibello, Referendario
Massimo Santini, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 18/07/2009.

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