Accertato in sede di verifica il difetto dei requisiti relativa a 1) mancata documentazione del possesso, alla data di effettuazione della gara, della licenza di rimessa, prevista come requisito di ammissione; 2) – irregolarità contributiva presso l’Inps

Il doveroso bilanciamento fra il dovere dell’amministrazione a consentire la regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della par condicio tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest’ultima non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento _Per quanto attiene, in modo specifico, i requisiti in questione, gli stessi sono stati conseguiti dall’aggiudicataria dopo l’aggiudicazione della gara, va rilevata l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che la correttezza contributiva e fiscale è richiesta all’impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi come requisito indispensabile non soltanto per la stipulazione del contratto, ma anche per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione previdenziale o tributaria

 

merita di essere segnalata la sentenza numero 593 del 2 aprile 2008, emessa dal Tar Sicilia, Catania

 

< In relazione ai documenti presentati dalla carrozzeria La BETA, e alle verifiche compiute sulla base degli stessi documenti, il Seggio di gara, con nota prot. n. 629/5697 del 7 marzo 2007, ha contestato alla stessa ditta le seguenti carenze documentali:

 

– mancata documentazione del possesso, alla data di effettuazione della gara, della licenza di rimessa, prevista come requisito di ammissione;

 

– irregolarità contributiva presso l’Inps come da DURC;

 

– irregolarità fiscale, come documentato da visure allegate in copia prodotte dall’Agenzia delle Entrate per gli anni 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003.

Con la citata nota del 7 marzo 2007, il Comando di P.M. ha, inoltre, comunicato alla ditta La BETA l’inoltro di una richiesta alla CCIAA circa la decorrenza giuridica della iscrizione della stessa per la categoria prevista, l’avvio di un procedimento diretto alla esclusione dalla gara della stessa ditta, e la possibilità per la stessa controinteressata di produrre ulteriore documentazione per sanare le suddette contestazioni.

 

A ciò ha fatto seguito la nota del 19 marzo 2007, della ditta controinteressata, in cui è fatto presente al Comando di P.M. che, in ordine alla licenza per l’attività di rimessa, l’Ufficio comunale ha riferito "che ha già pronta l’attesta ione ma che manca la firma del funzionario che purtroppo sarà assente fino a lunedì ", e che, invece, "sono state sistemate le pratiche imperfette che facevano scaturire la mancata regolarità del modello D.U.R.C. e la mancata regolarità presso l’Agenzia delle Entrate".

 

Soltanto con nota acquisita al protocollo comunale in data 20 marzo 2007, la ditta La BETA ha trasmesso al Comando di Polizia municipale l’attestazione comunale circa il possesso dell’autorizzazione per l’ampliamento dell’attività di rimessa di autoveicoli e motoveicoli e a seguito di specifiche istanze indirizzate alla CCIAA allo Sportello Unico previdenziale e all’Agenzia delle Entrate, il Comando di P.M. municipale ha acquisito in data 13 marzo 2007 la nota della CCIAA, indicante l’oggetto della attività svolta dalla carrozzeria la BETA; in data 3 aprile 2007, il DURC attestante la regolarità contributiva della stessa ditta (cfr. all. 18); e in data 19 aprile 2007, la nota dell’Agenzia delle Entrate attestante la regolarità fiscale della stessa ditta La BETA.

 

2 – Ciò premesso merita accoglimento la censura di violazione dell’art. 6 del bando di gara, dell’art. 12, lett. d), e) ed f), D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157; violazione del principio della par condicio tra i soggetti partecipanti alla gara.

 

La ditta controinteressata, al momento della partecipazione alla gara d’appalto in questione, era carente di taluni requisiti essenziali stabiliti dagli artt. 5 e 6 del bando di gara.

 

Nonostante la carenza dei requisiti, la ditta La BETA ha autodichiarato di esserne in possesso ed il Seggio di gara ha consentito alla stessa aggiudicataria, di sanare ogni posizione irregolare della stessa, e di produrre ulteriore documentazione giustificativa, nonostante, appunto, la controinteressata avesse dichiarato con autodichiarazione di essere in possesso di determinati requisiti.

 

In base a quanto rilevato in punto di fatto, la censura della ricorrente riguarda la circostanza che, a fronte della specifica disposizione dell’art. 6, del bando di gara – che imponeva ai fini dell’ammissione alla gara il possesso della regolarità contributiva e fiscale -, la ditta "La BETA", al momento della partecipazione e celebrazione della gara non risultava in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, e con quelli relativi al pagamento delle imposte e delle tasse. E ciò è emerso a seguito di accertamento e verifica compiuta dal Seggio di gara.

 

Trattandosi di requisiti di partecipazione alla gara d’ordine generale e richiesti sia dal bando che dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. n. 157/1995, a pena d’esclusione, il Comando di P.M. avrebbe dovuto procedere alla esclusione dalla gara, della ditta controinteressata, una volta acquisito, in data 22 febbraio 2007, il DURC della carrozzeria La BETA, con indicazione di situazione "Non Regolare", ed in data 28 febbraio 2007, l’informativa della Agenzia delle Entrate, indicante l’irregolarità fiscale per gli anni 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003.

 

Sicché, è inammissibile la richiesta di ulteriore integrazione documentale formulata dal Comando di P.M. con nota del 7 marzo 2007, in favore dell’odierna aggiudicataria, così come, per riflesso ed in via derivata, sono illegittimi gli atti successivi di aggiudicazione della gara.

 

Infatti, in sede di gara pubblica, la regolarizzazione può essere consentita solo quando i vizisono meramente formali o chiaramente imputabili ad errore materiale e sempre che riguardinodichiarazíoní o documenti che non siano richiesti a pena dí esclusione.

 

Inoltre il doveroso bilanciamento fra il dovere dell’amministrazione a consentire la regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della par condicio tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest’ultima non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (C.G.A.R.S., 22 febbraio 2006, n. 252).

 

Per quanto attiene, in modo specifico, i requisiti in questione, gli stessi sono stati conseguiti dall’aggiudicataria dopo l’aggiudicazione della gara, va rilevata l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che la correttezza contributiva e fiscale è richiesta all’impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi come requisito indispensabile non soltanto per la stipulazione del contratto, ma anche per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione previdenziale o tributaria (Cons. Stato, Sez. IV 27 dicembre 2004, n. 8215).

 

Nella fattispecie, accertato in sede di verifica il difetto dei predetti requisiti e la non corrispondenza al vero dell’autodichiarazione, il seggio di gara avrebbe dovuto escludere dalla gara la ditta controinteressata..>

 

Si legga anche

 

Osservanza degli obblighi fiscali

 

Un’ impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione, sicchè deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento, attraverso, per esempio, il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva

 

Il rispetto della normativa fiscale, quale requisito della partecipazione alle gare (così come, per esempio, l’adempimento dei doveri previdenziali e assistenziali) è un interesse anche esso ritenuto primario dalla legge, ai fini della individuazione del miglior contraente, compresente unitamente agli altri interessi primari e secondari

 

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 8215 del 27 dicembre 2004 ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di regolarità fiscale.

 

< La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento.

 

Infatti, l’adempimento o inadempimento esiste o non esiste, quale condotta puntuale, ad un certo momento; allo stesso modo, la regolarità fiscale, ritenuta suscettibile di accertamento, quale requisito di affidabilità soggettiva della impresa che voglia partecipare alla gara, è un elemento di fatto accertabile solo con riferimento a quel momento, con insuscettibilità di dimostrazione postuma e fittizia di ciò che non è stato.

 

Utilizzando in maniera simmetrica e contraria il brocardo “quod factum est, infectum fieri nequit”, non può ritenersi realizzato quel requisito di regolarità negli adempimenti, che era smentito in fatto dalla irregolarità e dall’inadempimento, al momento rilevante per la legge (quello della volontà di prendere parte, nel senso di partem capere, alla gara); né può valere a sovvertire il giudizio negativo un fatto o atto che, come un condono fiscale, sia eccezionalmente ammesso dalla legge (n.289/2002), e che per definizione sopravviene alla irregolarità, e in ogni caso è successivo sia al momento di certificazione (negativa perché di irregolarità) della amministrazione tributaria, che al momento di partecipazione.>

 

Ma non solo. Vi sarebbe violazione della par condicio…

 

< D’altronde, a ritenere legittima una acquisizione tardiva, successiva al momento della partecipazione, con efficacia retroattiva, ne deriverebbe la modifica della natura del requisito di partecipazione, che si trasformerebbe in requisito per la stipulazione; si consentirebbe una violazione del principio della parità di condizione tra i concorrenti, in quanto il soggetto, dapprima non in regola con gli adempimenti di legge, potrebbe sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti delle imprese che, in conformità della legge, avevano adempiuto agli obblighi fiscali prima di produrre domanda per partecipare alla gara.>

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 593 del 2 aprile 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. 3^ int.) composto dai signori Magistrati:

*********** – Presidente

*********** – Consigliere rel. est.

*************** – Consigliere

ha pronunciato la seguente

 

 

sul ricorso n. 1403 del 2007 proposto da C.M. ALFA di ************* & S.a.s., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, ed elettivamente domiciliata in Catania Via Vincenzo *********, 73, presso lo studio dell’******************************;

 

Contro

 

Il Comune di Leonforte, in persona del Sindaco pro tempore;

Il Comando Vigili Urbani di Leonforte, in persona del comandante, non costituiti in giudizio;

 

e nei confronti

 

della Auto carrozzeria La BETA" di S. Teresa, in persona del legale rappresentante p.t., rapp. e dif. dall’avv. ***************** nel cui studio è elett. dom. in Catania Via Malta n. 20;

 

per l’annullamento

 

A – quanto al ricorso:

– della determinazione n. 9 del 26 aprile 2007, notificata il sucessivo 4 maggio, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha aggiudicato definitivamente il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, richiesta della Polizia municipale, alla "Auto carrozzeria La BETA", che ha effettuato il ribasso del 25,11% sulle tariffe previste dal vigente Regolamento comunale, ed ha respinto la richiesta della CM ALFA, di annullamento del Verbale di gara del 13 dicembre 2006, di aggiudicazione in via provvisoria del servizio alla carrozzeria La BETA;

– dello stesso Verbale di aggiudicazione provvisoria del 13 dicembre 2006;

– e di ogni altro atto presupposto consequenziale e connesso, ivi comprese – ed ove occorra – la nota del Comando di P.M. prot. n. 629/5697 del 7 marzo 2007, nella parte in cui dispone l’integrazione documentale in favore della ditta La BETA, e la nota prot. n. 628/5698 del 7/3/2007, di comunicazione alla C.M. ALFA di avvio di procedimento diretto alla esclusione dalla gara, nonchè per la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

B – quanto ai motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2007:

– della Determinazione n. 29/405 del 24 settembre 2007 notificata il successivo 2 ottobre, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha disposto l’esclusione della ricorrente dal pubblico incanto per il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, su richiesta della Polizia municipale, indetto con bando del 22.11.2006;

– della nota A/R del Comandante dei Vigili Urbani, prot. N. 2023/15269, del 28.7.2007 pervenuta alla ricorrente il successivo 14 agosto;

– della nota prot. n. 16066 del 30.8.2007, del Settore contenzioso del Comune di Leonforte;

– della nota prot. n. 1923/14172 del 19.7.2007, del Comando Vigili Urbani, entrambe richiamate nella premessa della determinazione di cui alla precedente lettera a), nonchè per la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

C- quanto ai motivi aggiunti depositati il 26 novembre 2007:

– della Determinazione n. 29 del 24/9/2007, primi motivi aggiunti), notificata il successivo 2 ottobre, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha disposto l’esclusione della ricorrente dal pubblico incanto per il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, su richiesta della Polizia municipale, indetto con bando del 22.11.2006;

– di ogni altro atto presupposto consequenziale e connesso, nonche per la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della parte controinteressata;

Designato relatore per la pubblica udienza del giorno 28 febbraio 2008 il Consigliere ***********;

Uditi altresì i difensori come da verbale della pubblica udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

 

Con il ricorso si chiede l’annullamento:

– della Determinazione n. 9 del 26 aprile 2007, notificata il successivo 4 maggio, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha aggiudicato definitivamente il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, richiesta della Polizia municipale, alla "Auto carrozzeria La BETA", che ha effettuato il ribasso del 25,11% sulle tariffe previste vigente Regolamento comunale, ed ha respinto la richiesta della CM ALFA, di annullamento del Verbale di gara del 13 dicembre 2006, di aggiudicazione in via provvisoria del servizio alla carrozzeria La BETA;

– dello stesso Verbale di aggiudicazione provvisoria del 13 dicembre 2006;

– dalla nota del Comando di P.M. prot. n. 629/5697 del 7 marzo 2007, nella parte in cui dispone l’integrazione documentale in favore della ditta La BETA, e la nota prot. n. 628/5698 del 7/3/2007, di comunicazione alla C.M. ALFA di avvio di procedimento diretto alla esclusione dalla gara.

Si chiede altresì la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

Si lamenta:

1. Violazione dell’art. 6 del bando di gara. Violazione dell’art. 12, lett. d), e) ed f), D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157. Violazione del principio della par condicio tra i soggetti partecipanti alla gara. Violazione dell’art. 10, comma 1-quater, L. 11 febbraio 1994, n. 109.

2. Violazione dell’art. lett. g), del bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, 1. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche.

3. Violazione dell’art. 6, lett. b), del bando di gara.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, lett. c), D.Lgs. n. 157/1995. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta.

Con i motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2007 si chiede l’annullamento:

– della Determinazione n. 29/405 del 24 settembre 2007 notificata il successivo 2 ottobre, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha disposto l’esclusione della ricorrente dal pubblico incanto per il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, su richiesta della Polizia municipale, indetto con bando del 22.11.2006;

– di ogni altro atto presupposto consequenziale e connesso, ivi comprese – ed ove occorra;

– della nota A/R del Comandante dei Vigili Urbani, prot. N. 2023/15269, del 28.7.2007 pervenuta alla ricorrente il successivo 14 agosto;

– della nota prot. n. 16066 del 30.8.2007, del Settore contenzioso del Comune di Leonforte, e la nota prot. n. 1923/14172 del 19.7.2007, del Comando Vigili Urbani, entrambe richiamate nella premessa della determinazione di cui alla precedente lettera a).

Si chiede altresì la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

Con i motivi aggiunti depositati il 26 novembre 2007 si chiede l’annullamento:

– della Determinazione n. 29 del 24/9/2007, primi motivi aggiunti), notificata il successivo 2 ottobre, con la quale il Comandante dei Vigili Urbani di Leonforte ha disposto l’esclusione., della ricorrente dal pubblico incanto per il servizio di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, su richiesta della Polizia municipale, indetto con bando del 22.11.2006;

– di ogni altro atto presupposto consequenziale e connesso.

Si lamenta contraddittorietà tra atti e posizioni assunti dal Seggio di gara ed Illogicità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, lett. g) del bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, lett. c), D.Lgs. n. 157/1995. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta.

Si chiede altresì la condanna del Comune di Leonforte al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 33 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni.

L’Amministrazione resistente e la parte controinteressata, nel costituirsi in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del giorno 28 febbraio 2008 la causa è passata in decisione, dopo che le parti hanno proceduto allo scambio di memorie ed hanno insistito nelle prospettive difese.

 

 

1 – Il ricorso è fondato.

Va premesso che con bando di gara il Comune di Leonforte ha indetto procedura per pubblico incanto, per la concessione del servizio, per il periodo di due anni, di rimozione e blocco dei veicoli nell’ambito del territorio comunale ed extraurbano, su richiesta della Polizia municipale.

Lo stesso bando all’art. 5 (relativo a Soggetti ammessi alla gara) richiedeva alla lett. g) "La rimessa ove la Ditta intende esercitare l’attività di deposito e custodia dei veicoli rimossi ai sensi del presente bando, e per la quale la Ditta deve avere licenza, deve essere situata a non più di tre chilometri dal con, fine del centro abitato del Comune di Leonforte … ".

Il successivo art. 6, lett. a), dopo avere indicato quale "Criterio di aggiudicazione" quello della "unica offerta, espressa in percentuale sia in cifre che in lettere, espiimente il ribasso ercentuale sull’importo di tutte le tariffe (per rimozione, aggancio, chiamata, blocco e sblocco dei veicoli previste dal vigente Regolamento comunale", prevedeva, inoltre, che "La busta sigillata contenente l’offerta dovrà essere racchiusa in un’altra, anch’essa sigillata con ceralacca, nella quale, inoltre, saranno compresi i seguenti documenti: ……… b) autocertificazione resa ai sensi del D.P.K. 445/2000 comprovante tra l’altro che la ditta:

– è iscritta nel registro della Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura quale ditta corrispondente alla categoria di che trattasi;

– è in regola con gli adempimenti previden.Ziali e fiscali relativi all’esercizio dell’impresa;

– è in possesso dei requisiti di cui all’art. 5 del presente bando";

– che "ove, anche successivamente all’aggiudica.zione, gli accertamenti svolti non dovessero confermare la veridicità delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, saranno adottati i provvedimenti previsti nel sopra citato art. 10 comma 1 quater della legge 109/1994".

Alla gara, hanno preso parte la ditta ricorrente, che ha formulato  il ribasso dell’1,20%, e la ditta "Autocarrozzeria La BETA, con offerta a ribasso del 25,11%.

In seno all’autodichiarazione, da rendere in base al citato art. 6 del bando di gara, la C.M. ALFA ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti (e cioè, possesso di licenza per attività di autorimessa, iscrizione nel registro della CCIAA, regolarità nei confronti degli oneri contributivi, previdenziali e fiscali) previsti dal bando di gara e sopra richiamati.

L’autodichiarazione, circa il possesso dei predetti requisiti, è stata prodotta anche dall’odierna aggiudicataria.

La gara di appalto è stata celebrata il 13 dicembre 2006, e si è conclusa con verbale avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria in favore della carrozzeria La BETA.

A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, e con nota del 14 dicembre 2006, la ricorrente ha proposto reclamo alla Commissione di gara, allo scopo di ottenere l’annullamento del citato verbale di aggiudicazione provvisoria, del giorno anteriore, e l’aggiudicazione della gara in proprio favore.

Ciò perché l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ditta La BETA, sarebbe avvenuta in base a false dichiarazioni rese dalla stessa.

A queste contestazioni, ha fatto seguito la nota prot. n. 3014/22294 del 20 dicembre 2006, con la quale il Presidente di gara – Comandante dei VV.UU. – ha comunicato alla ricorrente l’avvio dell’accertamento di "tutto quanto necessario ai fini dell’affidamento del servizio appaltato" e le ha, nel contempo, richiesto, entro il termine di gg. 15, la produzione della documentazione comprovante il possesso della capacità economico-finanziaria; il possesso della capacità tecnicoorganizzativa, integrata dallo specifico riferimento alla ubicazione della rimessa; certificato d’iscrizione alla CCIAA per la categoria relativa all’attività prevista; certificato di inesistenza fallimentare, dei carichi pendenti e casellario giudiziario; licenza di rimessa. Con la citata nota, il Comandante ha comunicato inoltre che "Lo scrivente comando provvederà ad accertare d’ufficio la regolarità contributiva (INPS e INAIL e fiscale Agenzia delle Entrate)".

La predetta documentazione, necessaria per la verifica dei requisiti di partecipazione, è stata richiesta anche alla ditta aggiudicataria, con nota prot. n. 3013/22296 del 20/12/2006.

Con nota acquisita al protocollo comunale n. 1215/120 del 15 gennaio 2007, la C.M. ALFA ha trasmesso tutta la documentazione richiesta dal Seggio di gara, ivi compresa la comunicazione di inizio attività per autorimessa, protocollata presso il Comune di Assoro, in data 12 aprile 2006.

L’aggiudicataria, invece, ha trasmesso solo una parte della documentazione richiestale, con nota prot. comunale n. 388/58 dell’8 gennaio 2007, ed ha ritenuto d’integrare ulteriormente parte della stessa documentazione, con successiva nota n. 3432/320 del 6 febbraio 2007.

In relazione ai documenti presentati dalla carrozzeria La BETA, e alle verifiche compiute sulla base degli stessi documenti, il Seggio di gara, con nota prot. n. 629/5697 del 7 marzo 2007, ha contestato alla stessa ditta le seguenti carenze documentali:

– mancata documentazione del possesso, alla data di effettuazione della gara, della licenza di rimessa, prevista come requisito di ammissione;

– irregolarità contributiva presso l’Inps come da DURC;

– irregolarità fiscale, come documentato da visure allegate in copia prodotte dall’Agenzia delle Entrate per gli anni 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003.

Con la citata nota del 7 marzo 2007, il Comando di P.M. ha, inoltre, comunicato alla ditta La BETA l’inoltro di una richiesta alla CCIAA circa la decorrenza giuridica della iscrizione della stessa per la categoria prevista, l’avvio di un procedimento diretto alla esclusione dalla gara della stessa ditta, e la possibilità per la stessa controinteressata di produrre ulteriore documentazione per sanare le suddette contestazioni.

A ciò ha fatto seguito la nota del 19 marzo 2007, della ditta controinteressata, in cui è fatto presente al Comando di P.M. che, in ordine alla licenza per l’attività di rimessa, l’Ufficio comunale ha riferito "che ha già pronta l’attesta ione ma che manca la firma del funzionario che purtroppo sarà assente fino a lunedì ", e che, invece, "sono state sistemate le pratiche imperfette che facevano scaturire la mancata regolarità del modello D.U.R.C. e la mancata regolarità presso l’Agenzia delle Entrate".

Soltanto con nota acquisita al protocollo comunale in data 20 marzo 2007, la ditta La BETA ha trasmesso al Comando di Polizia municipale l’attestazione comunale circa il possesso dell’autorizzazione per l’ampliamento dell’attività di rimessa di autoveicoli e motoveicoli e a seguito di specifiche istanze indirizzate alla CCIAA allo Sportello Unico previdenziale e all’Agenzia delle Entrate, il Comando di P.M. municipale ha acquisito in data 13 marzo 2007 la nota della CCIAA, indicante l’oggetto della attività svolta dalla carrozzeria la BETA; in data 3 aprile 2007, il DURC attestante la regolarità contributiva della stessa ditta (cfr. all. 18); e in data 19 aprile 2007, la nota dell’Agenzia delle Entrate attestante la regolarità fiscale della stessa ditta La BETA.

2 – Ciò premesso merita accoglimento la censura di violazione dell’art. 6 del bando di gara, dell’art. 12, lett. d), e) ed f), D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157; violazione del principio della par condicio tra i soggetti partecipanti alla gara.

La ditta controinteressata, al momento della partecipazione alla gara d’appalto in questione, era carente di taluni requisiti essenziali stabiliti dagli artt. 5 e 6 del bando di gara.

Nonostante la carenza dei requisiti, la ditta La BETA ha autodichiarato di esserne in possesso ed il Seggio di gara ha consentito alla stessa aggiudicataria, di sanare ogni posizione irregolare della stessa, e di produrre ulteriore documentazione giustificativa, nonostante, appunto, la controinteressata avesse dichiarato con autodichiarazione di essere in possesso di determinati requisiti.

In base a quanto rilevato in punto di fatto, la censura della ricorrente riguarda la circostanza che, a fronte della specifica disposizione dell’art. 6, del bando di gara – che imponeva ai fini dell’ammissione alla gara il possesso della regolarità contributiva e fiscale -, la ditta "La BETA", al momento della partecipazione e celebrazione della gara non risultava in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, e con quelli relativi al pagamento delle imposte e delle tasse. E ciò è emerso a seguito di accertamento e verifica compiuta dal Seggio di gara.

Trattandosi di requisiti di partecipazione alla gara d’ordine generale e richiesti sia dal bando che dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. n. 157/1995, a pena d’esclusione, il Comando di P.M. avrebbe dovuto procedere alla esclusione dalla gara, della ditta controinteressata, una volta acquisito, in data 22 febbraio 2007, il DURC della carrozzeria La BETA, con indicazione di situazione "Non Regolare", ed in data 28 febbraio 2007, l’informativa della Agenzia delle Entrate, indicante l’irregolarità fiscale per gli anni 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003.

Sicché, è inammissibile la richiesta di ulteriore integrazione documentale formulata dal Comando di P.M. con nota del 7 marzo 2007, in favore dell’odierna aggiudicataria, così come, per riflesso ed in via derivata, sono illegittimi gli atti successivi di aggiudicazione della gara.

Infatti, in sede di gara pubblica, la regolarizzazione può essere consentita solo quando i vizi sono meramente formali o chiaramente imputabili ad errore materiale e sempre che riguardino dichiarazíoní o documenti che non siano richiesti a pena dí esclusione.

Inoltre il doveroso bilanciamento fra il dovere dell’amministrazione a consentire la regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati ed il principio della par condicio tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest’ultima non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (C.G.A.R.S., 22 febbraio 2006, n. 252).

Per quanto attiene, in modo specifico, i requisiti in questione, gli stessi sono stati conseguiti dall’aggiudicataria dopo l’aggiudicazione della gara, va rilevata l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che la correttezza contributiva e fiscale è richiesta all’impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi come requisito indispensabile non soltanto per la stipulazione del contratto, ma anche per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione previdenziale o tributaria (Cons. Stato, Sez. IV 27 dicembre 2004, n. 8215).

Nella fattispecie, accertato in sede di verifica il difetto dei predetti requisiti e la non corrispondenza al vero dell’autodichiarazione, il seggio di gara avrebbe dovuto escludere dalla gara la ditta controinteressata.

3 – Merita accoglimento anche il secondo motivo di censura del ricorso principale con il quale si lamenta la violazione dell’art. lett. g), del bando di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 19, 1. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche e violazione dell’art. 5, lett. g), del bando di gara, in cui era prescritto per l’ammissione alla gara, il possesso di idonea licenza per l’attività di autorimessa.

La carrozzeria La BETA, al momento della partecipazione alla gara, non era ancora in possesso di valido titolo autorizzativo. Infatti, dalla documentazione versata in atti, ed, in particolare dalla attestazione del Comune di Nissoria, risulta che la controinteressata ha presentato la c.d. denuncia di inizio attività per rimessa degli autoveicoli, soltanto in data 12 dicembre 2006. Sicché, alla data (13 dicembre 2006) di espletamento della gara, non era ancora maturato il termine dei trenta giorni stabilito dall’art. 19, 1. n. 241/90, come successivamente modificata ed integrata, per la formazione per "implicito" del titolo autorizzativo. Non merita accoglimento la terza censura con la quale si lamenta la violazione dell’art. 6, lett. b), del bando di gara il quale tra i requisiti necessari per la partecipazione alla gara, richiedeva l’iscrizione della ditta nel registro della CCIAA "quale ditta corrispondente alla categoria di che trattasi".

L’attività oggetto dell’appalto è la "rimozione dei veicoli", con attività di blocco e sblocco, e la conseguente custodia degli stessi presso apposita autorimessa.

In ordine a questa attività, dalla attestazione rilasciata dalla C.C.I.A.A. di Enna, a seguito delle verifiche compiute dal Seggio di gara, la controinteressata risulta avere idonea iscrizione alla CCIAA, emergendo che la stessa è abilitata per attività di carrozzeria e di "soccorso stradale con custodia in autorimessa". La stessa ditta, pertanto, implicitamente risulta iscritta nel Registro della CCIAA, anche per l’attività di "rimozione veicoli" – blocco e sblocco veicoli -, oggetto specifico dell’appalto in questione.

4 – Fondata è la censura con la quale si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 5, bando di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 12, lett. c), D.Lgs. n. 157/1995, eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta.

L’impugnata determinazione n. 9 del 24 aprile 2007, è illegittima, nella parte in cui è contestato alla ditta ricorrente che la stessa non avrebbe prodotto deduzioni in merito alle contestazioni formulate dal Comandante la P.M. con nota A/R del 16 febbraio 2007 circa la precedente gestione del servizio, e farebbe, dunque, discendere a carico della ricorrente, un’ipotesi di esclusione dalla presente gara; ipotesi, tuttavia, non scaturita in esclusione dalla gara.

Detta nota viola il bando di gara, ed in particolare l’art. 12, lett. c), del D.Lgs. n. 157/95, che prevede l’esclusione dalla gara per coloro che "nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice".

La contestazione operata dal Seggio con la citata nota del 16 febbraio 2007, nei confronti della ricorrente, interviene solo dopo la fase di ammissione in gara della ditta ricorrente e della controinteressata, e dopo l’aggiudicazione della gara in questione.

Prima della richiamata nota comunale del 16 febbraio 2007, la C.M. ALFA non ha mai ricevuto alcuna contestazione sulla gestione del servizio precedente e soltanto con nota del 4 gennaio 2007 (sempre successiva all’espletamento della gara in questione il Comando di P.M., in esecuzione della precedente determinazione n. 31 del 9 giugno 2005 rivolge semplicemente l’invito alla ricorrente di procedere al rendiconto su tutti gli interventi fatti a partire dal 9/6/2005 al 31/3/2006, ed a corrispondere le relative somme.

A ciò ha fatto seguito, in data 10 gennaio 2007, la nota A/R di riscontro della ricorrente in cui è esposto che la ditta stessa non ha mai utilizzato il veicolo di proprietà comunale (ed oggetto di autorizzazione con la citata determina n. 31/2005), e che ogni obbligo di rendicontazione è stato effettuato con il funzionario allora preposto.

5 – Meritano accoglimento anche entrambi i motivi aggiunti, con i quali si contesta l’illegittimità che inficia la rinnovazione della gara e l’esercizio del potere in autotutela della Commissione di gara con l’adozione del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara.

Merita accoglimento la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 5, lett. g) del bando di gara e dell’art. 12, lett. c), D.Lgs. n. 157/1995 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta.

I motivi per cui la ricorrente andrebbe esclusa dalla gara de qua sarebbero:

– mancanza del possesso dell’area ove svolgere l’attività di rimessa ed irregolarità della comunicazione d’inizio attività a suo tempo inoltrata al Comune di Assoro;

– mancanza di iscrizione della ricorrente nell’Elenco prefettizio dei soggetti privati, cui può essere affidata la custodia dei veicoli a motore;

– mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma primo, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 (e art. 12, lett. c), D.lgs. n. 157/1995.

Il primo motivo di esclusione è insussistente in quanto l’art. 5, lett. g), del bando di gara, prescriveva come requisito d’ammissione soltanto la sussistenza della rimessa (e cioè della struttura organizzativa presso cui custodire i veicoli) e non il possesso o la proprietà dell’area sulla quale insiste la rimessa medesima, e la licenza per l’attività di rimessa.

Dalla documentazione di gara prodotta dalla ricorrente, risulta che la stessa dispone di apposita rimessa e che ha ottenuto la relativa licenza, a seguito di presentazione, sin dal 12 aprile 2006, di denuncia d’inizio attività, al Comune di Assoro (all. 9-h, ricorso introduttivo).

A conferma del possesso di questo requisito in capo alla ricorrente lo stesso seggio di gara aveva già in precedenza riconosciuto, con la determinazione n. 9/2007 (p. 5, primo rigo), di aggiudicazione definitiva, che resta ferma "l’idoneità della semplice comunicazione d’inizio attivita" da parte del soggetto che svolge l’attività di rimessa.

Sicché illegittimamente la Commissione di gara, pur avendo già riconosciuto l’idoneità della comunicazione d’inizio attività, ed in assenza di un provvedimento ostativo da parte del Comune di Assoro, esclude la ricorrente, per mancanza di un titolo che giustifichi anche il possesso dell’area sulla quale si trova la rimessa.

L’area sulla quale è situata la rimessa della ricorrente è detenuta da quest’ultima in base a specifico contratto di comodato d’uso, del 10 aprile 2006 (all. 1, ai secondi motivi aggiunti).

Anche il secondo motivo di esclusione contenuto nell’atto impugnato è insussistente, in quanto così come del resto rilevato dalla stessa Commissione di gara nella precedente determinazione di aggiudicazione definitiva (cfr. p. 5), l’iscrizione nell’elenco prefettizio non era richiesta dal bando come requisito di ammissione alla gara.

Il terzo motivo di esclusione dalla gara, poi, è insussistente nella parte in cui è contestato alla ditta ricorrente che la stessa non avrebbe prodotto deduzioni in merito alle contestazioni formulate dal Comandante la P.M. con nota A/R del 16 febbraio 2007 circa la precedente gestione del servizio, e farebbe, dunque, discendere a carico della ricorrente, un’ipotesi di esclusione dalla gara.

Come gia rilevato, con riguardo al quarto motivo di ricorso principale, l’art. 12, lett. c), del D.Lgs. n. 157/95, prevede l’esclusione dalla gara per coloro che "nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice".

La contestazione operata dal Seggio con la citata nota del 16 febbraio 2007, nei confronti della ricorrente interviene soltanto dopo la fase di ammissione in gara della ditta ricorrente e della controinteressata, e dopo l’aggiudicazione della gara in questione.

Infatti, è comprovato che prima della richiamata nota comunale del 16 febbraio 2007, la C.M. ALFA non ha mai ricevuto alcuna contestazione sulla gestione del servizio precedente e solo con nota del 4 gennaio 2007 (sempre successiva all’espletamento della gara in questione) il Comando di P.M., in esecuzione della precedente determinazione n. 31 del 9 giugno 2005 rivolge semplicemente l’invito alla ricorrente di procedere al rendiconto su tutti gli interventi fatti a partire dal 9/6/2005 al 31/3/2006, ed a corrispondere le relative somme.

A ciò ha fatto seguito, in data 10 gennaio 2007, la nota A/R di riscontro della ricorrente (all. 25, ricorso introduttivo), in cui è esposto che la ditta stessa non ha mai utilizzato il veicolo di proprietà comunale (ed oggetto di autorizzazione con la citata determina n. 31/2005), e che ogni obbligo di rendicontazione è stato effettuato con il funzionario allora preposto.

Comunque al momento della partecipazione e celebrazione della gara in questione nessun addebito o contestazione formale era intervenuto a carico della ricorrente, circa presunte irregolarità inerenti a precedenti servizi.

6 – Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, accolti e gli atti impugnati vanno conseguentemente annullati.

Sussistono comunque i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania sez. int. 3^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti di cui in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

 

Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del giorno 28 febbraio 2008.

 

L’ESTENSORE  IL PRESIDENTE

dr. ***********   dr. *********** 

Depositata in Segreteria il 02 aprile 2008