Ação penal coletiva

Ação penal coletiva

Denis Ortiz Jordani

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RESUMO

Diante do novo panorama que os direitos coletivos alcançaram, perpetuando-se a proteção de bens coletivamente considerados por todo o ordenamento legal, mister se faz questionar se os bens jurídicos penais são ou podem ser tutelados coletivamente e em caso positivo quem será o legitimado, ou legitimados a buscarem a reparação em caso de violação. Admitindo-se essa premissa como verdadeira, propugna-se pela inserção no ordenamento de nova categoria de ação penal, a coletiva, que buscaria privilegiar a defesa de bens penais coletivos.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos coletivos, Ação Penal Coletiva, Legitimidade, Bem Jurídico penal

ABSTRACT:

Facing the new situation that the collective rights reached by perpetuating itself to protection of property considered collectively by the entire legal order, mister you do wonder if the legal criminal proceedings are or may be tutored collectively and if so who will be legitimated, or legitimate to seek redress for violation. Assuming this premise as true, defends itself by insertion into the planning of a new category of criminal action, a conference that would seek to focus the collective defense of criminal assets.

KEY WORDS:

Collective rights, Criminal Collective Action, legitimized and criminal legal

1. iNTRODUÇÃO: NOÇÕES GERAIS SOBRE Direitos Coletivos

O estudo dos direitos coletivos é objeto de profundas reflexões cotidianas frente às mais variadas manifestações da sociedade. Tem-se observado de forma veemente que diversas correntes doutrinárias discorrem sobre esses direitos, desde a sua concepção genérica até as suas espécies hoje definidas como direitos coletivos, direitos difusos e direitos individuais homogêneos.

Na evolução por qual passaram os direitos humanos fundamentais, os primeiros universalmente consagrados foram os direitos civis e políticos, denominados direitos de liberdade ou de primeira geração. Depois, vieram os direitos sociais, econômicos e culturais, denominados direitos de igualdade, ou de segunda geração. Por fim, eclodiram os direitos à autodeterminação, ao desenvolvimento e ao meio ambiente saudável, denominados direitos de solidariedade ou direitos de terceira geração.1

No atual estágio dessa evolução, ganham foro de universalidade os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, chamados direitos humanos fundamentais ou direitos de quarta geração, ou seja, voltados à coletividade.  O mínimo que se pode exigir do Estado é a garantia desses direitos, já que se encontram escoltados pelo diploma constitucional.

É nesse contexto que adquirem especial relevância os direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, convivendo com outros “de notória importância e envergadura”, como o direitos à vida, à liberdade e à segurança, aos quais se aplicam, em face do Estado de direito, os mesmos instrumentos de garantia constitucionalmente previstos para assegurar a sua eficácia2.

De forma ampla, direitos coletivos não são propriamente interesse público nem tampouco interesse privado. Encontram-se nesse limiar, em posição intermediária entre essas duas categorias. Assim, pode-se dizer que os direitos coletivos ou interesses coletivos lato sensu são aqueles “compartilhados por grupos, classes ou categorias de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados de um mesmo patrão. São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam a constituir interesse público”3.

Pelo fato de grupos de pessoas compartilharem os mesmos interesses, o que caracteriza sua transindividualidade, já que supera a esfera do privado e pessoal, o ordenamento jurídico fornece a possibilidade de substituição processual do indivíduo ao coletivo ensejando a resolução da lide, priorizando a economia processual e evitando decisões conflitantes. Dessa forma, o legislador diferenciou as várias categorias de interesses, e o fez no Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078/90, quando do Título III, Capítulo I, art. 81.

Assim, para o referido diploma legal, há três categorias de interesses transindividuais ou coletivos lato sensu4:

a) interesses ou direitos difusos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. A diferença dos demais reside na indeterminabilidade de seus titulares, portanto, na indivisibilidade de seu objeto e que estes titulares estão ligados por uma relação de fato e não jurídica, exemplificado no caso da segurança pública pensada como um todo.

b) interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O que os diferencia dos últimos é a vinculação de seus titulares e a divisibilidade de seu objeto. Nos interesses coletivos, os titulares são determinados, por um vínculo jurídico definido e não por situação de fato comum, bem como há a indivisibilidade de seu objeto, não havendo a possibilidade de mensuração entre os titulares.

c) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Estes são ligados pela origem comum, mas permanecem essencialmente individuais. O que os diferencia é que podem ter tutela coletiva. Por isso, são determinados ou determináveis os seus titulares e o objeto da pretensão é divisível, podendo ser mensurada entre os integrantes do grupo, retirando-se como exemplo os presos dentro de uma penitenciária.

Dessa forma, Mazzili destaca alguns fatores que caracterizam a tutela coletiva:

a) Na tutela coletiva, estabelece-se uma controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas […];

b) Na tutela coletiva, é freqüente a conflituosidade entre os próprios grupos envolvidos […];

c) A defesa judicial coletiva faz-se por meio de legitimação extraordinária […];

d) Na tutela coletiva, a destinação do produto da indenização normalmente é especial […];

e) Na tutela coletiva, como os colegitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses transindividuais objetivados na lide, é necessário que a imutabilidade do decisum ultrapasse os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou ultra partes […];

f) Na tutela coletiva, preponderam os princípios de economia processual […]5

A par disso, é fundamental que se observem os legitimados a manejar a defesa dos interesses coletivos. O que se costuma ver na doutrina é a confusão entre a legitimação extraordinária e representação. Nesta, alguém em nome alheio, defende direito alheio. Ao passo que naquela, alguém em nome próprio, defende direito alheio. É isso que se verifica quando da defesa dos direitos coletivos, seja em Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, seja em mandado de injunção coletivo, para que se dê efetividade aos direitos violados. Porém, para que haja tal legitimação e possibilidade de defesa, faz-se necessária a expressa autorização legal, pois excepcional que é a legitimação extraordinária, não poderia ficar ao alvedrio das partes a decisão de tutela de direitos de outrem.

Essa autorização legal baliza-se na Constituição Federal, bem como no Código de Defesa do Consumidor, que apresenta sistema normativo de tutela dos direitos coletivos lato sensu. Na realidade, o que se objetiva proteger não é o direito do autor da referida ação coletiva (substituto processual), mas sim de todo o grupo de pessoas lesadas, seja ele indeterminável, determinado ou determinável, ligado por uma relação jurídica, ou de origem comum , ou por situação de fato, seja qual for a espécie de direitos coletivos que se pretenda alcançar. Dessa forma, os legitimados ativos “também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por autorização legal”.6

Atualmente, vale frisar, a norma constitucional que garante o acesso à Justiça garante-o tanto aos direitos individuais como aos coletivos, basta fazer uma interpretação literal do título do capítulo em que está inserido o dispositivo: “direitos e deveres individuais e coletivos”. Daí que a fórmula correta, que expressa toda a intenção da verba constitucional, pode ser traduzida em: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou afirmação de lesão a direito individual ou coletivo (art. 5º, XXXV da CF/88). Não só direito individual e não só uma ação para cada direito, mas direitos coletivos e todas as ações cabíveis para assegurar a sua adequada tutela. (grifos no original).7

A redação do artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 82 do Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/2003, evidenciam esse novo panorama adotado pelos direitos coletivos, admitindo cabível todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Tem-se como imperioso que a proteção seja suficiente e adequada para realizar o direito afirmado e dar ensejo à efetividade da pretensão processual.

Só que para isso, é necessário que se modifique a rígida separação tradicional entre Estado e indivíduo, vertendo-se para a relativização da oposição entre o interesse individual privado e interesse público. “Isso ocorre principalmente porque a tradicional dicotomia público-privado não subsiste às realidades de uma ‘sociedade de massa’, […] forçando o alargamento e invocação de novos instrumentos […] para atender às novas conformações exigidas e oferecer uma tutela adequada às novas situações e direitos”.8

A realidade da vida social na atualidade demonstra a importância dos interesses difusos para o convívio em sociedade. Questões como danos ambientais, acidentes nucleares, regulação de mercados econômicos, proteção da infância e juventude são meramente exemplificativas da gravidade social elevada, que está sujeita a coletividade.

Daí a relevância que o direito penal assume diante das agressões aos interesses difusos e a imperiosa necessidade ou carência de tutela penal, pois o direito penal não pode se manter afastado da realidade social. Deve receber os valores que a consciência social do momento façam por merecer a sua tutela.

Essa nova visão obriga que se reavaliem os limites de aplicação de determinados institutos processuais, bem como quem são as pessoas capazes de manejar a relação processual na evocação à tutela jurisdicional ampla para solucionar conflitos, que hodiernamente, assumem caráter eminentemente difuso.

Para isso, a doutrina já vem se utilizando da ação coletiva, justificadora desse novo paradigma,

A ação coletiva surge, por outro lado, em razão de uma particular relação entre a matéria litigiosa e a coletividade que necessita da tutela para solver o litígio. Verifica-se, assim, que não é significativa, para esta classificação, a “estrutura subjetiva” do processo, e, sim, a “matéria litigiosa nele discutida”. Por isso mesmo, pelo menos em termos de direito brasileiro, a peculiaridade mais marcante nas ações coletivas é a de que existe a permissão para que, embora interessando a uma série de sujeitos distintos, identificáveis ou não, possa ser ajuizada e conduzida por iniciativa de uma única pessoa. (grifos no original).9

Nesse sentido, “ação coletiva é a proposta por um legitimado autônomo, em defesa de um direito coletivamente considerado, cuja imutabilidade do comando da sentença atingirá uma comunidade ou coletividade. Aí está, em breves linhas, esboçada a nossa definição de ação coletiva”.10

É importante que se diga que os delitos tutelados pelo nosso Código Penal remontam eminentemente individuais, dado ao período em que foi elaborado, privilegiando os aspectos privados aos públicos. Por outro lado, a idéia de se instituir uma ação penal que verse sobre direitos coletivos não é nova. Inovadora, na realidade, é a admissão de novos legitimados em sua propositura, bem como legitimados passivos também considerando alguns entes coletivos.

Para esta análise, partimos do pressuposto que direitos coletivos podem ser violados na seara penal, tal como acontece com o meio ambiente, ordem econômica, ordem urbanística, saúde, direito do consumidor etc. É o que a doutrina penalista denomina crime em massa

É aquele cometido contra uma generalidade de pessoas. Entram nessa categoria alguns crimes contra a economia popular (venda casada de bens), crimes econômicos (dumping, combinação de preços entre concorrentes), crimes contra os consumidores (vender produto com peso irregular, com tamanho equivocado, delito de publicidade enganosa etc.).11

Se para a violação de um direito há o conseqüente ato ilícito, é possível que se advogue a tese de uma ação coletiva detentora de natureza penal, além de cível, como pacífico na doutrina. Se a vítima é a coletividade, a sentença penal condenatória repercutirá no âmbito cível, beneficiando as vítimas da conduta criminosa. Note-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor permitiu o transporte in utilibus da eficácia da sentença penal, nos termos do art. 103, §4º, originando uma nova hipótese de actio civilis ex delicti”.12

2. BEM JURÍDICO PENAL

A fim de chegarmos a um conceito do que possa ser considerado como bem jurídico penal-constitucional e traçar limitações importantes, é preciso que alguns conceitos sofram a adequada conceituação evitando que incidamos em erro.

Assim, bem existencial é aquele bem importante para o indivíduo e para a comunidade, onde por apresentar relevante significação social é carecedor de proteção feita pela norma. Pode engendrar nessa qualificação tanto os bens materiais, v.g. vida, integridade física, patrimônio, quanto os bens imateriais como honra, propriedade intelectual, dignidade. O neokantismo concebia o bem jurídico como um valor cultural, ou seja, extraia-se da cultura local os valores socialmente dominantes tornando-se protegidos quando existe a confiança em sua existência.

O aspecto subjetivo do bem jurídico relaciona-se com o interesse que o indivíduo ou a sociedade tem num determinado bem existencial. Tal vínculo se coaduna com a relação social que, por ser de relativa importância, acaba sendo valorada positivamente pelo legislador. Assim, para que um bem existencial possa ser considerado um bem jurídico, precisa ser objeto de um interesse humano, dependendo ainda, de uma valoração positiva pelo legislador.13 Para o Finalismo, capitaneado por Hans Welzel, bem jurídico é um “bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social, é protegido juridicamente”.14 E continua Luiz Régis Prado corroborando, “segundo a sua concepção dos valores éticos-sociais da ação, a ameaça penal deve contribuir para o asseguramento dos interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí, ser o delito formado de um desvalor da ação e de um desvalor do resultado”.15 Portanto, afigura-se o bem jurídico como sendo aquele bem existencial, de importância subjetiva ao indivíduo e/ou comunidade, valorado positivamente pelo legislador.

Roxin define os bens jurídicos como,

Pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e o direito penal tem que assegurar esses bens jurídicos, punindo a sua violação em determinadas condições. No Estado moderno, junto a esta proteção de bens jurídicos previamente dados, surge a necessidade de assegurar, se necessário através de meios do direito penal, o cumprimento de prestações de caráter público de que depende o indivíduo no quadro da assistência social por parte do Estado. Com esta dupla função, o direito penal realiza uma das mais importantes das numerosas tarefas do Estado, na medida em que apenas a proteção dos bens jurídicos constitutivos da sociedade e garantia das prestações públicas necessárias para a existência possibilitam ao cidadão o livre desenvolvimento da sua personalidade, que a nossa Constituição considera como pressuposto de uma condição digna.16

A doutrina espanhola aponta os bens jurídicos como sendo aqueles pressupostos que a pessoa necessita para sua auto-realização e para o desenvolvimento de sua personalidade na vida social.17

Além de pressupostos que assegurarão a existência do indivíduo, os quais configurariam os bens jurídicos individuais, existem ainda, segundo Munõz Conde, os bens jurídicos coletivos, que afetam mais a sociedade, como tal, ao sistema social que constitui ao agrupamento de várias pessoas individuais e supõe certa ordem social ou estatal. Entre esses bens jurídicos sociais ou universais se encontram a saúde pública, o meio ambiente, a seguridade social, a organização política. Porém, é bom que se diga, que essa separação não quer dizer que há uma concepção dualista do bem jurídico, pelos quais se contrapõe os bens jurídicos individuais aos supraindividuais.18

Esta visión crítica se puede obtener más facilmente con uma concepción personalista del bien jurídico. Según Hassemer, desde uma visión antropocêntrica del mundo, los bienes jurídicos colectivos o universales sólo son legítioms em tanto sirvan al desarrollo personal del individuo. El punto de vista contrario, es decir, una concepción monista del bien jurídico de carater universal o colectivo, reconduce la función del Derecho penal a la protección del sistema social en su conjunto y, solo dentro de él, em segundo plano, del individuo, considerando los bienes jurídicos individuales (vida, salud, liberdad, etc.) como atribuciones derivadas de las funciones del sistema social. Por otra parte exiten también las teorías llamadas dualistas que dividen y colocan en el mismo plano los bienes jurídicos individuales y los colectivos, soslayando el problema, ignorando que es más que uma simples cuestión sistemática lo que hay em juego en este tema (grifos no original).19

Note-se que o conceito de bem jurídico não está solucionado, encontrando seu principal ponto de crítica quanto a positivação ou não desse conceito. Para os que defendem o caráter positivista de bem jurídico, afirmam que quando a norma escolhe determinado bem como objeto de proteção, estará definido, normativamente, tal bem jurídico, restando o conceito de bem jurídico na própria lei.

Por fim, “bem jurídico-penal compreende os bens existenciais (pessoais) valorados positivamente pelo Direito e protegidos dentro e nos limites de uma determinada relação social conflitiva por uma norma penal”.20

Assim, resta ao legislador penal21, a tarefa de seleção e determinação dos bens jurídicos. Mas isto não soluciona a questão de determinabilidade de abrangência ou importância do bem jurídico, pois não existe conteúdo genuíno das normas penais. Este mesmo legislador deve se balizar pelos limites constitucionais que nortearão o campo de atuação quando da utilização de critérios de política-criminal postos ao estabelecimento de quais bens são merecedores da tutela penal. Entretanto, quando da adoção destes critérios de política-criminal, deve o legislador pautar-se, também, pela visão social do bem jurídico, não deixando apenas ao alvedrio do positivismo. Dessa forma, bem jurídico penal pode ser entendido “como um objeto da realidade, que constitui um interesse da sociedade para a manutenção de seu sistema social, protegido pelo direito, que estabelece uma relação de disponibilidade, por meio da tipificação das condutas”.22

Com precisão, Luiz Régis Prado define,

Bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido. E, segundo a concepção aqui acolhida, deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico (Wertbild) vazado na Constituição e com o princípio do Estado Democrático e Social de Direito. Assim, a ordem de valores constitucionalmente relevantes e inerentes a essa especial modalidade de Estado constitui o paradigma do legislador penal infraconstitucional. A idéia de bem jurídico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legitima a intervenção penal legalizada.23

Por tudo já dito, não há que se confundir bem jurídico-penal com o objeto material do delito. Aquele é o bem existencial, de interesse social, valorado positivamente pelo legislador, no qual a tipificação se deu por uma norma penal. Este é a coisa ou ente físico sobre o qual recai a conduta praticada pelo agente. “O bem jurídico é um conceito jurídico (é resultado de uma valoração); o objeto material é um conceito naturalístico (físico)”. 24

Resta esclarecer ainda, que nem todo bem jurídico pode ser valorado pelo legislador como carecedor de tutela penal, senão apenas aqueles mais valiosos para a convivência e frente exclusivamente aos ataques mais intoleráveis de que possam ser objeto, expondo o princípio da fragmentariedade, e mesmo assim, quando não existem outros meios eficazes, de natureza não penal para salvaguardá-los, demonstrando a natureza subsidiária do Direito penal.

Por força do princípio da ofensividade resulta impossível ao legislador configurar como delito uma mera desobediência ou uma simples transgressão de uma norma ou de um dever jurídico. Nem sequer é delito a conduta formalmente típica mas sem nenhum resultado ofensivo. […] O bem jurídico, para poder ser tutelado por meio do mais temível instrumento de controle que é o Direito penal, necessita cumprir essa qualidade extra (esse plus) que consiste na possibilidade de afetação ou, em terminologia alemã, na perceptibilidade (Greifbar), que significa a capacidade de ser ofendido, é dizer, lesionado ou posto em perigo (capacidade de tutela, na linguagem de Mayer).25 (grifos no original).

Bens constitucionalmente relevantes, tais como a liberdade, integridade pessoal, a honra, a saúde ou o funcionamento dos órgãos do Estado e das instituições públicas, são objetos de tutela de praticamente todos os ramos do direito. No entanto, deve-se destacar que a fragmentação das áreas de tutela em cada ramo do direito depende não tanto da natureza dos bens, mas principalmente da estrutura das diversas situações que lhe são prejudiciais e da qual se incumbem os diversos ramos do direito, concorrencialmente.26 Portanto, nem todo bem jurídico é carecedor de tutela do Direito penal ou da mesma intensidade de tutela. Os critérios definidores devem ser baseados em questões de política criminal e judiciária, sob a égide da Constituição Federal e sobre os limites estabelecidos pelo constituinte.

2.1. Funções do bem jurídico-penal

Delimitado o conceito de bem jurídico-penal e a missão do Direito penal que se utiliza deste como forma de eleição de valores a serem tutelados de forma mais enérgica e, tendo em vista a natureza da sanção que de si deriva, na maioria das vezes com a privação da liberdade, ao menos em abstrato, insta delimitar algumas funções exercidas pelo bem jurídico na própria aplicação dogmática do Direito penal.

Dessa forma, o bem jurídico-penal apresenta como primeira função aquela que visa fundamentar o delito ou função fundamentadora. Concebendo-se este como lesão ou perigo concreto de lesão27 a um bem jurídico tutelado pela norma penal, a função fundamentadora se expressará no sentido de que nem a tipicidade nem a ilicitude do delito, vistos pela teoria analítica do delito como substratos componentes deste, ou injusto penal, surgem metafisicamente. Tais definições estão baseadas na norma, aquilo que está por trás deles e por conseguinte, esta baseia-se naquilo que a deu origem, ou seja, a seleção de um bem existencial, pelo legislador, num processo subjetivo de eleição, carecedor de tutela máxima por parte do Estado.

Outra função importante é a interpretativa pela qual após a determinação do bem jurídico feita pelo tipo legal, locupletando-se de interpretação teleológica, exclui-se do âmbito de incidência dessa norma as condutas que não afetem desvaliosamente o bem jurídico concretamente tutelado28. É dizer que se o bem jurídico for violado com permissão do próprio sistema normativo, não há que se falar em ilicitude, haja vista a ausência de ilicitude material, v.g. uma intervenção médica cirúrgica que venha a lesionar a integridade física não pode ser vista como violadora deste bem jurídico, pois além de permitida, é estimulada pelo sistema normativo como corolário do direto à saúde.

Como função mais importante a nosso ver, por último, a função de garantia do bem jurídico exerce fundamental importância num Estado Democrático de Direito onde somente pode ser considerada infração penal aquela conduta que lesione ou coloque em perigo concreto de lesão, bem jurídicos tutelados. Diga-se, a um sujeito somente pode lhe ser imputado a prática de uma infração, se com ela, lesionar o bem jurídico protegido pela norma. Assim é que alguns ramos da dogmática penal tem sido contrários aos delitos de perigo abstrato, onde este perigo é valorado abstratamente pelo legislador, podendo ocorrer ou não a violação do bem jurídico, v.g. uma pessoa que está a portar uma arma de fogo de uso permitido, devidamente registrada, porém sem o respectivo porte de arma ou autorização de trânsito, se for flagrada nessa situação e pela leitura do legislador infraconstitucional, estará violando, ainda que abstratamente, o bem segurança pública. Nada mais absurdo. Portanto, a função de garantia, atrelada ao princípio da ofensividade e sob a ótica da Constituição Federal de 1988 repele a existência de delitos que não lesionem ou coloquem em perigo concreto os bem jurídicos tutelados pela norma penal.

3. AÇÃO PENAL COLETIVA

O direito de ação tem a característica da abstração e generalidade e a possibilidade de ser submetido a condições de exercício pelo legislador. O sentido de identificar quem possui o exercício do direito de ação se torna importante quando tal direito, em sede constitucional, é considerado como fundamental. O que não pode acontecer é a mistura de conceitos. Direito de ação é uma situação jurídica (efeito jurídico, pois). Já ação é um ato jurídico (apto a gerar efeitos jurídicos)29. A ação é o ato jurídico que se chama demanda, que é o exercício do direito fundamental de ação.

Impende ter presente, nesse passo, que uma ação recebe a qualificação de “coletiva” quando através dela se pretende alcançar uma dimensão metaindividual, e não pela mera circunstância de haver um cúmulo subjetivo em seu pólo ativo ou passivo; caso contrário, teríamos que chamar de “coletiva” toda ação civil onde se registrasse um litisconsórcio integrado por um número importante de pessoas, como se dá no chamado “multitudinário”. Na verdade, uma ação é coletiva quando algum nível do universo coletivo será atingido no momento em que transitar em julgado a decisão que a acolhe, espraiando assim seus efeitos, seja na notável dimensão dos interesses difusos, ou ao interior de certos corpos intercalares onde se aglutinam interesses coletivos […]30

O Código de Processo Penal adotou a posição eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, o qual fica adstrito ao preenchimento de determinadas condições. Isso possibilita, atendendo ao princípio da economia processual, que o processo se desenvolva quando se sabe que ao final terá o provimento exarado. É o que se retira da leitura do art. 395 CPP, onde a ação penal deve ser rejeitada quando faltante uma das condições de suas condições, aferida em tese, ou seja, in statu assertionis. Isto espanta a teoria da prospettazione ou asserção, a qual propõe que as condições da ação não devem ser observadas no início do processo, como condição de admissibilidade e sim juntamente ao mérito, a qual tem ganhado muita força entre os civilistas.

No processo penal, pela leitura tradicional, o Ministério Público é o legitimado ativo para a propositura da ação penal pública, inclusive tal legitimação é ordinária, conforme previsão constitucional do inciso I do art. 12931. O ofendido possui guarida nos casos de legitimação extraordinária, na ação penal privada. Essa dualidade em ação penal pública e privada é fato que deve ser revisto com urgência pela doutrina e pelo legislador.

A vida em sociedade apresenta necessidades as mais diversas, e ao direito processual cabe fornecer respostas adequadas e eficazes, ou seja, oferecer os instrumentos idôneos a uma efetiva tutela para as situações apresentadas. É o que modernamente se vem chamando a instrumentalidade do processo (grifos no original).32

O que ocorre, na prática, é que, em crimes de ação penal pública, por mais que o Ministério Público seja competente e bem equipado, impossibilitado ele está quanto à verificação da ocorrência de delitos que poderão dar azo a movimentação processual, sem contar o grau de especialidade e tecnicismo que certos crimes possuem, ainda que pese a utilização de assistentes técnicos.

Embora o Ministério Público seja o dominus litis, e venha se especializando na matéria específica que ora se cuida, é-lhe impossível saber de todos os pormenores, por exemplo, relativos a um determinado produto ou serviço, ou então sobre eventuais pesquisas que já tenham sido feitas a seu respeito, devendo, por conseguinte, contar com a assistência de entidades que lhe possam propiciar, e certamente ao juízo criminal competente, os elementos de que se necessita para uma decisão justa e correta.33

Diante do novo paradigma que os direitos coletivos alcançaram, sendo previstos constitucionalmente e tendo assento em diversos diplomas legais, sendo merecedores inclusive de tipificação legal quando sofrem violência, por que não começar a pensar numa ampliação do rol de legitimados com o objetivo de protegê-los juridicamente, ao invés de se ater a conceitos arcaicos, e que são tutelados por leis antiquadas e evidenciadoras de grande retrocesso?

Quando da legitimação extraordinária dada ao ofendido para manejar sua ação penal privada, em determinados crimes, essa opção do legislador se pautou em proteger, na maioria dos casos, a intimidade, visto que em certas situações, como no estupro, o constrangimento de ver sua intimidade exposta durante o processo seria maior do que o sofrido pelo delito. Isto é questão de política criminal. Pacelli enumera diversas críticas ao critério que fundamenta a existência da ação penal privada,

Impõe-se observar que não se pode pretender justificar a existência da ação privada, ou o afastamento do Ministério Público da titularidade da ação penal, com base em uma suposta exclusividade do interesse individual atingido por ocasião das infrações penais a ela submetidas. […] Não vemos razão alguma para a permanência de semelhante modalidade de ação penal, a não ser sob a ótica do controle – objetivo, e não discricionário – de propositura da ação penal, o que permitiria à vítima de determinados delitos ingressar no juízo criminal independentemente do juízo de valor que dele ou sobre ele fizer o Ministério Público. Em outras palavras, a ação privada existiria para reservar inteiramente ao seu respectivo titular não só o juízo de conveniência e oportunidade da ação, mas, sobretudo, para permitir que o ofendido manifeste livremente sua convicção – opinio delicti – acerca da existência do crime e da suficiência da prova para a instauração da ação penal (grifos no original). 34

Não sendo aceitável a motivação de uma ação penal em que o ofendido tem legitimidade em sua propositura para assegurar sua intimidade, revelando a prevalência do interesse particular, o que justificaria a não aceitação de uma ação penal coletiva onde o interesse restaria afeito à coletividade? Sendo assim, torna-se possível a discussão da possibilidade de defesa dos direitos coletivos, criminalmente falando, pelos legitimados coletivos, baseado na adequada representação, como se passa no Código de Defesa do Consumidor, entendido como microssistema processual coletivo. O que se deseja ressaltar é que a intervenção de natureza penal tem por objeto matéria de interesse público, instituída em favor da coletividade.

Haverá sem dúvida um levante dos órgãos do Ministério Público afirmando estar se retirando sua competência constitucional para manejar a ação penal pública. Esse argumento, contudo, dentro do que se propõe não deve prosperar. Veja a situação que acontece quando o Ministério Público não ingressa com a ação penal dentro do prazo legal, cinco dias para réu preso, e quinze para réu solto. Ocorre a possibilidade de ingresso pelo ofendido da ação penal privada subsidiária da pública. Ou seja, o particular, em nítida legitimação extraordinária, atuando em nome próprio defendendo direito alheio (jus puniendi) toma as rédeas da ação.

É bom que se enfatize que o particular não assume o direito de punir, pois pertencente apenas ao Estado. Assume ele o direito de acusar ou jus persequendi. Há tão somente substituição processual. Apenas se tem esse panorama por questões de política criminal. Ora, se ao particular é dado a chance de se colocar no lugar do Ministério Público quando este deixa de atuar no prazo legal, mesmo não sendo tecnicamente detentor de conhecimentos específicos sobre o tema, por que não permitir que órgãos coletivos, muitas vezes conhecedores de características específicas de cada setor submetido à demanda judicial, atuem como legitimados ordinários numa ação penal coletiva? Note que a ação penal assumirá uma divisão tricotômica, admitindo-se uma ação penal pública (de competência do Ministério Público), uma ação penal privada (de competência do ofendido) e uma ação penal coletiva (de competência dos órgãos coletivos ou até mesmo em co-legitimação ao Ministério Público).

Essa mitigação na dualidade de ações, em nossa ótica, já vem ocorrendo, inclusive mediante Súmula do Supremo Tribunal Federal35 que estabeleceu ser concorrente a legitimação entre Parquet e ofendido quando este for funcionário público e sofrer violação em sua honra, em razão do exercício de suas funções. O que seria de rigor é a ação penal ser privada, por se tratar de delito contra a honra ou ser condicionada à representação pelo funcionário exercer cargo ou função pública. Mas aqui se estabeleceu tipo anômalo de legitimação em processo penal. Há a possibilidade de um ou de outro legitimado ingressar com a ação, hipótese que pode servir de auxílio utilizando-se uma interpretação teleológica.

O ordenamento legal brasileiro não está tão longe disso. Observe-se o que propõe o art. 80 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (grifo nosso).

E vai além, admitindo qualquer tipo de ação capaz de tutelar os direitos coletivos,

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

A grande vantagem da ação penal coletiva estará sem dúvida na capacidade que os entes coletivos têm de fornecer subsídios técnicos e estudos relativos à defesa e proteção dos interesses coletivos, sabendo-se que tais entidades são dotadas substancialmente de centros de pesquisas e informações, enfim, de todo arcabouço fático e técnico de temas tão complexos.

Como na propositura de ações coletivas de natureza civil, o que se tem em conta é a preservação de toda a coletividade, que se aproxima do interesse público, dando-se por isso a prerrogativa do ajuizamento às entidades que tratam da questão.

Na verdade, o critério científico para se distinguirem os direitos subjetivos – os individuais e os públicos – há de ser o da predominância do interesse protegido, isto é, se é o aspecto individual que prevalece ou, ao contrário, se é o elemento público que aparece priorizado. E assim é porque, se originariamente a ordem jurídica podia ser concebida em termos da summa divisio – público/privado – em nossos dias já não é mais assim, sobretudo devido à ascensão dos chamados corpos intermediários, que se intercalaram entre o Estado e os indivíduos, acarretando o aparecimento de uma zona cinzenta, insuscetível de perfeita redução aos campos “público” ou “privado” (grifos no original). 36

O que não pode acontecer é a exortação de que o direito penal, enquanto ultima ratio e de intervenção mínima, apoiando-se no princípio da fragmentariedade, deve ser relegado apenas quando os outros ramos da ciência jurídica não forem capazes de tutelar o dano, legitimando-se a criminalização somente diante de ofensas a bens jurídicos indispensáveis à sobrevivência da sociedade. Aqui não se fala em criminalizar ou não, tutelar ou não, até porque os bens jurídicos penais coletivos já foram escolhidos pelo legislador, o que se percebe diante da farta legislação a respeito. Defende-se tão somente uma nova visão sistêmica sobre o assunto, caracterizadora de uma maior amplitude de defesa a bens que afetam e muito a ordem social.

Objetivando-se a revisão de idéias e formas de proteção à coletividade, a ação penal coletiva deverá seguir os princípios informadores da ação penal pública como obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade, intranscendência, excepcionando-se apenas a oficialidade e autoritariedade. Sobre o princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público não restaria excluído do pólo ativo, mas sim seria um legitimado concorrente, e quando acionada a demanda penal coletiva por outro ente, fiscal da lei. Deve ficar claro que o intuito é a proteção da coletividade, encarando a norma penal como estabilizadora do sistema (posição funcionalista de Jakobs) ou como pressuposto de prevenção a futuros delitos, objetivando-se a função que a pena pelo crime praticado causa (posição funcionalista de Roxin).

A ação penal coletiva, entretanto, não se confunde com ação penal popular, rechaçada pela doutrina, visto que nesta permitir-se-ia a qualquer pessoa a denúncia instauradora da ação penal, atendidos certos requisitos. Naquela, mister se faz a representação adequada por um dos legitimados (ou co-legitimados), visando regular processo e punição decorrente da violação ao bem jurídico coletivo.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através de leitura constitucional, tem-se que a coletividade foi protegida pelo ordenamento jurídico pátrio, alçando a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e por conseguinte de todos os demais direitos humanos. Ela só será alcançada, mantendo-se a coletividade bem amparada diante das inúmeras violações a que está exposta. Dessa forma, ousou o legislador infraconstitucional em estabelecer bens jurídicos coletivos, indispensáveis para a manutenção social e sua auto-realização, promovendo com isso, seu correto desenvolvimento.

Desenvolveu ainda institutos que possibilitam a reparação de alguns danos a esses bens coletivos, como a ação civil pública, ações coletivas, ação popular etc. Porém, em determinados momentos, institutos civis não são suficientes reguladores de atividades lesivas, cabendo, portanto, ao direito penal, a tutela dos bens mais caros à sociedade, quando nenhuma outra medida for capaz de solucionar a questão.

Para tanto, utiliza o monopólio estatal como única fonte punitiva para a violação de bens jurídicos penais, restando ao Ministério Público, quase que exclusivamente, a função de contextualizar o dano e processar o infrator em caso de lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico tutelado. É certo também, que não será possível, estrutural e faticamente, a observância de todos os casos de lesões a bens, principalmente em casos de bens coletivos. Portanto, entendido esse fato como inviabilizador da tutela adequada de bens jurídicos coletivos, é hora de discutir a possibilidade de utilização de uma categoria de ação penal que possibilitaria aos legitimados coletivos, os quais possuem maior desenvolvimento técnico e conhecimento sobre a realidade fática e social, colocarem-se como titulares da ação penal coletiva, visando uma maior e correta tutela desses bens.

No estágio atual que se encontra o desenvolvimento da teoria dos direitos coletivos, não é difícil imaginar, nem tampouco conceber entes coletivos buscando a punição estatal aos violadores de bens de toda uma coletividade. Basta ampliar o campo de visão que o maior beneficiário será a coletividade, deixando-se de lado partidarismos e conservacionismo organizativo.

Assim, resta necessário a adoção de uma nova categoria de ação penal que sem dúvida ajudará a conter o excessivo número de violações aos bens mais caros da sociedade.

5. BIBLIOGRAFIA

ALVIM, J. E. Carreira. Ação civil pública e direito difuso à segurança pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4079>. Acesso em: 17 fev. 2010

CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes Garcia. Derecho penal. Parte general. 6ed. rev. pusta al dia. Valencia: Tirant lo Branch, 2004.

DIDDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 1. 12ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus Podiuvm, 2010.

DIDDIER JÚNIOR, Fredie e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo coletivo. Volume 4. 5ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus Podiuvm, 2010.

GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.

GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: volume 2. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor. Comentados pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Forense Universitária, 1997.

JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ação Popular. Proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 6ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e Constituição. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª ed. Vegas: Lisboa, 1998.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. São Paulo: Atlas, 2000.

 

1 Cabe ressaltar que essa denominação “gerações”, pela doutrina constitucional moderna, não se mostra mais adequada, pois manifesta a impressão de que os direitos humanos vão se tornando obsoletos ao passar do tempo, com o surgimento de novas gerações. Portanto, mais adequada a utilização de “dimensões de direitos humanos”, não obstante adotarmos a classificação tradicional de Norberto Bobbio. Na realidade, são direitos que transpassam o tempo e permanecem inseridos no patrimônio de cada pessoa, razão pela qual devem ser observados e protegidos. Por outro lado, importante ainda revelar que, frente às novas relações sociais e evolução tecnológica, em especial da engenharia genética, hodiernamente, fala-se em uma quarta geração ou dimensão de direitos humanos, qual seja, a relativa à integridade do patrimônio genético.

2 ALVIM, J. E. Carreira. Ação civil pública e direito difuso à segurança pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4079>. Acesso em: 17 fev. 2010.

3 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 50.

4 Cf. art. 81, Parágrafo Único, da Lei n. 8.078/90.

5 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit. p. 51-52.

6 Essa posição não se encontra pacífica, tendo fortes correntes defendendo tratar-se de legitimação própria anômala de tipo misto, restando a legitimação extraordinária apenas para ações civis públicas que versem a defesa de direitos individuais homogêneos, pois, nesse caso, os legitimados ativos para as ações de caráter coletivo efetivamente não são os titulares dos interesses divisíveis dos indivíduos integrantes do grupo lesado. (NERY, 2006). Entretanto, não é essa posição que nos parece mais crível.

7 DIDDIER JÚNIOR, Fredie e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo coletivo. Volume 4. 5ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 27.

8 Id., ibid. p. 32.

9DIDDIER JÚNIOR, Fredie e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit. p. 33.

10 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 16.

11 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: volume 2. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 535.

12TAHIM JR., Anastácio Nóbrega apud DIDDIER JÚNIOR, Fredie e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. Cit. Nota de rodapé. p. 44.

13 Idem ibidem. p. 233.

14 WELZEL, Hans. Apud PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e Constituição. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.

15 PRADO, Luiz Régis. Op. Cit. p. 38.

16 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3ª ed. Vegas: Lisboa, 1998. p. 27-28.

17 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes Garcia. Derecho penal. Parte general. 6ed. rev. pusta al dia. Valencia: Tirant lo Branch, 2004. p 59. Tradução livre.

18 CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes Garcia. Op. Cit. p. 60.

19 Op. cit. p. 61.

20 BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio García-Pablos de, GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p. 233.

21 Cf. Art. 22, I, CF.

22 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 96.

23 PRADO, Luiz Régis. Op. Cit. p. 44.

24 BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio García-Pablos de, GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p.234.

25 Idem ibidem. p. 251-252.

26 BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do Direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 5, ano 2, jan.-mar./1994, p. 10.

27 Os Funcionalistas, baseados nas lições de Roxin, admitem com prevalência a existência do princípio da ofensividade, lastreando-o à imputação objetiva do resultado, leia-se, uma conduta somente será causadora de um resultado jurídico se puder de forma concreta lesionar ou colocar em perigo concreto determinado bem jurídico. Assim, se determinada conduta causar ínfima lesão ao bem jurídico ou apenas violar também de forma ínfima o objeto material do delito, pode ser descaracterizado a lesão ou perigo concreto de lesão, dado o grau de ofensividade que estas condutas insignificantes tenham para o bem jurídico. Para Jakbos, esse critério não se coaduna com a missão do Direito penal, tendo em vista que esta seria a manutenção da norma e sua vigência, deixando ao largo a doutrina do bem jurídico, por considerá-la insuficiente para justificar os fins objetivados pelo Direito penal.

28 BIANCHINI, Alice, MOLINA, Antonio García-Pablos de, GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p. 237.

29 DIDDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 1. 12ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Jus Podiuvm, 2010. p. 194

30 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ação Popular. Proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 42.

31 Cf. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

32 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Op. Cit. p. 23.

33 GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor. Comentados pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Forense Universitária, 1997. p. 601.

34 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 6ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 117.

35 Súmula 714 STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

36 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Op. Cit. p. 21.

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