A pena como sanção do direito penal: justificação, limites e finalidades

A pena como sanção do direito penal: justificação, limites e finalidades

di Roberta Catarina Giacomo

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA

FACULDADE DE DIREITO “PROFESSOR JACY DE ASSIS”

MESTRADO EM DIREITO PÚBLICO

 

 

 

Artigo elaborado como requisito à conclusão da disciplina Teoria Geral do Direito Público, ministrada pelo Prof. Dr. Fernando Rodrigues Martins, no curso de mestrado em direito público da Universidade Federal de Uberlândia/MG.

Roberta Catarina Giacomo

Uberlândia, 2010.

A PENA COMO SANÇÃO DO DIREITO PENAL: JUSTIFICAÇÃO, LIMITES E FINALIDADES.

Uma Abordagem no âmbito da dogmática jurídico-penal e da criminologia.

ROBERTA CATARINA GIACOMO?

SUMÁRIO: Resumo – Palavras-chave – Abstract – Key-words – Introdução – 1. A norma penal – 2. Os elementos integrantes da norma penal – 2.1. O delito é infração de uma norma penal: o desvalor da ação, o desvalor do resultado e a reprovabilidade. 2.1.1. Uma visão holística do Direito Penal2. 2. Conceito e classificação da sanção jurídica3. A sanção como castigo – 3. 1. A origem das penas – 3.2. Dos requisitos da definição de castigo. a) Do castigo como imposição de um mal. b) Da necessidade de prévia ofensa à ordem jurídica. c)Imposição da pena ao autor da ofensa. d) Imposição da pena por pessoa diversa do infrator e do ofendido. e) Conclusão parcial – 3.3. A finalidade das penas. a) Teorias Absolutas. b) Teorias relativas. c) Teorias Unitárias ou ecléticas – 4. A análise da pena: dogmática jurídico penal versus criminologia– 5. O estudo das penas pela criminologia – 5.1. A ambivalência psicológica em torno do castigo dos outros. – 5.2. Linhas de pensamento na sociologia do castigo. – 5.3. Conclusão parcial. – 6. Conclusão. – 7. Referências Bibliográficas.

 

 

Resumo

O presente trabalho tem por objetivo identificar os elementos prescritivos que compõe a norma penal, identificando-se o elemento sanção como resultado da inobservância das prescrições determinadas pela norma. Busca-se o elemento distintivo da sanção cominada pela norma penal das demais sanções existentes no ordenamento jurídico. Isto posto, parte-se para a análise da justificação da aplicação da pena, dos elementos do “castigo”, e para as finalidades da pena no Estado Democrático de Direito e face ao princípio da dignidade da pessoa humana. Após, faz-se uma abordagem do “punir” pela perspectiva da criminologia, na busca pela aplicação totalizadora das ciências penais.

Palavras-chave

Fins das penas. Sanção. Coação. Castigo. Direito Penal.

Abstract

This study aims to identify the prescriptive elements that make up the criminal standard, identifying the element penalty as a result of not observing the requirements determined by the standard. Searchs the distinctive element of the penalty threatened one by the standard of other criminal penalties in existing law. That said, it starts to examine the justification of applying the penalty, the elements of punishment, and for the purposes of the sentence in a democratic state of law and against the principle of human dignity. After, it´s done an approach to “punish” by the perspective of criminology, in search of the totalizing application of criminal sciences.

Key-words

Purposes of punishment. Penalty. Duress. Punishment. Criminal Law.

Introdução

A pena é a sanção imposta pelo direito penal ao delinqüente que transgrediu a norma penal. É tida como a mais grave das sanções jurídicas e isto decorre de que o fato cometido pelo delinqüente violou também gravemente as expectativas da sociedade de um modo que causa aversão social e a expectativa de que o Estado, autoridade pública legitimada, restabeleça a ordem social e normativa com a imposição da sanção.

A dogmática vêm, ao longo dos séculos, criando requisitos à aplicação da pena, principalmente em razão da dignidade da pessoa humana, que desde a “virada kantiana” posiciona o indivíduo como fim em si mesmo e não mais como instrumento para persecução das finalidades do direito, e isso ocorre principalmente pelo fato de que o Direito Penal aplica a mais grave das sanções possíveis no ordenamento, já que intervém no bem essencial ao indivíduo que é a liberdade. Ocorre que o direito penal, sob esta perspectiva dogmática, por muitos anos se manteve fechado às conseqüências da imposição da pena à pessoa do delinqüente. A questão era tratada pela perspectiva da criminologia, como um fenômeno social, porém, sem investigar-se como um fenômeno normativo.

O presente trabalho quer desvendar a aplicação da pena, as suas justificativas, as finalidades da pena na perspectiva do Estado Democrático de Direito e a necessidade de abertura do direito penal para que os valores da sociedade permeiem a dogmática, que deve se relacionar com a criminologia para um enfoque global do fenômeno da criminalidade e da imposição das penas.

O livro de José Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella “Fundamento e finalidade da Sanção. Existe um Direito de castigar1?” é obra referência de investigação completa da problemática da pena, editada em português no ano de 2008. Buscou-se a definição, em seu capítulo II, do castigo em geral, nas ciências jurídicas. O presente excerto tem por escopo a investigação da obra retromencionada com o seu cotejamento com a dogmática e criminologia aplicáveis às teorias da pena e ao direito de punir, amparados também no texto de Eduardo García Maynez, intitulado “Introducción al estudio del derecho”2, o qual classifica as sanções impostas pelo ordenamento jurídico às infrações aos deveres, no intuito de caracterizar-se as sanções impostas pelo direito penal, com o fim de buscar-se um fundamento de legitimidade na aplicação da pena para o Estado e para o apenado.

 

1. A norma penal

Chama-se norma toda regulação de condutas humanas que se relaciona com a convivência. A norma tem por base a conduta humana que pretende regular, e sua missão é possibilitar a convivência entre as distintas pessoas que compõem a sociedade. Emprega-se aqui a palavra norma como proposição jurídica formulada de uma maneira geral3.

A pessoa não pode viver asilada em si mesma. Para alcançar seus fins e satisfazer suas necessidades precisa da comunicação com outras pessoas e de seu auxílio. Mas esta coexistência ou convivência não é idílica, e sim conflitiva. É o resultado de um processo dialético em que o indivíduo renuncia a seus impulsos egoístas em troca de que a comunidade com os demais lhe possibilite um melhor desenvolvimento de sua personalidade e os meios necessários para a sua sobrevivência4.

Para regular a convivência entre as pessoas, estabelecem-se normas vinculantes que devem ser respeitadas por essas pessoas enquanto membros da comunidade. A aceitação dessas normas é condição indispensável para a convivência, posto que as normas obrigam o indivíduo a sacrificar seus instintos e cria uma expectativa dos demais membros da comunidade que o indivíduo irá se comportar conforme a norma.

Mas esta expectativa corre o risco de não ser atingida, surgindo então o problema de como se pode solucionar esta frustração, quando for inevitável, para tornar possível a convivência.

O sistema eleito para este fim é a sanção, vale dizer, a declaração de que foi frustrada uma expectativa e a conseqüente reação frente a esta frustração.

Em qualquer tipo de sociedade, por mais primitiva que seja, criam-se uma série de regras que sancionam de algum modo os ataques à convivência.

Na lição de Francisco Munõz Conde, “Nace así, secundariamente, la norma jurídica que, através de la sanción jurídica, se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. E1 conjunto de estas normas jurídicas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social, la sociedad. Tanto el orden social como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo, justificado sólo en tanto sea um medio necesario para posibilitar la convivencia.”5

Uma parte dessas normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico se refere às condutas humanas que mais gravemente atacam a convivência humana e que por este motivo são sancionadas com o meio mais duro e eficaz que dispõe o aparato repressivo do poder estatal: a pena. A norma jurídico-penal constitui também um sistema de expectativas.

Estruturalmente, a norma penal não se difere em nada de qualquer outro tipo de norma. Seu conteúdo, entretanto, é distinto das demais normas, porque a frustração da expectativa deve ser na norma penal um delito previamente tipificado, e a reação frente a ela deve ser uma pena, ou, em determinados casos, uma medida de segurança.

Funcionalmente a norma penal também se distingue dos demais tipos de normas porque a proteção da convivência ocorre através de um complicado processo psicológico de intimidação.

 

 

2. Os elementos integrantes da norma penal

2.1. O delito é infração de uma norma penal: o desvalor da ação, o desvalor do resultado e a reprovabilidade.

Delito, de uma maneira simplista, é toda conduta que o legislador sanciona com uma pena, em decorrência do princípio “nullum crimen sine legem”. Este é o conceito formal de delito, porém existe o conceito material de delito, que indica a danosidade social da conduta realizada em infração de uma norma penal, e que pode ser verificado pelo desvalor da ação, pelo desvalor do resultado, e pela reprovação ao infrator, com base em sua culpabilidade. Estes três pilares convertem a conduta realizada pelo infrator como merecedora de pena.

Estes três pilares estão condicionados históricamente. Para melhor compreender a questão, faz-se uma incursão na história do Direito Penal como um todo.

 

2.1.1. Uma visão holística do Direito Penal

O Direito Penal moderno, enquanto ciência humana, inicia-se a partir da identificação de seu objeto, derivado da distinção que se fez entre crime e pecado. Um dos pontos de partida, é a obra de Cesare Beccaria6, dos delitos e das penas (1764), inspirada nas concepções de Montesquieu, Rosseau, Locke. Nesta, o crime ganha autonomia e assinala o nascimento do direito penal secularizado7.

Nesta época Beccaria já sublinhava a necessidade de se criminalizarem apenas as condutas que causassem algum prejuízo à comunidade8. Assim, assumia-se que o dano era a medida do crime e inicia-se o seu tratamendo como elemento central do fenômeno criminoso. Saliente-se que Beccaria nao oferecia aos juízes nenhum sistema, mas criticava, desde uma perspectiva iluminista, o sistema penal de seu tempo9.

É este o contexto do surgimento da dogmática jurídico-penal como um método, e seus discursos são, na verdade, discursos políticos (planificação de uma política ou de decisões políticas) 10, na busca constante pela legitimação do poder punitivo estatal, ou juspuniendi, instrumento do Estado de maior interferência na liberdade humana.

Assim, através da elaboração de categorias objetivas de estudo, como a conduta criminosa, a tipicidade do delito, bem como a culpabilidade, o direito penal se tornou o que hoje se conhece como Direito Penal clássico ou liberal, cujo o conteúdo valorativo é a base de todo o movimento iluminista.

O movimento codificador iniciado ao final do século XVIII exprime a necessidade de sistematização dos princípios que se consolidavam, facilitando a pesquisa, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas. É neste período da secularização que o princípio da legalidade11 emerge como regente de tais categorias que delimitam o delito.

Nesta linha, a atividade de elaboração de leis já se dá com base em parâmetros de Política Criminal de intervenção mínima e Direito Penal mínimo, com fórmulas legais mais rigorosas e taxativas e que não se estendem a elementos do caráter do autor do delito ou sua personalidade.

Também se observa a rejeição de produção legislativa massiva entre os juristas. Carl Ludwig Von Bar é autor da celebre frase “Ali onde chovem leis penais continuadamente, onde por qualquer motivo surge entre o público um clamor geral de que as coisas se resolvam com novas leis penais ou agravando as existentes, aí não se vivem os melhores tempos para a liberdade 12.

É o século XIX que marca o surgimento de inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, conforme determinados princípios fundamentais. São estas as escolas penais, na busca da legitimidade do direito de punir. Na incumbência de se estabelecer uma ordem cronológica, o desenvolvimento epistemológico das escolas penais se resume, de uma maneira bem simplista, nas escolas italiana, naturalista, positivista, neokantista, finalista, normativistas teleológico funcional e funcionalista sistêmica13.

No período clássico do Direito Penal, assim designado aquele que vai do positivismo jusnaturalista até o fim do neokantismo, o Direito Penal era concebido como um sistema fechado, porque se expressava como um sistema axiomático, no qual todo o conhecimento do direito penal se expressava por um número reduzido de fórmulas fundamentais, das quais era possível extrair todos os demais enunciados penais, por intermédio da lógica-dedutiva14.

Essa delimitação da ciência criminal mostrou-se incompatível com a complexidade e a variabilidade da vida social e dos pontos de vista valorativos. Tal incompatibilidade se funda no argumento de que as relações existentes entre o Direito Penal e a sociedade não permitem “axiomatizar” o sistema de controle do direito, em razão da complexidade da sociedade.

Entretanto, as mudanças ocorridas na sociedade, principalmente após o processo de industrialização, transformou valores existentes, bem como criou novos valores que só poderiam ser protegidos pela transformação do Direito Penal em um sistema aberto, com referências à outras ciências do comportamento humano.

Existem princípios metodológicos de validade universal. É elementar considerar que em todo programa político o método sempre está a serviço de objetos políticos; portanto, a técnica serve para concretizar, expressar e viabilizar uma política, mas não para substituí-la15.

Neste aspecto, a abertura significa reconhecer a incompletude do conhecimento científico do direito penal e que a modificação e revisão da própria ordem jurídica beneficiaria, de fato, a sociedade. É a técnica como instrumento da política, em se considerando a frase de Zaffaroni acima.

O fato de o Direito Penal ser conhecido como sistema aberto não significa o rechaço dos conhecimentos jurídicos já obtidos. Na verdade, o que ocorre é que não se colhe como definitivo as soluções encontradas, por não serem permanentes e eternas.

O Direito Penal deve, assim, ser elaborado como um sistema aberto, referido à sociedade de seus tempo, na qual tem o seu principal referencial .

Concluindo, verifica-se que historicamente cada época e cada sociedade condiciona determinados tipos de delitos, e que conforme as modificações nas sociedades um maior ou menor número de condutas desviadas serão castigadas como delitos.

A sanção, como já dito, é conseqüência do Direito e deve ser estudada em sua estrutura. Para tanto, faz-se a leitura e cotejamento da obra de Eduardo García Maynes.

 

2. 2. Conceito e classificação da sanção jurídica

O livro de Eduardo García Maynez, intitulado “Introducción al estudio del derecho16, conceitua e classifica a sanção jurídica na intenção de diferenciar a sanção penal das demais sanções aplicadas pelo Estado às infringências de deveres jurídicos.

A pena é a conseqüência natural imposta pelo estado, quando alguém pratica uma infração penal. As normas jurídicas impõem determinadas conseqüências ao descumprimento dos deveres que o Direito objetivo estipula. As conseqüências são as sanções17.

Os deveres jurídicos, na definição de Hart, são tidos como primários e secundários18.

A sanção não é sinônimo de coação. É tão somente uma conseqüência normativa, de caráter secundário. A coação é a aplicação forçada da sanção19.

Para diferenciarem-se os tipos de sanções existentes e possíveis, faz-se sua classificação, por meio de diversos critérios na doutrina. Chama a atenção o critério que as agrupa, considerando o ramo do Direito o qual a aplica, como o civil, o penal, o administrativo e o internacional.

Mas, para Eduardo Garcia Maynez, o melhor critério é aquele que classifica as sanções jurídicas segundo a finalidade que perseguem, no sentido de entender a relação entre a conduta ordenada pela norma infringida e a conduta que constitui o conteúdo da sanção. Dependendo desta relação, haverá diversas formas de sanção20.

Assim, poderá haver coincidência entre o conteúdo da sanção e o dever jurídico ordenado da norma infringida, ou não. Quando o conteúdo da sanção coincidir com o conteúdo da obrigação condicionante, tem-se a sanção como “cumprimento forçado”.

Quando não é possível a coincidência, mas se viabiliza uma prestação equivalente, a sanção tem como finalidade assegurar ao ofendido uma reparação, classificando-se como “indenizatória”.

As sanções não se esgotam nos dois tipos examinados, porque certas vezes as violações tem tamanha gravidade ou ameaça a sociedade de tal modo que a indenização resulta insuficiente. O dano é, neste aspecto, irreparável, a ponto de impor-se ao seu autor uma pena.

A pena é, portanto, imposta como castigo, e é a terceira forma de sanção.

É importante salientar que as formas de sanções podem combinar-se entre si, no sentido de tornarem-se mistas. Pode haver a sanção de cumprimento forçado, combinada com uma multa, de caráter indenizatório. Pode haver também a imputação de uma pena, combinada com uma multa.

Enfim, as sanções têm essa possibilidade de terem caráter misto, o que não significa que houve acumulação de sanções, que, pra ocorrer, pressupõe a existência de vários fatos violadores.

Essa classificação é compartilhada por Carnelutti21, para quem existe ainda uma terceira forma de sanção (que, na verdade, ele denomina de medida jurídica), que são as medidas recompensatórias ou premiais como conseqüência do cumprimento meritório das normas do Direito. Conclui que sanção mesmo é tão somente as medidas repressivas e as preventivas.

Norberto Bobbio, em sua obra “Da estrutura à função. Novos estudos de teoria do Direito” trata da questão da função promocional do direito, ao estabelecer que “para atingir o próprio fim, um ordenamento repressivo efetua operações de três tipos e graus, uma vez que existem três modos típicos de impedir uma ação não desejada: torná-la impossível, torná-la difícil, torná-la desvantajosa. De modo simétrico, pode-se afirmar que um ordenamento promocional busca atingir o próprio fim pelas três operações contrárias, isto é, buscando tornar a ação desejada necessária, fácil e vantajosa22”.

Voltando, verifica-se, ainda, com relação às normas penais, que as mesmas se subdividem em uma dupla categoria, as sanções criminais repressivas ou retributivas, (as penas), e as preventivas, (as medidas de segurança)23.

Até aqui se disse que o direito penal se ocupa do delito, da pena, das medidas de seguranças e diferenciaram-se os elementos que estruturam a norma penal. Trata-se agora de definir o que se entende por delito, por pena e por medida de segurança, salientando-se que não se pretende a exaustão do tema, somente uma idéia substancial destes três elementos para melhor compreensão e essência da norma penal e da pena.

 

3. A sanção como castigo

A sanção, que para o Direito Penal, conforme visto, é denominada pena, é um mal que se impõe pelo legislador a uma pessoa pelo cometimento de um delito.

Com esta definição nada se diz sobre qual é a natureza deste mal, ou porque e para que se impõe. Se se quer concluir alguma coisa sobre a pena, é necessário distinguir alguns aspectos da pena, sua justificação, seu sentido e sua finalidade. Primeiramente, observa-se a origem das penas.

 

3. 1. A origem das penas

Luigi Ferrajoli, em seu livro intitulado “Direito e Razão”, esclarece-nos com precisão que a história das penas é, sem dúvida, a mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas que as violências produzidas pelos delitos, porque a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um24.

A origem das penas na literatura penalista é apontada à própria origem bíblica da punição, quando Adão e Eva foram punidos por infringirem as leis do paraísos, o que culminou com a sua expulsão25.

Até o século XVIII as penas tinham um caráter extremamente aflitivo, vez que o próprio corpo do agente respondia pelo mal praticado.

O período iluminista foi o marco inicial para a mudança na mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas26. Por intermédio das idéias de Becarria, em sua obra “dos delitos e das penas”, datada de 1764, conforme já mencionado, começou-se a escoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos estavam sendo tratados por seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade27.

A idéia de dor e sofrimento que os penalistas identificam como requisito da definição de castigo, é expressada na teoria da pena como sendo a retribuição do crime, no sentido de “compensação da culpabilidade”, como característica do Direito Penal clássico.

 

3.1. A justificação da pena

Segundo Antony Flew, em sua obra datada de 195428, “o castigo tem de ser necessariamente um mal, ou algo não prazeroso para a vítima do mesmo”. Stanley Benn29 acrescentou que este sofrimento deve ser parte essencial do castigo proposto. Para H. L. A. Hart, tendo desenvolvido uma sofisticada teoria sobre o positivismo jurídico nos marcos da filosofia analítica, o sofrimento é imposto em razão da uma ofensa realizada às normas jurídicas, e deve ser aplicada por seres humanos distintos do ofendido30.

Um dos pontos que diferencia a pena enquanto castigo das outras medidas coativas que o Estado pode adotar é a existência do sofrimento, do desprazer, do mal.

O sofrimento é aqui entendido como toda frustração possível de desejos pessoais. Para os Falcón y Tella, deve-se alterar a palavra “mal” pela expressão “daquilo que não é desejado”, para abarcar os indivíduos que saem do padrão comum.31 Para estes, existem indivíduos com tendências psicológicas ao masoquismo, ou aqueles fanáticos, para os quais a imposição de um mal se torna algo prazeroso, desvirtuando-se a definição de castigo.

O que justifica, no entanto, o requisito do sofrimento é que o delito cometido também ocasiona um mal em perspectiva tríplice, já que o faz para a vítima do mesmo, para a sociedade e para o Estado, razão pela qual se entende cabível a retribuição do sofrimento ao causador do sofrimento alheio.

Por esta razão, o “mal” não é absoluto, porque está a serviço de um bem. E, por ser relativo, deve ser proporcional, imposto pela autoridade legítima, sem ânimo de vingança e para alcançar determinada finalidade.

Segundo leciona Gunther Jakobs, “o injusto é um mal e o dever do agente de arcar com os custos também é um mal, mas, apesar disso, a pena não mais pode ser definida como inflição de um mal em razão de um mal cometido: seria absurdo querer um mal simplesmente porque um outro mal já existe, e essa sequência de atos maus somente caracteriza a pena segundo seu caráter superficial. A pena deve ser positivamente definida: ela é a demonstração da eficácia da norma às expensas de um responsável. Disso resulta um mal, mas a pena não cumpre sua função já com este efeito, mas somente com a estabilização da norma violada32.

Volta-se a tratar deste assunto quando tratar das finalidades da pena. Por ora, prossegue-se falando um pouco das definições do castigo, e, por conseguinte, da pena.

 

3.2. Dos requisitos da definição de castigo

Somente para fins didáticos, já que ao desenrolar do presente estudo todos os requisitos da definição de castigo já vêm sendo trabalhados, elenca-se quais são eles, dentre os apontamentos feitos na doutrina penal.

  1. Do castigo como imposição de um mal.

Já foi mencionado que o castigo representa a imposição de um mal. Porém, verifica-se que se trata de um mal justo imposto face ao mal injusto do crime, necessário para realizar a justiça ou restabelecer o Direito.

O presente requisito será ainda melhor detalhado a frente, quando tratarmos da definição absoluta dos fins da pena.

  1. Da necessidade de prévia ofensa à ordem jurídica.

É justamente essa última característica da pena informada que é o segundo requisito da definição de castigo. Para que o mesmo seja aplicado, deve haver uma “prévia ofensa jurídica.”33

Importante mencionar que a partir da surpreendente e concisa contribuição de Hugo Grocio ao nascimento do Direito Penal moderno, com a substituição da autoridade divina pela razão humana, tornou-se um dado fundamental que a lei penal somente pudesse incidir quando faltam outros instrumentos com menor incidência sobre a liberdade e personalidade individual, para que se encarregue de reprimir tão somente comportamentos que perturbem as condições pacíficas de coexistência em liberdade, e que, por isso, estão impregnados de uma danosidade social que se expressa pelo ataque a bens jurídicos especialmente significativos34.

Esta danosidade social é um dos pilares do garantismo penal.

A ofensa jurídica é realizada por uma ação ou omissão lesiva prévia, como ofensa ao direito, conceito jurídico e objetivo, alheio aos motivos morais35.

O grupo sanciona quando considera que se comportar de modo habitual é um dever. A força de dever de uma norma social é estabelecida pelo grau de reação contra o infrator.

Dever fraco é aquele que está vinculado a uma norma social cuja infração acarreta reação que o grupo considera leve. Ao contrário, quando a infração produz uma grande irritação ou indignação por parte do grupo, a reação diante daquela será severa; nesse caso estamos diante de um dever forte. O grau de potência de um dever é variável, dependendo do grupo social.

Os valores predominantes em uma sociedade se concentram nas normas sociais, que expressam deveres sociais. Valores, normas e deveres constituem a estrutura essencial de toda sociedade. Sua função é manter a base do sistema.

As expectativas dos membros do grupo de que os demais se comportem de determinada maneira só surgem depois, como conseqüência da existência de deveres, os quais decorrem das normas sociais e dos valores.

Os elementos morais básicos de toda sociedade são os deveres ou as normas sociais, que expressam os valores que estão predominantemente implantados na sociedade36.

Existe a conhecida fórmula de Seneca, segundo a qual “punitur, quia peccatum est”, que é tratada como expressão da pena em seu sentido retributivo, a pena como compensação da culpabilidade37.

A questão problemática deste segundo requisito, que no texto dos Falcón y Tella38 se apresenta como a existência de uma prévia ofensa jurídica, como transgressões de deveres jurídicos, é que nem toda a violação de um dever jurídico constitui um delito.

 

  1. Imposição da pena ao autor da ofensa

A visão retributiva impõe este importante requisito à imposição da pena que é a culpabilidade. A filosofia idealista ocidental é retributiva, como visto, e, segundo Kant, define-se a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual aquele que cometeu um crime deve receber uma pena39.

Porém, a pena não é um fim em si mesmo, como fundamentação absoluta. Há uma modificação radical na dogmática jurídico-penal neste aspecto.

Na busca pela legitimação do Estado e do exercício do juspuniendi, verifica-se que não há como justificar que a pena seja a própria finalidade, porque o homem nunca pode ser utilizado como meio, senão para si mesmo, nem confundido com os objetos do Direito40.

Tal pensamento é oriundo da virada Kantiana, que focaliza os Direitos Fundamentais ou direitos humanos como finalidade última do Estado, do Direito e do juspuniendi. A ciência jurídica pós-moderna tem avançado no sentido de reconhecer os valores da justiça e da democracia, especialmente por conta da “virada kantiana” dos direitos fundamentais, reaproximando a ética e o direito como fundamento no imperativo categórico (cada indivíduo deve ser tratado com um fim em si mesmo)41.

Diante disso, protege-se a sua personalidade inata, ainda que possa ser condenado a perder a personalidade civil. Antes de pensar em tirar proveito da pena para a sociedade, deve ter sido julgado como merecedor de punição.

Neste sentido, diz-se que a Lei penal é um imperativo categórico.

Na atualidade, a idéia de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio da justiça retributiva.

Na concepção moderna, o castigo não corresponde a um sentimento de vingança social, mas antes, equivale a um princípio limitativo, segundo o qual “o delito perpetrado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional à culpabilidade do agente” 42.

O princípio da culpabilidade, “nullum crimen sine culpa”, enunciado no século XIX, é, portanto, marco do pensamento liberal iluminista e, segundo leciona o professor doutor Fábio Guedes de Paula Machado, “desde então é visto como garantia fundamental do homem, declamada pela impossibilidade de alguém ser condenado sem ser culpável. Portanto, tem a finalidade de excluir a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato cometido por ‘outros’, de maneira a garantir a subjetivação e a individualização da responsabilidade penal” 43.

Desta definição, obtempera que no intuito de se buscar o melhor conceito material de culpabilidade que justificasse, individualmente, a atribuição de um fato penal a uma pessoa, em consonância com critérios de racionalidade e que mais se aproximasse do conceito de justiça do ser humano e de suas circunstâncias, diversas teorias acerca da culpabilidade foram formuladas44.

Para concluir-se a respeito deste tópico, é importante reafirmar que o direito parte da concepção do homem como sujeito, portanto, e não como objeto. É ser responsável, capaz de autodeterminação, e sempre que se prove que não for possível agir deste modo, deve ficar excluída a culpabilidade.

Portanto, “a função que deve cumprir a culpabilidade no sistema contemporâneo de Direito Penal é de delimitar a intervenção estatal na aplicação da pena, contribuindo para tornar o Direito Penal mais humano e ajustado ao Estado Democrático de Direito” 45.

 

  1. Imposição da pena por pessoa diversa do infrator e do ofendido

O último dos requisitos aqui trabalhados da definição de castigo, é que eles são aplicados ao infrator de um dever jurídico por uma autoridade institucionalizada para castigar.

Afirma-se hoje sem qualquer chance de erro que é o Estado a autoridade legitimada a impor um dever jurídico e a impor uma sanção ao seu descumprimento.

Cabe fazer algumas ponderações a respeito de legitimidade e legalidade do Estado.

Segundo Carl Schimitt, a forma especial de manifestação do Direito é a Lei e a Justificação específica para a coerção estatal é a legalidade46.

Desenvolve-se a idéia de Legitimidade do Estado e do Direito. A condicionalidade jurídica do Poder estatal é o fundamento decisivo da Liberdade e da Democracia. Assim, é através do desenvolvimento dos fundamentos da legitimidade do poder estatal é que se conclui pela preferência do Estado Constitucional Democrático. São eles: Paz, Igualdade e fraternidade.

Com relação à paz, justifica-se que os problemas da vida em sociedade são tão complexos que as soluções só podem ser encontradas em um processo aberto, de livre discussão e cooperação. Com relação à liberdade, defende-se que somente através de um ótimo em liberdade e razão é que se pode chegar à cooperação global, a qual é indispensável para a sobrevivência da humanidade.

A teoria do Estado só estará completa se for garantida a prioridade nos interesses comunitários sobre os interesses particulares na manutenção da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Mas para a compreensão do que é Estado é até que ponto pode-se afirmar quanto à sua legitimidade, deve-se diferenciar logicamente ser e dever-Ser. Nesse aspecto, a escola positivista dá grande valor a essa diferenciação.

Porém, o que se tenta defender é que existe uma intermediação entre o ser e o dever-ser, que é o questionamento do porquê. É justamente a questão da legitimidade, do porquê obedecemos ao Direito, porquê reconhecemos o “Estado”.

Mas, antes de adentrar nesse aspecto, Martin Kriele aduz que a teoria geral do Estado, legitimadora, peca por evitar questões políticas, assim como os problemas do Estado Constitucional Democrático47.

Justifica-se, além de outros aspectos, em Habermas, para quem se separa a questão empírico-sociológica da questão ético-normativa, teremos problemas em razão dos interesses condutores do conhecimento48.

Assim, parte-se para uma análise do Estado e de sua legitimidade através da consciência dos problemas. Discute-se, portanto, o conceito de soberania e o de legitimidade.

Soberania está direcionada ao Poder de imposição do Poder Público. Legitimidade está direcionada à sua justificação. São a parte interna e externa do mesmo problema.

Para que se garanta a paz e se evite a resistência passiva, a desobediência jurídica, a sabotagem e até a guerra civil, é preciso que o fundamento de Legitimidade do Poder Público não esteja abalado.

Isto porque a condição de funcionamento do Estado é a obrigatoriedade de suas decisões. Nós aceitamos um ato soberano, mesmo que ele vá de encontro aos nossos interesses.

Mas a situação se inverte quando consideramos uma lei como politicamente falsa, inapropriada. Normalmente, mesmo nesses casos, obedece-se a Lei, porque nós somos obrigados a respeitá-las, pois o Estado é suficientemente soberano para impor-se49.

Portanto, pode-se afirmar que existe uma força obrigacional, de vigência, da obrigatoriedade do Direito, o que não significa coagir50.

E, com relação à autoridade, verifica-se que advém do Direito e não do Poder. Assim é que o Estado Constitucionalmente Democrático busca a legitimidade do poder público, não através de manipulações intelectuais, mas através da racionalidade material, que conduz ao reconhecimento genérico das competências do Direito, na legitimidade e no reconhecimento do Poder Público e da Força Obrigacional do Direito51.

Para os positivistas, o Direito obriga a partir de si mesmo, e separa-se rigorosamente da obrigação moral. Mas também o próprio positivismo se distanciou da questão da legitimidade. Welzel defende que são obrigação morais.

Kelsen, no entanto, não, porque isso é a superação do próprio positivismo jurídico. Critica-se essa posição, porque, na verdade, ele usa de argumentos morais. Kelsen acreditava ser arriscado demais se cada sujeito pudesse suspender a vigência para si próprio, mas, no entanto, isso não deixa de ser uma fundamentação moral52.

Mas, o que significa então, a obrigatoriedade em face àquele que não a reconhece? Para Kelsen, trata-se de uma questão de Poder. Ao banir os problemas da legitimidade da teoria do Direito e querer apenas tratá-lo como moral, o positivismo jurídico afirma que a legitimidade do Direito é uma questão moral.

Kelsen deduz a sua teoria da obrigação jurídica a partir da construção hierárquica nivelar do Direito. Por que obriga um ato administrativo? Por causa da Lei. Por que obriga a Lei? Por causa da Constituição. Por que obriga a Constituição? Por causa da norma hipotética fundamental53.

Por que da norma hipotética fundamental? Kelsen rejeita a questão. O reconhecimento da questão porquê obriga, não pertence à teoria jurídica e sim à moral.

Então, reconhece-se que vigência da ordem e sua legitimidade é o reconhecimento interno dessa ordem. Tem-se diversas teorias que tentam fundamentar a questão da legitimidade interna. O individualismo utilitarista, para a qual o reconhecimento da legitimidade é o ganho material individual, a manutenção e ampliação da propriedade. O sujeito aceita o Estado e a Lei, desde que seja proveitoso para ele. O reconhecimento pressupõe que as normas se revelem proveitosas no cálculo a longo prazo de interesses particulares. A reciprocidade legitimadora do Direito.

Porém, põe-se em cheque quando o assunto diz respeito às minorias, caso em que não há que se falar em reciprocidade. Por isso, é que se entende que se deve buscar outra fundamentação de legitimidade.

Assim, irá se aduzir que o reconhecimento está naquilo que é justo ou injusto. Cabe falar no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, a qual pressupõe a liberdade de enfrentar o Estado54.

E o fundamento: porque todos os membros da comunidade usufruem do mesmo direito à liberdade e respeito à sua dignidade e, somente o reconhecimento desses direitos possibilita a chance para a razão, verdade e equidade, colocando o Estado sobre uma extensa base de legitimidade55.

Chega-se, portanto, à tese da racionalidade material como fundamento da legitimidade. Weber diferencia a racionalidade formal da material. Formal são gerais, do fato, abstratas, as Leis. Material são os imperativos éticos, as regras utilitaristas e as máximas políticas que rompem com o formalismo.

Existem razões sensatas para que o Direito seja resumido em Leis e codificações e consista em sentenças abstrato-genéricas: Segurança jurídica, confiabilidade, previsibilidade e calculabilidade,

Mas a formalidade não é um fim em si mesmo. Ela serve à razão e às considerações materiais impõem-se às leis. A legitimidade só ocorre quando o poder é justificado aos olhos de seus subjulgados. Quando puder ser fundamentada através de considerações materiais racionais. Somente a compreensão das razões da lei é que se pode interpretá-la.

E, para justificação, o essencial é o elemento normativo, o objeto da descrição e o sujeito da justificação. Luhmann defende a tese da Legitimação pelo procedimento (Judicial, Legislativo e eleitoral na legitimidade do Poder Público)56.

Para Kriele, a justificação material pelo procedimento ocorre porque aumenta a chance de que todos os pontos de vista relevantes sejam conhecidos e aumenta a chance de decisão racional.

A justificação, então, para Luhmann, serve-se do conceito de expectativas normativas, ou seja, expectativas do comportamento57.

A legitimidade do poder público, portanto, advém da sua justificação normativa.

A busca dos interesses fundamentais é o princípio fundamental da racionalidade material e o que determina e determinará a história constitucional Democrática.

É assim que se conclui o presente tópico, que a autoridade institucionalizada para aplicação de uma pena é o Estado, e que o faz dentro de um comportamento legitimado, conforme disposto acima.

Por fim, à guisa da conclusão deste tópico, verifica-se que a autoridade competente e legitimada é o Estado, porém, limitado está sua atuação pela concepção de indivíduo e de dignidade da pessoa humana, verdadeiras balizas ao exercício do juspuniendi estatal.

 

  1. Conclusão parcial

Diante dessas considerações, vimos que até o momento tratou-se do estudo da norma penal, nela compreendidos o delito e a pena como fenômeno jurídico regulado e previsto por normas jurídicas. Estudou-se o que diferencia a sanção penal das demais sanções jurídicas; a origem das penas e uma visão da dogmática sobre o Direito Penal; Justificou-se a necessidade de pena e fez-se uma breve incursão sobre os requisitos da definição da pena como castigo.

Neste momento, urge que se discorra sobre as finalidades da pena, na doutrina e na atualidade, que melhor se enquadra no Estado democrático de Direito, que tem no princípio da dignidade da pessoa humana um de seus vetores principais.

 

3.3. A finalidade das penas

Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funções que devem ser atribuídas às penas. Tradicionalmente, dividem-se as teorias dos fins das penas em absolutas, relativas ou ecléticas58.

  1. Teorias Absolutas

As teorias absolutas são as que atendem somente ao sentido da pena, prescindindo totalmente da idéia de fim. Para estas teorias, o sentido da pena radica unicamente na retribuição, imposição de um mal por um mal cometido. Nisto se esgota e termina a função da pena.

A pena é para as teorias absolutas a conseqüência justa e necessária do delito cometido, entendido como uma necessidade ética, como um “imperativo categórico”, como entendeu Kant, bem como uma necessidade lógica de negação do delito e afirmação do Direito, como concebeu Hegel59.

Na lição de Claus Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sena como retribuição contido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense60.

A sociedade, em geral, contenta-se com esta finalidade, porque tende a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.

Na atualidade, como já foi dito, mas cabe a reiteração, a idéia de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio da justiça distributiva. “Logo, essa concepção moderna não corresponde a um sentimento de vingança social, mas antes equivale a um princípio limitativo, segundo o qual o delito perpetrado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional á magnitude do injusto e da culpabilidade61.

 

  1. Teorias relativas

Teorias relativas são aquelas que atendem ao fim perseguido com a imposição de uma pena. Dividem-se em teorias da prevenção especial e teorias da prevenção geral.

As teorias da prevenção geral vêem o fim da pena na intimidação da generalidade dos cidadãos para que não cometam delitos. Seu principal representante foi Feurbach, que considerava a pena como uma “coação psicológica” que se exercia sobre todos os cidadãos que cometeram um delito.

Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação “existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade62.

Modernamente é visualizada como exemplariedade (conformidade espontânea à lei), função pedagógica ou formativa desempenhada pelo Direito Penal ao editar as leis penais. É a vertente positiva da prevenção geral, e tem como objetivo a promoção da integração social63.

As teorias da prevenção especial vêem na pena a finalidade em evitar que a pessoa do deliquente volte a cometer delitos no futuro, através de sua correção e educação, bem como através de sua garantia.

A teoria da prevenção especial também é vista em seu duplo sentido. Pela prevenção especial negativa, busca-se a neutralização daquele que praticou a infração penal, que ocorre com a sua segregação no cárcere. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos64. Denota-se o caráter ressocializador da pena.

A prevenção especial se apóia basicamente na periculosidade individual, buscando sua eliminação ou diminuição.

 

  1. Teorias Unitárias ou ecléticas

Por trás destas aparentemente inconciliáveis posições, defende-se atualmente uma postura intermediaria que busca conciliar ambos extremos, partindo da idéia de retribuição como base, porém adicionando-lhe também o cumprimento de fins preventivos, tanto gerais como especiais. Essa nova postura é chamada de teoria da união, é hoje a dominante.

Por fim, é importante salientar que há críticas a todas as teorias propostas. Primeiramente, com relação à prevenção geral, verifica-se que há opiniões que a intimidação atenta contra a dignidade da pessoa humana, na medida em que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras65.

A prevenção especial positiva também sofreu diversas críticas. A finalidade, segundo essa concepção, é a de recuperar o condenado, fazendo a sua reinserção na sociedade. Ocorre que em um sistema penitenciário, como o existente no Brasil, como será feito para reinserir o condenado na sociedade da qual foi retirado pelo Estado? Será que a pena cumpre, efetivamente, esse efeito ressocializante ou, ao contrário, acaba de corromper a personalidade do agente? A resposta ainda está pendente. Sem uma determinação clara e vinculante66.

 

4. A análise da pena: dogmática jurídico penal versus criminologia

O sistema jurídico penal tem suas crises com o emprego excessivo da lógica formal, o que, na verdade, ocorre com a ciência do Direito em geral. A elaboração do sistema tem sido considerada durante muito tempo como a tarefa fundamental do jurista, mas foi levada a cabo de um modo muito formal, desvencilhando-se das considerações valorativas.

Segundo Franciso Muñoz Conde, “a dogmática jurídico-penal se apresenta assim como uma conseqüência do princípio de intervenção legalizada do poder punitivo estatal e, igualmente, como uma conquista irreversível do pensamento democrática67 .

E, continua, “A idéia do Estado de direito exige que as normas que regulam a convivência sejam conhecidas e aplicadas, além de ser elaboradas por um determinado procedimento, de um modo racional e seguro, que evite o acaso e a arbitrariedade em sua aplicação e que as dote de tal força de convicção que sejam aceitas pela maioria dos membros da comunidade. Deste modo, incumbe à dogmática jurídica uma função legitimadora68.

A criminologia ocupa-se do delito como fenômeno social e biopsicológico, servindo-se em sua investigação, de métodos sociológicos ou antropológicos, segundo o caráter social ou individual de seu enfoque, ou até mesmo de ambos.

Esta vertente é representada por Lombroso, Ferri, Garófalo, entre outros. Já a dogmática jurídico-penal, estuda o delito como um fenômeno jurídico regulado e previsto por normas jurídicas, exigindo interpretação e aplicação, podendo-se empregar um método técnico-jurídico ou dogmático, que serve para interpretar e sistematizar as normas jurídicas que se referem ao delito e às suas conseqüências.

As considerações feitas são importantes para melhor compreender a necessidade de maiores estudos não apenas da pena imposta ao sujeito do crime, mas das reais conseqüências da pena imposta ao ser humano que sofre o mal que a sociedade lhe retribui.

 

5. O estudo das penas pela criminologia

Estuda-se a legitimação para o ato de castigar, com foco nas conseqüências à pessoa do infrator que são acarretadas com a imposição de uma pena69. Para tanto, mister que se faça uma breve incursão na seara da antropologia jurídica, que nas ciências penais se identifica como criminologia.

A criminologia é a ciência que estuda o fenômeno e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e sua conduta delituosa, e, enquanto ciência e disciplina autônoma, possui um método e objeto singulares e próprios.

A criminologia correcional trata do fenômeno do castigo, mas de modo diverso do que faz a dogmática. A dogmática trata do castigo como nós vimos até o momento. A criminologia busca a eficácia preventiva da pena, como meio de proteção social face a delitos futuros70.

A criminologia leva em conta a personalidade do delinqüente. Enquanto na dogmática jurídico-penal o sujeito interessava apenas como autor do delito, em um nível normativo, porém nunca como sujeito passivo da sanção, a criminologia vai tratar exatamente deste aspecto.

Há de se verificar o que é castigo e qual a conduta humana passível de ensejar o castigo.

O castigo na psiquiatria. Existe a teoria de que o delito é uma conduta desviada e que nem todos os delinqüentes são enfermos.

Essa tese vem para distanciar-se da tese de Lombroso, para quem a pessoa é punida por quem ela é, ou seja, a delinqüência é uma enfermidade. 71

A tese Freudiana, segundo a qual se pode enquadrar as ações delitivas como conseqüências de estados desviados das condutas normais, pelo inconsciente, derivadas de uma errônea relação entre o ID, o Ego e o Superego72.

Outros dois fatores que influenciam os comportamentos desviados são a herança genética e o ambiente. Esses dois fatores individuais e sociais, na verdade, se misturam. O delinqüente é o que é por conseqüência de componentes pessoais como sociais.

O castigo é, portanto, a imposição de uma dor deliberada. Mas qual a razão para a imposição intencional deste castigo? Nas sociedades atuais, existe um verdadeiro tabu em relação a expressão “dor”.

É o lado oculto do castigo, mas o lado mais vivo e real para quem o sofre73. A dor e o sofrimento desaparecem dos livros e textos penais, mas não da experiência dos apenados.

A dor, pelo que se verifica, está implícita na própria idéia de tratamento, na própria idéia de retribuição.

Constata-se que as prisões não deveriam se limitar a serem lugares nos quais se cumpre um castigo, e se impõe uma dor, mas sim serem estabelecimentos nos quais se ajuda a aliviar a dor.

Mas, ao contrário, distanciamo-nos da dor alheia e respondemos com mais dor. Tenta-se entender o porquê deste comportamento, com base principalmente no texto dos ‘Falcón y Tella’.

 

5.1. A ambivalência psicológica em torno do castigo dos outros

Tenta-se justificar este comportamento da sociedade demonstrando-se a “ambivalência psicológica em torno do castigo dos outros”.

Segundo a teoria, em que pese constatar-se a humanização das penas, o medo do delito e a ameaça do delinqüente permanece, e fomenta os discursos populistas pelo incremento desarrazoado das normas penais, sem modificação na estrutura e no sistema de imposição de penas.

Esse sentimento da comunidade têm raízes irracionais, que causam desproporção na reação contra o delito.

Para Durkheim, concebe-se o castigo como representação da ordem moral da sociedade, que descansa por completo em sua capacidade de sancionar. Adam Smith compartilha dessa definição, e conclui que somente se identifica o ressentimento da sociedade, como motivador da sanção penal. Para Nietzsche, castigar o outro é um modo de satisfazer o sadismo e a crueldade que o sentimento de poder sobre o outro produz na mente humana. 74

Na imprensa, o tratamento diário que os meios de comunicação dão às notícias relativas aos crimes e aos castigos, é expressão deste entendimento de crueldade no ato de castigar.

E, para legitimar-se o ato de castigar, têm-se os rituais da justiça penal, como o processo penal, a sentença, o juiz e as partes, enfim, que dão às pessoas em geral a sensação de que não fazem parte da punição ao indivíduo, tão somente pessoas atuam como agentes, porém, não diretamente, por si próprios.

Para Stanley Milgram, nesse processo de imposição do castigo, ninguém se sente diretamente responsável pela dor alheia, já que todos se vêem como meros agentes desse aparato estatal.

É, por esta simples exposição, uma das maneiras que se justifica porque a sociedade admite impor um castigo a alguém e se torna alheia a este sofrimento.

 

5.2. Linhas de pensamento na sociologia do castigo

A concepção sociológica da criminologia acentua os fatores sociais da delinqüência, com os fatores antropológicos.

Michael Focault vê a sanção como uma estratégia de dominação e poder. O estudo Marxista enfatiza o papel da pena na luta de classes, como de substrato socioeconômico. A tradição de Durkheim, indica que há raízes morais, assim como existem efeitos do castigo na hora de se produzir solidariedade. Para Norbert Elias, o castigo é um complexo instrumento cultural75.

 

  1.  
    1. Conclusão parcial

Do exame realizado até agora, depreende-se que as considerações da dogmática jurídico-penal e da criminológica relativos à delinqüência são dois aspectos autônomos, mas que devem ser considerados complementares, posto que tal é indispensável para um melhor conhecimento destes fenômenos. A separação entre ciência do direito penal e criminologia conduziu a resultados, como vistos, desagradáveis do ponto de vista da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, não se pode abrir mão do aspecto formal do direito penal, em razão da segurança jurídica e da própria coercibilidade da norma penal, que é necessária para que os comandos formulados pelo Direito seja respeitados, já que impostos pela autoridade pública.

Franz Von Lizst deu importante contribuição neste aspecto, com a proposta de “ciência penal totalizadora”, no sentido de que se deve admitir que não é possível enfrentar o problema da delinqüência, sem que se leve em conta que esta é um fenômeno da realidade.

A ciência do direito penal deve aspirar, portanto, uma compreensão totalizadora do fenômeno da delinqüência.

 

 

 

6. Conclusão

O tema castigo preocupou os filósofos clássicos e o elemento comum da preocupação é encontrar a solução da questão de como justificar que se castigue alguém.

Neste sentido, é que a título de conclusão, observa-se que ontologicamente o mal somente se soluciona com o bem, nunca com outro mal.

Por isso é que a busca pela finalidade do castigo é interminável e se insere como um dos atuais problemas da crise enfrentada pelo Direito Penal.

A pena é imprescindível para a sociedade mas os efeitos que ela causa a pessoa do infrator não pode ser ignorada.

O Direito Penal deve ser tido como um sistema aberto, apto a perceber os valores da sociedade e a refletir esses valores em suas considerações.

O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser a baliza para a imposição da pena e para todo o desenvolvimento da dogmática jurídico-penal que deve aceitar as conclusões da criminologia na teoria dos fins das penas, para que não apenas tenha-se um sistema retributivo, mas para que se possa, de fato, alcançar a finalidade preventiva que deve ter a imposição de uma pena ao indivíduo.

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1 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Fundamento e finalidade da sanção. Existe um direito de castigar? Tradução Cláudia de Miranda Avena; revisão Luiz Flávio Gomes. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

2 GARCÍA MAYNES, Eduardo. Introduccion al estúdio del Derecho. Vigésima Segunda Edición Revisada. –México: Editoria Porrua, S.A, 1974.

3 LARENZ, Karl. Metodologia de la ciência del Derecho. Apud in MUNÕZ CONDE, Francisco. Introdución al derecho penal. – Buenos Aires: Ed. Montevideo, 2001. P. 41.

4 HAURIOU. Maurice. Princípios de Derecho Público y Constitucional. Ed. Comares, 2003. P. 28 e ss.

5 MUNÕS CONDE, Francisco. Op. Cit. P. 42.

6 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11a ed. Ed. Humus, 2000.

7D’Ávila. Fábio Roberto. “Elementos para a legitimação do direito penal secundário”. In Direito Penal Secundário. Ed. Revista dos Tribunais, 2006. P. 75.

8 BECCARIA, Cesare. Op cit. P. 56.

9 ZAFFARONI, Eugenio raúl. “En torno de la cuestión penal”. Maestros del Derecho Penal. Ed. B de f. N° 18, ano 2005, Montevideo- Buenos Aires. P. 78.

10 ZAFFARONI, Eugenio raúl. Idem. P. 78.

11 MORAES, Márcia E. B. de. A (in)eficiência do Direito Penal Moderno para a tutela do meio ambiente (Lei 9.605/98) na sociedade do risco. Prefácio Ruth M. Chittó Gauer e Aury Lopes Jr. – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. P. 40, 41

12VON BAR, Carl Ludwig. A history of continental criminal low. Legal history series, V. 6. Tradutor tThomas S. Bell. Publisher 01/10/1999. Publisher lawbook exchange Lda.

13PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª Ed. Ver. – São Paulo; editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 100.

14AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea. ed. IBCCRIM, ano 2007. P. 37.

15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “En torno de la cuestión penal”. Maestros del Derecho Penal. Ed. B de f. N° 18, ano 2005, Montevideo- Buenos Aires. P. 83.

16 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Op. Cit. Cap. XXI, P. 295.

17 Idem. P. 295.

18 HART, H. L. A. O conceito de direito – Editorial Abeledo Perrot – Buenos Aires – 1992. P. 94-95.

19 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Op. Cit. P. 298.

20 Idem. P. 299.

21 CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile. Apud in GARCÍA MAYNES, Eduardo. Op. Cit. P. 307.

22 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Novos estudos de teoria do Direito. – Barueri, SP: Manole, 2007. P. 15.

23 HART, L. A. Punishment and Responsibility (1968). Apud in FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 32.

24 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría Del garantismo penal. Ed. Trotta – Madrid, 1995. P. 310.

25 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. – 12 ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2010. P. 462.

26 Idem. P. 463.

27 BECCARIA, Cesare. Op. Cit.

28 FLEW, Antony. Apud in FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Fundamento e finalidade da sanção. Existe um direito de castigar? P. 31.

29 BENN, Stanley. An aproach to the problems of punishment, 1958. Apud in FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 32.

30 HART, L. A. Punishment and Responsibility (1968), Apud in FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 32.

31 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 33.

32 JAKOBS, Gunther. Tratado de Direito Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Tradução Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

33 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 35.

34 O mesmo princípio da subsidiariedade do direito penal é claramente afirmado pelo Grotius. Apud in Política Criminal y nuevo derecho penal. Líbro Homenaje a Claus Roxin, Ed. J. M. Silva-Sanchez. Editora BOSCH, 1997.

35SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral – 3 ed. – Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2008. P. 460.

36 ROBLES, Gregorio. Os Direitos Fundamentais e a Ética na Sociedade Atual – São Paulo: Ed. Manole, 2005.

 

37 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. P. 461.

38 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 35.

39 KANT, Emmanuel. A metafísica dos costumes. Apud in SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral – 3 ed. – Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2008. P. 462.

40KANT, Emmanuel. Apud in FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría Del garantismo penal. Ed. Trotta – Madrid, 1995. P. 310. (“El pasaje de Kant en el que se basa la más relevante descalificación filosófico-moral del utilitarismo penal es el conocidísimo y en parte ya citado de los Principios metafísicos de la doctrina del derecho, parte primera de ‘La metafísica de los costumbres’, cit., pp. 166-167.”).

41 MARTINS, Fernando Rodrigues. “Aula ministrada na disciplina de teoria geral do direito público, no curso de mestrado em Direito Público da Universidade Federal de Uberlândia.

42 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª Ed. Ver. – São Paulo; editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 555.

43 MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no Direito Penal. São Paulo. Ed. Quartier Latin, 2010. P. 21.

44 Idem. P. 27.

45 Idem Ibidem. P. 322.

46 SCHIMITT, CARL. Legalidade e legitimidade. Trad. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P. 3.

47KRIELE, Martin. Introdução à teoria do estado: fundamentos históricos da legitimidade do estado constitucional democrático. Trad. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antônio Fabris, 2009. P. 65-66.

48 HABERMAS, Jünger. Apud in KRIELE, Martin. Introdução à teoria do estado: fundamentos históricos da legitimidade do estado constitucional democrático. Trad. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antônio Fabris, 2009. P. 25.

49 KRIELE, Martin. Op. Cit. P. 65-66.

50 Idem. P. 68.

51 KRIELE, Martin. Op. Cit. P. 67.

52 Idem. P. 42 e ss.

53 KRIELE, Martin. Op. Cit. P. 47.

54 Idem. P. 49.

55 Idem Ibidem. P. 51.

56 KRIELE, Martin. Idem. P. 65-66.

57LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol. I. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. P. 119.

58 MUNÕZ CONDE, Francisco. Op. Cit. P. 59.

59 Idem. P. 57.

60 ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. – Madrid: Ed. Civitas, 1997. T. I, p. 81-82.

61PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª Ed. Ver. – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2005. P. 555.

62HASSEMER, Winfried. Três temas de direito penal. Porto Alegre: Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993. P. 34.

63 QUEIROZ, Paulo César. Funções do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. P. 40.

64 ROXIN, Claus. Op. Cit. P. 85.

65 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – Parte general. 4ª Ed. Barcelona, 1996. P. 56.

66 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. – 12 ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2010. P. 468.

67 MUNÕZ CONDE, Francisco. Op. Cit. P. 69.

68 MUNÕZ CONDE, Francisco. Introdución al derecho penal. – Buenos Aires: Ed. Montevideo, 2001. P. 207.

69 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 48.

70 Idem. P. 46.

71 LOMBROSO, Cesare. O Homem delinqüente. Apud in MUNÕZ CONDE, Francisco. Op. Cit. P. 198.

72 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 50.

73 Idem. P. 56.

74 FALCÓN Y TELLA, Fernando. FALCÓN Y TELLA, Maria José. Op. Cit. P. 60.

75 Idem. P. 61.

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