Affidamento diretto e concorrenza nel decreto Bersani. L’incertezza continua

di , Array
Indice
1. I servizi pubblici per la collettività e per le Amministrazioni pubbliche. – 2. Lo svolgimento dei servizi pubblici. – 3. L’obiettivo dell’articolo 13. – 4. L’efficacia soggettiva. – 5. I limiti alla capacità giuridica delle società a partecipazione pubblica. – 6. Ulteriori limiti all’affidamento in house. – 7. Le società pubblico-private e la concorrenza. – 8. L’articolo 13, commi 1 e 2, in sintesi.
 
 
1.      I servizi pubblici per la collettività e per le Amministrazioni pubbliche.
 
I recenti sviluppi della giurisprudenza italiana e comunitaria, ed i recentissimi interventi normativi, hanno introdotto novità di rilievo nella dibattuta disciplina degli affidamenti diretti, disciplina peraltro caratterizzata da pregressi vuoti normativi che hanno determinato nel corso degli anni una significativa incertezza applicativa.
 
Con il dichiarato intento di segnare una tappa rilevante nell’impegnativo e tormentato cammino delle liberalizzazioni, il legislatore statale ha, con il decreto Bersani, D.L. 4-7-2006 n. 223
 convertito con legge 248/2006, circoscritto e precisato l’applicabilità dell’istituto agli affidamenti di servizi strumentali degli enti pubblici.
 
Ora, prima di esaminare alcuni degli aspetti più innovativi contenuti nell’art. 13 del decreto Bersani, giova sinteticamente delineare il quadro generale della disciplina degli affidamenti di servizi pubblici.
 
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Le PP.AA. sono, come è noto, organizzazioni complesse il cui “oggetto sociale”, cura dell’interesse pubblico, si è arricchito, soprattutto nel corso degli ultimi decenni, di numerosi ambiti d’intervento. Si pensi all’incremento in tal senso che le moderne PP.AA. hanno registrato rispetto alle pubbliche Amministrazioni ottocentesche, le quali intervenivano in un limitato numero di settori (difesa dei confini, ordine pubblico, finanza pubblica, per citare i principali).
 
In tale contesto, le moderne Pubbliche Amministrazioni sono andate caratterizzandosi vieppiù per l’intensificarsi della   tendenza ad assumere il ruolo di dispensatrici di servizi, o regolatrici degli stessi, a favore della collettività dismettendo parte della tipica connotazione autoritativa, agendo talvolta in concorrenza con il privato, talaltra in società con lo stesso.
 
Si osservi che, per la produzione di servizi finali, fruibili direttamente dalla collettività, l’Amministrazione necessita di servizi strumentali, definibili anche servizi intermedi.
Si distinguono, allora, i servizi diretti in via immediata al soddisfacimento di bisogni collettivi, dai servizi strumentali che le PP.AA. acquisiscono per svolgere le funzioni di competenza.
Per distinguere le due tipologie si parla anche di servizi esterni e servizi interni.
I primi, diretti alla collettività, sono resi a favore degli utenti, o dall’amministrazione direttamente oppure per il tramite di un concessionario cui n’è affidata la gestione. In tale ipotesi, il corrispettivo, dovuto dall’amministrazione al concessionario incaricato di fornire la prestazione del servizio direttamente alla collettività degli utenti, è costituito dal riconoscimento allo stesso del diritto di sfruttamento economico della relativa gestione, eventualmente integrato da un prezzo (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C-324/98).
I secondi sono quelli resi alle amministrazioni pubbliche da soggetti ad esse estranei ed occorrenti al funzionamento delle amministrazioni medesime, al fine di consentire loro di prestare alla collettività i servizi esterni di interesse generale. I servizi interni implicano prestazioni rese in favore delle amministrazioni pubbliche, che ne devono pagare il corrispettivo e ne sopportano integralmente il costo (Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2002, n. 2294).
 
Per fare qualche esempio, tra i primi vi rientrano i servizi di raccolta rifiuti, i servizi idrici, i servizi di trasporto, in questi casi il destinatario del servizio è direttamente l’utente; nella seconda tipologia di servizio vi rientra, ad esempio, il servizio di assistenza informatica degli uffici pubblici, il servizi di manutenzione impianti, fornitura del riscaldamento dei locali che ospitano i pubblici uffici; in questi ultimi esempi il destinatario del servizio è la stessa amministrazione.
 
Per riassumere, i primi sono qualificabili servizi pubblici in senso proprio, in quanto rivolti al soddisfacimento dei bisogni collettivi, i secondi sono qualificabili come servizi privati in quanto strumentali al funzionamento della Pubblica Amministrazione. Per inciso, alcuni commentatori prescindono dalla suddetta distinzione fra le due tipologie di servizi, affermando che anche i secondi, seppur strumentali al funzionamento della P.A., sono comunque qualificabili servizi pubblici in senso proprio, in quanto, seppur in via mediata, sono pur sempre destinati al pubblico interesse.
 
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2.      Lo svolgimento dei servizi pubblici.
 
Non disponendo di capacità e di strutturazioni adeguate per la produzione delle due tipologie di servizi che sopra abbiamo tratteggiato, le Amministrazioni pubbliche, di regola, individuano all’esterno i soggetti, qualificati e strutturati, ricorrendo a procedure ad evidenza pubblica, e cioè a dire alle gare, in modo di garantire l’imparzialità della scelta.
 
Il ricorso alla gara per la scelta del soggetto privato è imposta, in via generale, dalle disposizioni sulla contabilità pubblica, ma altresì dai principi dell’ordinamento comunitario. Per il vero, si tratta di norme e principi, preordinati non solo a salvaguardare l’interesse privato alla libera concorrenza, ma anche l’interesse dell’Amministrazione pubblica ad ottenere le migliori condizioni economiche e qualitative presenti sul mercato per lo svolgimento di un dato servizio.
 
Ora, l’affidamento ai privati del primo tipo di servizio, quello pubblico in senso proprio in cui il destinatario è il privato, è perfezionato con il modello della concessione di pubblico servizi; l’affidamento di un servizio del secondo tipo, strumentale all’attività dell’Amministrazione, è realizzato con il modello dell’appalto di servizi.
 
Allo stesso modo dell’appalto pubblico, il diritto comunitario fornisce la nozione di concessione pubblica come il contratto che presenta le stesse caratteristiche del dell’appalto, ad accezione del fatto che il corrispettivo per la prestazione del servizio o del lavoro consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio medesimo o in tale diritto accompagnato da un prezzo [1].
 
Dapprima la giurisprudenza comunitaria, poi la giurisprudenza ed il legislatore nazionale, si sono occupati in particolare dei servizi pubblici del primo tipo.
Hanno riconosciuto la facoltà delle Amministrazioni Pubbliche di ricorrere all’auto-produzione, e cioè di produrre “in casa”, affermando che la preferenza per la gara stabilita dai principi del diritto comunitario, ed interno, non comporta un divieto di un’auto-produzione di servizi da destinare alla collettività oppure strumentali al funzionamento della stessa P.A.
 
In particolare, la giurisprudenza comunitaria è giunta ad affermare il principio per cui l’affidamento in assenza di gara è giustificato dal fatto che l’attività di produzione del servizio rimanga all’interno dell’organizzazione della pubblica autorità, mentre dovrà farsi ricorso alla regola della gara obbligatoria ogni qual volta il servizio sia affidato a un’entità giuridica distinta dall’amministrazione.
In sostanza la gara non serve se l’amministrazione decide di produrre direttamente il servizio costituendo un apposito organismo societario ad essa collegato in modo stringente e da essa controllato; in questo caso il servizio si considera prodotto nell’ambito dell’organizzazione amministrativa, e cioè in “casa”. In tale evenienza la normativa europea non trova applicazione nel caso in cui manchi un rapporto contrattuale tra le parti del rapporto, ove cioè il servizio sia prestato all’amministrazione aggiudicatrice a seguito di delegazione interorganica o eccezionalmente in conseguenza di affidamento interno ad altro suo organo.
 
La disciplina comunitaria sugli appalti pubblici non trova applicazione nel caso dei cosiddetti affidamenti in house. Ai sensi dell’art. 18 della direttiva 2004/18/CE, le norme della direttiva stessa non si applicano agli appalti di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato. Qualora tuttavia l’aggiudicazione del servizio avvenga in favore di un soggetto giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice (approvvigionamento esterno), per potersi escludere l’applicazione delle disposizioni delle direttive comunitarie, occorre che alla seconda sia attribuito un controllo illimitato; tale controllo deve essere di contenuto identico a quello esercitato dal committente sui propri servizi[2].
 
Per l’ammissibilità di quest’ultimo affidamento, diretto senza gara, detto anche “in casa” in house, i requisiti necessari dell’organismo affidatario, appositamente costituito e partecipato, nonché del rapporto di affidamento, sono stati così riassunti dalla giurisprudenza comunitaria:
a)      partecipazione pubblica totalitaria nel soggetto affidatario;
b)     che l’amministrazione eserciti sulla società un controllo analogo a quello che l’amministrazione medesima può esercitare sui propri organi;
c)      che la società affidataria svolga prevalentemente la sua attività in favore del soggetto pubblico.
 
I sopra richiamati requisiti, trasfusi nella norma che disciplina i servizi pubblici locali, art. 113 del T.U.E.L, hanno formato oggetto di non pochi dubbi interpretativi che hanno dato causa ad una copiosa produzione giurisprudenziale, interna e comunitaria alla quale si rinvia, con riferimento particolare al requisito del controllo analogo.
 
In concreto, per la produzione di servizi pubblici in senso proprio (esterni), le PP.AA scelgono di regola all’esterno il soggetto privato cui affidare il servizio stesso; l’ordinamento interno e quello comunitario riconoscono la facoltà delle PP.AA di auto-produrre detti servizi attraverso organismi appositamente costituiti purché sottoposti al controllo dell’ente che fruisce del servizio
In questa sede va comunque precisato che i recenti orientamenti[3] (Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, in C-458/03) confermano una tendenza al restringimento dell’ammissibilità degli affidamenti in house, per cui alcuni commentatori hanno avuto modo di affermare che le sentenze della Corte di Giustizia del 2005 ne hanno segnato il de profundis[4].
 
Come evidenziato, il legislatore interno ha regolato, con l’art. 113 del TUEL, detta peculiare modalità di affidamento dei servizi pubblici esterni, servizi cioè rivolti in via immediata al soddisfacimento di un interesse collettivo, che peraltro rivestono una significativa rilevanza economica sia in termini di PIL europeo sia in termini di entrate extra-tributarie degli enti locali.
 
Ebbene, con l’art. 13 del decreto Bersani, il governo prima ed il legislatore dopo sono intervenuti sul secondo tipo di servizi, quelli strumentali alle PP.AA, e cioè non diretti a soddisfare bisogni della collettività bensì diretti al funzionamento dell’organizzazione pubblica.
 
Una delle questioni che emerge, all’indomani dell’introdotta novità, è quella di capire in che modo l’istituto dell’affidamento in house, come è stato costruito da legislatori e giudici, continui ad operare negli affidamenti presi in esame dall’art. 13 del decreto Bersani.
 
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3.      L’obiettivo dell’articolo 13.
 
L’articolo 13 della legge 4 agosto 2006, n. 248, detta alcune norme di sistema che delimitano la capacità d’azione delle società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, strumentali al funzionamento delle stesse[5].
Le regole limitative dei soggetti in qualche modo partecipati dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali perseguono i seguenti obiettivi:
          ridurre i costi degli apparati pubblici di riferimento (di conseguenza contenere e razionalizzare la spesa);
          tutelare la concorrenza, evitando alterazioni o distorsioni della stessa e del mercato ed assicurando la parità degli operatori. In questo modo si cerca di rafforzare un presupposto della crescita[6], sia per l’aspetto dell’imprenditore al quale si apre una porzione di mercato, sia per l’aspetto della tutela del cittadino consumatore.
 
A monte della scelta vi è un’influenza dei principi del diritto comunitario ed una valutazione di opportunità circa la presenza nel mercato di società aventi nella loro compagine soggetti pubblici. L’operare sul mercato di tali soggetti è stato ritenuto un ostacolo per il positivo funzionamento del mercato stesso ed, in particolare, la sussistenza di elementi pubblicistici nell’essenza societaria è stata ritenuta un ostacolo oggettivo alla parità degli operatori ed alla concorrenza. Infatti, generalmente la presenza proprietaria pubblica (totalitaria, maggioritaria o minoritaria che sia) comporta trasferimenti di risorse o garanzie sul debito collocati fuori mercato[7].
Da qui l’esclusione dal mercato dei soggetti caratterizzati da partecipazione pubblica.
 
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4.      L’efficacia soggettiva.
 
L’articolo 13 interviene sulle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
La norma si riferisce alle società regionali o locali a capitale interamente pubblico o misto.
 
Non sono menzionate le Amministrazioni pubbliche statali. In considerazione delle finalità e della portata sistematica della norma, riesce difficile comprendere la non menzione delle società partecipate dallo Stato. In sostanza, s’intende osservare che, se sono vere le premesse da cui muove la norma, allo stesso modo delle società partecipate da Regioni ed enti locali, costituiscono ostacolo alla concorrenza ed alla parità degli operatori anche le società riconducibili allo Stato. Va comunque osservato, in ordine alla spinta liberalizzatrice, che negli ultimi anni, i maggiori risultati sono stati ottenuti nell’ambito dei servizi pubblici generali (ferrovie, energie, telecomunicazioni) riconducibili alla Amministrazione Statale, mentre a livello locale forti opposizione sono state espresse, economiche e politiche, alle liberalizzazioni, risultando al riguardo eloquenti le aspre opposizioni incontrate, sempre a livello locale, dal disegno di legge delega di riforma dei servizi pubblici locali.
 
Per quanto riguarda gli enti autonomi ausiliari delle Amministrazioni regionali, autorevole dottrina[8] ha messo in dubbio l’operatività delle disposizioni in analisi in quanto l’importante esclusione delle società a partecipazione statale impedirebbe un’interpretazione estensiva del suo contenuto basata sulla ratio legis. Tuttavia, pare preferibile ritenere che le novità legislative siano applicabili anche a tali soggetti perché, in caso contrario, si avrebbe uno svuotamento dell’efficacia della disposizione in forte contrasto proprio con la ratio e con le finalità della stessa.
 
Individuata l’operatività dal punto di vista soggettivo, la norma si ritaglia una più limitata portata in relazione alla specifiche attività svolte dalle società, individuando così l’ambito applicativo oggettivo.
Infatti, l’art. 13 opera per le società aventi come oggetto sociale:
1.     l’attività di produzione di beni e servizi strumentali all’attività delle Amministrazioni pubbliche locali e regionali in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali;
2.     lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di competenza delle Amministrazioni pubbliche locali e regionali partecipanti.
 
In particolare, per quanto riguarda il primo ambito le società devono avere come scopo sociale un’attività produttiva strumentale ai fini istituzionali dell’ente pubblico socio.
Di conseguenza, il contratto sociale deve avere come oggetto lo svolgimento di una specifica attività economica servente all’amministrazione pubblica per il proprio regolare funzionamento.
In questi termini, in sede di conversione è stato precisato che la norma non si riferisce ai servizi pubblici locali. Non opera quindi per le attività che le società predette svolgono nei confronti della collettività, ma soltanto per le attività strumentali alla propria attività.
Quindi, risultano esclusi i servizi pubblici consistenti in prestazioni di interesse economico generale rivolte direttamente alla comunità locale, caratterizzate dell’obbligatorietà del servizio pubblico.
 
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5.      I limiti alla capacità giuridica delle società a partecipazione pubblica.
 
Individuato l’ambito applicativo, l’articolo 13 stabilisce le limitazioni cui sono sottoposte le società:
  1. devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti;
  2. non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara;
  3. non possono partecipare ad altre società o enti;
  4. sono ad oggetto sociale esclusivo.
 
In sostanza i quattro confini operativi determinano l’uscita delle società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali dal mercato concorrenziale.
I limiti riportati ai punti 1 e 2 sono sostanzialmente le due facce dello stesso limite.
Le società a partecipazione pubblica regionale o locale possono partecipare soltanto alle gare nelle quali la stazione appaltante coincida con un proprio costituente o partecipante e non possono concorrere alla gare di altri soggetti o enti aggiudicatori.
Inoltre, possono essere destinatarie di affidamenti in house da parte dei loro soci pubblici, qualora ne sussistano i presupposti precisati nel paragrafo seguente, mentre non possono ricevere affidamenti diretti da altri soggetti pubblici o da soggetti privati.
 
Al fine di scongiurare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di garantire una effettiva parità degli operatori, alle compagini societarie in questione è vietato far parte di altre società o enti.
Si è considerata la sola presenza in altri organismi societari come elemento turbativo della par condicio degli operatori nell’ambito di un mercato concorrenziale.
Tuttavia, quest’ultimo divieto non opera nei confronti delle società che svolgono attività di intermediazione finanziaria ai sensi del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, mentre anche a tali società si applicano i limiti di cui ai punti 1 e 2.
 
L’ultima limitazione imposta attiene all’oggetto sociale, l’art. 13, comma 2, dispone che le società devono avere oggetto sociale esclusivo. Tale esclusività va riferita ad un duplice aspetto:
          le società a partecipazione pubblica devono indicare nell’oggetto sociale in maniera determinata e specifica l’attività produttiva o funzionale che svolgeranno;
          gli stessi soggetti – a tutela dei terzi – devono precisare nell’oggetto sociale che possono operare esclusivamente con i soggetti costituenti, partecipanti o affidanti[9].
 
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6.      Ulteriori limiti all’affidamento in house.
 
Dopo aver delineato le caratteristiche innovative della disposizione, merita a questo punto svolgere una riflessione sulla sovrapposizione della disciplina in esame rispetto all’istituto dell’affidamento in house.
Atteso che la norma non riguarda i servizi pubblici locali, per i quali operano i principi delineati dalla giurisprudenza comunitaria e dall’art. 113 del Testo unico degli enti locali, va verificata la possibilità di utilizzazione del modello gestionale dell’in house providing per l’affidamento delle attività produttive, contemplate dall’art. 13, e cioè strumentali alla attività degli enti pubblici partecipanti alla società oppure allo svolgimento di funzioni amministrative di loro competenza.
 
In primo luogo si deve notare che l’articolo 13 non esclude la scelta di questo modello di gestione da parte degli enti pubblici regionali e locali.
La nuova norma incide direttamente sulle società partecipate – circoscrivendo la loro sfera di azione – e solo indirettamente influisce sui modelli gestionali degli enti pubblici soci.
 
Le regioni e gli enti locali possono percorrere la via dell’in house providing sempre rispettando i principi di matrice comunitaria del controllo sull’affidatario analogo a quello esercitato sui propri servizi e dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario stesso con l’ente detentore di tale controllo[10].
Tuttavia, l’art. 13 ha un riflesso ulteriore sul rispetto di questi principi in quanto le società partecipate devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti e non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara.
Di conseguenza, dalla combinazione dei presupposti comunitari per l’affidamento “in casa” con le limitazioni dell’articolo 13 discende che il requisito della realizzazione della parte più importante della attività con i soggetti partecipanti – previsto dalla disciplina generale dell’affidamento in house – deve essere soddisfatto in termini ancora più restrittivi per le società strumentali regionali e locali, in quanto la totale attività deve essere rivolta a tali soggetti.
Inoltre, anche per le società normate dell’art. 13 deve sempre sussistere il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ne risulta confermata l’eccezionalità della modalità di gestione in house[11], che viene ancora più limitata per le pubbliche Amministrazioni regionali e locali per l’affidamento di servizi strumentali (servizi interni).
 
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7.      Le società pubblico-private e la concorrenza.
 
L’ambito soggettivo della norma è riferito tanto alle società a capitale interamente pubblico che alle società miste. Di conseguenza, i limiti di capacità sopra descritti operano anche per le società strumentali composte da soggetti pubblici e partner privato.
Sull’argomento, particolare rilevanza riveste il Libro Verde della Commissione della Comunità del 30 aprile 2004, relativo ai cosiddetti partenariati pubblico-privati; il documento evidenzia l’incremento esponenziale negli Stati della Comunità del ricorso ad operazioni di coinvolgimento dei privati nell’esecuzione delle opere pubbliche a motivo delle crescenti restrizioni dei bilanci pubblici e per volontà delle Amministrazioni d’avvalersi del know how sviluppato dai privati, oltre che per la recente evoluzione del ruolo che va assumendo lo Stato in ambito economico.
 
Il libro verde analizzando dettagliatamente il fenomeno, distingue tra partenariato-contrattuale (concessione, project financing) caratterizzato dal coinvolgimento, a mezzo di apposito negozio, di soggetti privati nello svolgimento di una o più fasi dell’esecuzione dell’intervento pubblico e partenariato-istituzionalizzato che presuppone la costituzione di un’entità comune detenuta dai privati e da soggetti pubblici (società miste) la cui finalità è di realizzare un’opera pubblica o la gestione di un servizio pubblico.
 
In entrambi i casi, secondo le indicazioni della Commissione, la scelta del partner privato deve avvenire, salvo limitate e specificamente previste eccezioni, mediante procedure di gara aperte o ristrette ed eventualmente utilizzando l’istituto del dialogo competitivo. Di analogo rilievo è la comunicazione della stessa Commissione delle Comunità EU sul libro bianco sui servizi di interesse generale del 12 maggio 2004, n. 374.
 
Quindi per l’individuazione del soggetto privato, ai fini della costituzione delle società ex art. 13 decreto Bersani, vanno seguite le medesime modalità procedurali e sostanziali che si dovevano seguire prima dell’entrata in vigore dell’art. 13, per la costituzione di una società mista affidataria di servizi: deve essere scelto tramite procedure selettive comparative, caratterizzate da evidenza pubblica e trasparenza, nel rispetto dei principi del Trattato CE[12].
 
In particolare la procedura concorrenziale deve garantire il rispetto dei principi di non discriminazione[13] e di parità di trattamento tra gli offerenti tramite modalità trasparenti di selezione sia sotto il profilo della pubblicità del bando che dell’imparzialità dei meccanismi di aggiudicazione[14] (articoli 12, 43, 49 e 86 del Trattato CE).
 
Va osservato che sulle società miste si assiste da qualche anno a questa parte al consolidarsi dello sfavore della giurisprudenza comunitaria legittimamente preoccupata di tutelare la concorrenza.
In particolare, sul punto si veda la sentenza della Corte di Giustizia europea 10 novembre 2005, C-29/04, la quale costituisce uno step essenziale nella definizione sia del panorama normativo e sia dell’orientamento della giurisprudenza comunitari in tema di appalto dei servizi pubblici ad una società mista.
La Corte, nel rispetto dell’approccio squisitamente comunitario alle problematiche giuridiche, giustappunto, sostanziale, “si mostra paladina di principi significativi, rectius essenziali, dell’Unione europea (libera prestazione di servizi e libera concorrenza)”.
 
 
E’ stato affermato infatti, nella sentenza testé richiamata, che l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza fare appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe alla impresa privata presente nel capitale della detta società mista un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
In sostanza, nel caso di specie non si configurava alcun controllo analogo, in quanto la stessa natura societaria del soggetto controllato, società mista, fa dubitare della possibilità di configurare il “controllo analogo”. Pertanto, si può affermare che lo strumento societario in sé considerato è ontologicamente incompatibile con il concetto di “controllo analogo”.
 
Pertanto, nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione delle direttive comunitarie con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalle direttive debbono essere applicate (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, in C-26/03).
 
L’art. 13 del decreto Bersani presenta una significativa portata innovativa, laddove, menzionando espressamente le società miste, pare, in aperta controtendenza rispetto agli orientamenti comunitari, assegnare nuova linfa a detta forma societaria, riesumandola dalle ceneri degli ultimi arresti giurisprudenziali europei. Si nota, comunque, che il denunciato azzardo legislativo è stato comunque controbilanciato dalla fissazione di nuovi limiti a carico delle società di questo tipo. Esse   dovranno avere nell’oggetto sociale il vincolo di poter operare soltanto con i soci pubblici partecipanti ed esclusivamente per lo svolgimento dell’attività per cui la parte privata è stata concorrenzialmente selezionata, oltre al divieto di partecipazione ad altre società o enti. In questo modo l’elemento di disparità dato della presenza nella propria compagine di un ente pubblico non genererà interferenze con la parità di trattamento e con la possibilità di concorrenza tra gli operatori.
 
Il giudizio che si può esprimere sull’art. 13 del decreto Bersani è, in definitiva, positivo solo a metà. Il legislatore, invero poteva osare di più, invece ci appare ancora una volta alquanto schizofrenico, si avventura in modifiche legislative che hanno tutte le premesse delle vere riforme, con tanto di dichiarazione di intenti, per poi correggere subito il tiro ammorbidendone la portata, senza neanche attendere una contro-riforma, come è aduso fare, ma nell’ambito dello stesso articolato. 
 
Con l’art. 13 segue due obiettivi tra loro contrastanti, da parte intende riaffermare il principio della concorrenza, tanto caro alle istituzioni comunitarie, mostrandosi ancora più attendo e rigoroso della   giurisprudenza di quest’ultima, ad esempio laddove stabilisce per le società gerenti servizi strumentali all’attività di regioni ed enti locali, di non contrattare con soggetti diversi dai propri soci, mentre sul punto il diritto comunitario si limita a richiedere che la società a capitale pubblico realizzi la parte più importante della propria con l’ente o con gli enti locali che la controllano. 
Dall’altra, pare porsi in contrasto con i più recenti orientamenti della giurisprudenza della Corte di Giustizia (si veda la sentenza da ultimo citata) laddove affranca gli affidamenti a favore delle società mista, ma soprattutto laddove con l’utilizzo della locuzione “affidanti”, introdotta in sede di conversione, pare garantire nel tempo gli affidamenti diretti già in essere alla data di emanazione del decreto.
 
Vedremo la prassi, ma soprattutto la giurisprudenza interna e comunitaria come risponderanno al nuovo, e sempre più incerto, quadro normativo.
 
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8.      L’articolo 13, commi 1 e 2, in sintesi.
 
 
Requisiti soggettivi
Oggetto sociale –attività economica/funzionale
Limiti di capacità
Società
          a capitale interamente pubblico o misto
          e costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.
          per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali;
          nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento di funzioni amministrative di competenza delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali.
          Devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti;
          non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara;
          non possono partecipare ad altre società o enti (questo limite non si applica alle società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal D.lgs. 1/9/1993, n. 385);
          sono ad oggetto sociale esclusivo.
 
 
Paolo Anselmo*
Leo Comberiati *
(* Regione Piemonte – Funzionari Direzione Affari Istituzionali)


[1] Tratto caratterizzante della concessione, che consente di distinguerla dall’appalto, non è dato dalla natura provvedimentale del titolo costitutivo del rapporto, dalla sua portata accrescitiva della sfera del destinatario, ma esclusivamente dalla particolare modalità di retribuzione dell’affidatario, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE.
[2] La recente giurisprudenza della Corte di Giustizia tende ad escludere la configurabilità di un controllo illimitato laddove si tratti di società mista cui partecipi, anche in forma minoritaria, un imprenditore privato (Corte Giust. CE, 10 novembre 2005, in C-29/04).
[3] Oltre alla fondamentale Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, in C-458/03, nel corso del 2006 la Corte di Giustizia è tornata sulla questione anche in Corte Giust. CE, 6 aprile 2006, in C-410/04, punto 26, (l’affidamento in house costituisce un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario), ed in Corte Giust. CE, 11 maggio 2006, in C-340/04, punti 36-38, (in relazione al controllo analogo precisa che la società aggiudicataria deve essere soggetta ad un controllo che consenta all’amministrazione aggiudicatrice di influenzarne in maniera determinante le decisioni. Il potere che il diritto societario attribuisce alla maggioranza dei soci non è sufficiente).
[4] A. CLARIZIA, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it.
[5] Il vigente art. 13 è contenuto nella legge di conversione dell’originario decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, intitolato: “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”.
Emergono già nel titolo della norma la due finalità principali che l’articolo 13 intende perseguire il rilancio economico e sociale ed il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica.
I predetti principi-finalità sono ulteriormente circoscritti e precisati nella rubrica dedicata all’art. 13, che recita letteralmente: “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”; e nel primo periodo del comma 1, che prevede “Al fine di evitare alterazioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”.
[6] G. VACIAGO, Quanto vale la concorrenza, in il Mulino, n. 5/2006, p. 828.
[7] G. FIORANI, I servizi di pubblica utilità locale: un passo avanti e due indietro?, in CT, n. 2/2005, p. 16.
[8] S. ROSTAGNO, Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, in www.giustamm.it, n. 8-2006, p. 3.
[9] Un’articolata analisi dell’esclusività dell’oggetto sociale si trova in L. MANASSERO, Commento alla versione definitiva dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani, come convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, con particolare riferimento agli effetti sull’attività delle società pubbliche locali, in www.LexItalia.it Ep – n. 9/2006, p. 19.  
[10] Nessuna apertura o eccezione ai principi comunitari in materia di in house providing può discendere dall’art. 13, anzi ne deriva un’ulteriore restrizione relativa all’esclusività e totalità dell’attività dell’affidatario verso il oggetto pubblico affidante.
[11] Per la giurisprudenza recente vedi nota 3; in dottrina: F. PORCELLANA, Servizi pubblici locali e deroghe alla concorrenza: la Corte salva l’in house nazionale, in www.giustamm.it, n. 5-2006.
[12] Recentemente la Relazione del Parlamento europeo del 16 ottobre 2006 sui partenariati pubblico-privati e diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni.
[13] Libro verde della Commissione europea sui servizi d’interesse generale, pubblicato in G.U. C. 76 del 25 marzo 2004. In giurisprudenza: Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2005, n. 3672.
[14] Corte Giust. CE, 6 aprile 2006, in C-410/04, cit., punti 20-23.

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