Sumário: 1. Introdução 2. Uma introdução à crítica jurídica 3. A teoria dos princípios de Robert Alexy 4. O (neo) constitucionalismo de Streck 5. A importância dos princípios na decisão judicial 6. Os princípios constitucionais como fundamento para a decisão judicial 6.1 Princípio da supremacia da Constituição 6.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público 6.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição Federal 6.4 Princípio da unidade da Constituição 6.5 Princípio da efetividade 6.6 Princípio da Proporcionalidade (ou Razoabilidade) 6.7 Princípio da dignidade da pessoa humana 7. Conclusão: a efetiva atuação do magistrado no tocante à decisão 8. Bibliografia.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo fazer uma abordagem acerca dos fundamentos da motivação da decisão judicial no contexto jurídico contemporâneo. Para o desenvolvimento da análise foram utilizadas as ideias e teorias de Robert Alexy e Lênio Luiz Streck sobre os princípios, notando-se quão importante se faz sua utilização no momento decisório do caso concreto. Análisar-se-á diversos princípios constitucionais que devem ser levados em consideração, devido a sua importância na análise da situação posta pela sociedade, que anseia por uma solução adequada à lide. A dignidade da pessoa humana é um dos princípios que essencialmente tem de ser observado quando da resolução do caso concreto posto em questão, vez que o objetivo mor do direito não é pura e simplesmente o cumprimento da regra, mas sim, fazer-se a justiça. Alexy defende que, para a utilização dos princípios, faz-se necessária a análise de três requisitos, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Já Streck defende a utilização dos princípios constitucionais como parâmetro para qualquer decisão judicial e como fundamento da busca pela justiça social, além de ser base para o constante controle difuso de constitucionalidade. Buscar-se-á fazer uma apresentação em relação aos princípios constitucionais, analisando-se o princípio da supremacia da Constituição, da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, da interpretação conforme a Constituição Federal, da unidade da Constituição Federal, da efetividade, da proporcionalidade (ou razoabilidade) e por derradeiro, da dignidade da pessoa humana. A partir desta análise sobre esses pontos deveras importantes, compreender-se-á a necessidade da utilização dos princípios quando da decisão judicial, que deve ser devidamente fundamentada e motivada, no intuito de se fazer a justiça social, isto é, buscar atingir o interesse maior da sociedade, que é se fazer a justiça efetiva ao caso concreto.
Palavras-Chave: Fundamento da decisão judicial. Princípios constitucionais. Princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade). Princípio da dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
The scope of this work is to make an approach about the fundamentals of motivation of the court decision in contemporary legal context. To develop the analysis we used the ideas and theories of Robert Alexy and Lênio Luiz Streck, noting how important it is currently making use of the case. It will analyze various constitutional principles that must be taken into consideration, due to its importance in the analysis of the situation posed by the society, who longs for a proper solution to the dispute. The dignity of the human person is essentially one of the principles that must be observed in the resolution of the case called into question, the major goal of the law is not simply compliance with the rule, but to do justice. Alexy argues that for the use of the principles it is necessary to review the three requirements, namely the appropriateness, necessity and proportionality in the strict sense. Streck advocates the use of constitutional principles as a benchmark for any judicial decision and the foundation of the quest for social justice, and it is the basis for the constant diffuse control of constitutionality. It will make a presentation in relation to constitutional principles, analyzing the principle of supremacy of the Constitution, the presumption of constitutionality of laws and normative acts of interpretation as the Federal Constitution, the unity of the Federal Constitution, the effectiveness, proportionality (or reasonableness) and last the dignity of the human person. From this analysis on these very important points, it will understand the need to use the principles in the court decision, which must be fully justified and motivated in order to make social justice, to achieve the interest larger society, which is to do justice to the actual case.
Key words: Motivation of the court decision. Constitutional principles. Principle of proportionality (or reasonableness). Principle of the dignity of the human person.
1 Introdução
O objetivo do presente trabalho é analisar o direito contemporâneo no que se refere especificamente à fundamentação das decisões judiciais e ao trabalho realizado pelo magistrado para chegar à sua decisão.
Atualmente, não é mais possível decidir todos os casos que chegam ao Poder Judiciário com o tradicional princípio da subsunção. É necessária uma nova postura dos operadores do direito para lidar com os princípios explícitos e implícitos no ordenamento jurídico nacional, principalmente os constitucionais, e com a complexidade da sociedade moderna.
Nesse contexto, esbarra-se muitas vezes na discricionariedade das decisões judiciais, devendo-se, para evitá-la, primar pela sua motivação.
A fundamentação da decisão não pode ser meramente legalista nem mesmo surgir da vontade arbitrária do magistrado. Coloca-se em voga, então, os princípios, sobretudo os constitucionais, como metas a serem atingidas e como parâmetros decisórios.
Utilizar-se-á, nesse contexto, as ideias de Streck, defensor da atuação efetiva do judiciário enquanto garantidor da Lei Fundamental e de seus princípios. Streck afirma categoricamente a necessidade de uma maior atuação dos juízes monocráticos no controle difuso de constitucionalidade das leis que aplicam, pautando suas alegações na cadeia principiológica constitucional.
Ademais, importantes também se fazem as ideias de Alexy no que se refere à aplicação prática dos princípios e ao seu estudo teórico. Com sua teoria dos princípios, o jurista alemão traz à baila os requisitos para a sua efetiva e correta aplicação, desenvolvendo uma extensa discussão acerca do uso da ponderação quando da colisão de princípios numa mesma questão concreta.
Nestas circunstâncias, o magistrado deve lançar mão do uso da proporcionalidade e da ponderação, vez que, diferentemente das regras, para se adequar um princípio ao caso concreto não basta a subsunção ou a escolha de uma regra em detrimento ou completa exclusão de outra, é necessária uma análise que sopese valores e seja capaz de trabalhar princípios não obrigatoriamente excludentes.
O presente trabalho faz, na sequência, uma análise mais detalhada de alguns princípios constitucionais, tidos como de fundamental importância em qualquer decisão judicial, trazendo ainda exemplos de decisões jurisprudenciais que tratam de alguns dos princípios analisados.
São base para a tomada da grande maioria das decisões judiciais os princípios da supremacia da constituição, da interpretação conforme a constituição federal, da efetividade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.
A esses princípios se dará maior enfoque nesse artigo.
2 Uma introdução à crítica jurídica
A motivação ou fundamentação da decisão judicial é princípio de suma importância dentro de um Estado Democrático de Direito. É ela que legitima sentenças e acórdãos, trazendo segurança às partes envolvidas.
O que constitui a fundamentação de uma decisão judicial na atualidade, legitimando-a, é o assunto central da primeira parte desse artigo, cuja pretensão é percorrer as propostas de dois pensadores do direito, Streck e Alexy.
As diversas discussões existentes dentro, principalmente, da filosofia do direito, são fundamentais para o desenvolvimento da crítica, de uma nova mentalidade, aliás, a crise é um elemento constante no movimento crítico, vez que onde não há crise, há contentamento, há estagnação, inexistindo movimento e mudanças.
É imprescindível o desenvolvimento de uma nova racionalidade que, embora não negue a racionalidade técnico-instrumental decorrente do positivismo jurídico moderno, traga ao direito um novo fundamento ético-político, que o aproxime da realidade social e da vida, evitando o estreito formalismo descompromissado e neutro.
Este é o papel da crítica jurídica, a criação de novos modelos para o direito, mais amplos e abertos à realidade, mais próximos às necessidades atuais e voltados para a dignificação do homem.
Nos dizeres de Wolkmer (1995, pg.09-10), referente às diferentes correntes de crítica jurídica:
Entende-se, destarte, que o “pensamento crítico” nada mais é do que a formulação “teórico-prática” de se buscar outra direção ou outro referencial epistemológico que atenda à modernidade presente. Esta forma de visualizar o mundo dos valores humanos e o mundo de materialização jurídica é incorporada por um vasto, difuso e fragmentado movimento transnacional. Este movimento, que abarca diferentes países da comunidade ocidental, não se reduz a uma única e específica “teoria crítica” do Direito, pois compreende inúmeras “concepções epistemológicas” e uma gama demasiadamente ampla de “correntes metodologias”, representadas tanto por “críticos dialéticos” quanto por “antidogmáticos liberais e sistêmicos”. Certamente, como bem situa Antoine Jeammaud (1984:76), trata-se de um movimento de crítica jurídica “… resultante da coexistência e da colaboração nascente de correntes cuja diversidade está amplamente ligada às diferenças das condições políticas que prevalecem em seus países de origem ou às diferentes inserções profissionais de seus membros. O problema do momento é, portanto, o da cooperação científica dessas correntes, mais particularmente o da colaboração entre juristas críticos da América Latina (…)” e as crescentes tendências críticas do Direito em outros países da Europa e dos EUA.
O pensamento jurídico crítico, embora se apresente por meio de posturas metodológicas e tendências epistemológicas diferenciadas, representa determinados objetivos comuns. O pensamento jurídico crítico intenta repensar, dessacralizar e romper com a dogmática lógico-formal imperante numa determinada época, num determinado país (WOLKMER, 1995), independentemente da corrente ou escola crítica. Uma reflexão crítica sobre o direito não deve abordar apenas essa ou aquela lei, mas buscar a raiz dos institutos, retornar à genealogia que permitiu a existência de determinada forma jurídica.
Entretanto, as correntes críticas não podem jamais se prender apenas à teorização, perdendo de vista a prática, pois o direito deve tornar-se um lugar de refúgio para as reivindicações sociais. E essa mudança de ponto de vista é fundamental. A neutralidade e a pureza pregadas pelo positivismo jurídico devem ceder lugar ao comprometimento com a dignificação do homem e a garantia dos seus direitos previstos constitucionalmente, o que não encontra espaço no direito pautado pela dogmática tradicional.
Neste aspecto, não é intenção desse artigo destruir a legalidade inerente ao positivismo jurídico, nem negar a indissociável ligação existente entre a legalidade e o Estado Democrático de Direito, tão arduamente alcançado. Mas sim, discutir as formas possíveis de se trabalhar com o Direito num mundo complexo e com um ordenamento jurídico muito mais amplo. Ademais, discutir a importância fundamental da Constituição enquanto base decisória.
3 A Teoria dos Princípios de Robert Alexy
Para Alexy (1986), em seu Theorie der Grundrechte1, os direitos fundamentais são tidos como princípios e não como regras. Entretanto, para ele, a definição de norma de sua época não abarcava os princípios, deixando-os sem categoria e sem validade real de norma.
Para solucionar o problema, retomou o sentido de norma enquanto enunciado de obrigação ou proibição, afirmando que tanto regras quanto princípios seriam normas, vez que ambos poderiam ser construídos por meio dos operadores deônticos. Entretanto, as regras são mandamentos “definitivos”, cuja medida do que se deve fazer é previamente definida, enquanto os princípios são mandamentos “de otimização”, tendo por objetivo que algo seja realizado na medida máxima do possível.
Desta forma, as regras têm sua aplicação previamente definida, já os princípios têm sua medida de aplicação definida pelo julgador nas situações concretas de aplicação da norma principiológica.
Pode-se compreender, portanto, da ideia de Alexy, que existem duas diferenças na maneira de se aplicar as regras e os princípios.
Na primeira delas, esclarece que as regras podem ser aplicadas por subsunção, enquanto os princípios necessitam seguir os critérios de ponderação. Os princípios não indicam nem a sua condição de fato nem a sua consequência jurídica, necessitando do uso da ponderação para avaliar se realmente se referem ao fato em questão e para ter seu peso avaliado em comparação com outros princípios incidentes sobre o mesmo caso.
Na segunda regra, Alexy acrescenta que na colisão entre regras inconciliáveis entre si, ou uma delas exclui-se do ordenamento jurídico, perdendo a sua validade, ou constrói-se uma cláusula de exceção a uma delas que possibilite sua convivência com a outra. No caso dos princípios, em havendo colisão, deve-se recorrer à ponderação, definindo qual deles terá primazia ou precedência para o caso analisado, não tendo essa ponderação por consequência a exclusão de nenhum dos princípios do ordenamento jurídico, nem mesmo afastando por completo a sua aplicação para aquela mesma situação.
Alexy eleva a ponderação à condição de aplicação dos princípios, ou seja, por meio da proporcionalidade chega-se às possíveis soluções existentes para as colisões de princípios em determinado caso concreto.
Para de fato ter havido proporcionalidade numa ponderação de princípios, devem ser observados, segundo Alexy, três pontos: se a solução foi adequada, ou seja, se pelo menos o mandamento de um dos princípios em questão foi realizado (adequação); se foi realizado o mandamento de um dos princípios com o menor sacrifício possível dos outros em questão (necessidade); por fim, se a solução encontrada deu precedência de fato ao princípio de mais importância, de mais peso, naquele caso concreto (proporcionalidade em sentido estrito). Em resumo, aquele que vai tomar uma decisão baseada em princípios deve primar pelas três máximas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Ademais, os princípios, na ideia do jurista alemão, complementam-se, ou seja, “je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, desto größer muß die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.” (ALEXY, 1996, 146)2.
Em conclusão, para Alexy, casos que lidam com princípios são norteados pela regra da precedência condicionada, ou seja, pode-se recorrer, para casos que reunirem determinadas condições semelhantes, àquela precedência, àquele determinado princípio, sendo, portanto, uma regra de praxis judiciária, baseada em precedentes judiciais.
4 O (Neo)constitucionalismo de Streck
Neste ponto, convém apresentar e ideia de Streck referente às novas perspectivas do pensar jurídico e à postura dos agentes do direito.
Embora esse autor discorde da ideia de Alexy, sua teoria a respeito do (neo)constitucionalismo é de grande valia para o pensamento e a praxi jurídicas nacionais.
Para Streck, a melhor forma de se superar o positivismo-normativista e a discricionariedade resultante da visão positivista da jurisdição é utilizar-se como parâmetro de qualquer decisão judicial os princípios constitucionais. Seriam justamente os princípios que impediriam a discricionariedade na tomada de decisões, trazendo de volta ao direito questões morais e éticas.
Desta forma, a Constituição torna-se a maior incentivadora da superação da subsunção, não mais significando meramente um amontoado de normas formais-procedimentais, mas um ideal a ser de fato alcançado material e substancialmente.
Nos próprios dizeres de Streck (2009, pg. 76):
A tese da resposta hermeneuticamente adequada é, assim, corolário da superação do positivismo – que é discricionário, abrindo espaço para várias respostas e a conseqüente livre escolha do juiz – pelo (neo)constitucionalismo, sustentado em discurso de aplicação, intersubjetivos, em que os princípios têm o condão de recuperar a realidade que sempre sobra no positivismo.
Fica claro, então, que, para Streck, o magistrado deve ter como parâmetro decisório e como base motivadora da sua decisão os princípios constitucionais. Ele vai ainda mais além,
exigindo uma postura ativa dos agentes do direito no sentido de efetivar os Direitos Fundamentais, sobretudo os Direitos Sociais. Ressalva, entretanto, que essa postura não se confunde em momento algum com uma suposta judicialização da política, mas é antes de tudo uma chamada ao Judiciário para que atue na garantia de efetivação dos princípios e previsões constitucionais (STRECK, 2009, pg. 73):
Com as devidas advertências relacionadas aos limites entre democracia e constitucionalismo, entendo que a justiça constitucional pode e deve assumir uma postura intervencionista nesta quadra da história, para além da postura absenteísta própria do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogmática jurídica brasileira. Quando estou falando de uma função intervencionista do Poder Judiciário, não estou propondo uma (simplista) judicialização da política e das relações sociais (e nem a morte da política).
Quando falo em intervencionismo, refiro-me, sim, a um “intervencionismo substancialista”, destinado a garantir o cumprimento dos preceitos e princípios ínsitos aos Direitos Fundamentais Sociais e ao núcleo político do Estado Social previsto na Constituição de 1988. Embora existam tais teses/perspectivas, um olhar – mesmo que perfunctório – sobre o agir quotidiano dos juristas nestes vinte anos de Constituição mostra que se está longe de uma postura mais interventiva (portanto, menos self restraint) do Poder Judiciário. Isso pode ser verificado na inefetividade da expressiva maioria dos direitos sociais previstos na Constituição, na postura assumida pelo Poder Judiciário na apreciação de institutos como o mandado de injunção (somente solucionada parcialmente pelo STF, vinte anos depois), na ação de inconstitucionalidade por omissão e na falta de uma adequada filtragem hermenêutico-constitucional das normas anteriores e posteriores à Constituição.
(b) O exercício do controle difuso de constitucionalidade, nesses vinte anos, tem-se mostrado aquém das expectativas. No primeiro grau de jurisdição, ainda são poucos os magistrados que lançam mão desse (poderoso) mecanismo, que, saliente-se, não fica restrito à (mera) rejeição (não aplicação) de leis inconstitucionais, podendo, comprovadamente, alcançar a interpretação conforme e a nulidade parcial sem redução de texto, para citar apenas estas duas modalidades de decisões denominadas, pela tradição, de interpretativas. Nos tribunais, continua reduzido o número de incidentes de inconstitucionalidade.
Com o caldeirão de princípios fundamentais sociais existentes na Lei Fundamental brasileira, não é mais aceitável a postura inerte da grande maioria dos magistrados, que ainda esperam por leis infraconstitucionais para aplicarem e fazerem valer previsões da Lei Maior.
Se a Constituição constituiu e forma não apenas a estrutura política de uma nação, mas todo o seu funcionamento econômico, social, financeiro, e assim sucessivamente, não há porquê adiar a aplicação efetiva de todas as suas previsões, afinal, trata-se da Lei Maior.
Desta forma, a jurisdição tem o papel de efetivar os direitos previstos em regras e em princípios constitucionais, sob pena de se omitir no seu papel fundamental de defensora dos direitos e da justiça, sendo essa a única maneira eficaz de superar paulatinamente o positivismo ainda imperante.
5 A importância dos princípios na decisão judicial
As conceituações e pensamentos de Robert Alexy e Lênio Luiz Streck são de grande valia para, a partir daí, entender-se a importância da utilização dos princípios em uma decisão judicial, no intuito de se fazer a maior justiça ao caso concreto, sem disparidades entre as partes. Deve-se entender como “maior justiça” a aplicação de modo adequado à situação empírica trazida à situação.
O professor Barroso (2003, 04) aborda e estuda a questão de uma “nova interpretação constitucional”, onde a realização da vontade da sociedade é respaldada pela Constituição Federal. Esta possui cláusulas constitucionais, que possuem um sentido aberto, principiológico e dependente da realidade na qual será aplicada, motivo pelo qual não se pode determinar a decisão judicial naquilo que simplesmente está explícito no direito posto, devendo-se levar em consideração também as causas e o tempo em que determinada decisão deverá ser proferida.
A evolução da interpretação não pode ser considerada, por demasia, radical, uma vez que preserva alguns dos conceitos tradicionais (as regras e o princípio da subsunção são mantidos em determinadas situações), mas adiciona a eles a nova visão, baseada em princípios, cujas utilizações são essenciais, quando se trata de novas demandas e do direito contemporâneo.
Partindo dessas premissas, onde há uma transformação do modo como o direito pode ser aplicado, passando-se do tradicional (baseado no positivismo puro de Hans Kelsen, onde a regra sempre prevalecia) para o contemporâneo (baseado em fundamentos jurídicos, que podem ainda ser regras, mas que vem abrindo espaço para os princípios, em especial os constitucionais), chega-se ao que hoje se denomina “pós-positivismo”, que rompe a barreira do positivismo de Hans Kelsen e cria uma relação entre valores, princípios e regras, formando uma nova hermenêutica constitucional, e uma teoria baseada nos direitos fundamentais, que visam à proteção da dignidade da pessoa humana.
A teoria principiológica ganha destaque por apresentar soluções para problemas até então ainda não resolvidos. O modelo ideal proposto pelo professor Barroso (2003, 12) seria aquele que pudesse equilibrar princípios e regras, sendo que estas desempenhariam o papel da segurança jurídica (considerando-se esta como previsibilidade e objetividade das condutas), e aqueles desenvolveriam o papel da flexibilidade, para se fazer a maior justiça ao caso concreto.
As normas subdividem-se em regras e princípios, e estes últimos, destacam-se como normas que buscam identificar valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. Esses valores e esses fins trazem consigo diversos conceitos, tais como a isonomia, a moralidade, a eficiência, a justiça social, a dignidade da pessoa humana, que devem ser levadas em consideração, quando da decisão a ser proferida pelo magistrado.
Quanto ao modo de aplicação dos princípios, a doutrina foi desenvolvida sob as premissas teóricas de Dworkin e Alexy, que traçaram as distinções entre princípios e regras, conforme acima explicitado. Os princípios, até mesmo em razão de sua flexibilidade, possuem uma grande carga valorativa, onde o juiz deverá considerar os fundamentos éticos e relevantes para motivar a sua decisão.
Ana Paula de Barcellos (2003, 15) destaca:
Os princípios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimização, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possível, admitindo, entretanto, aplicação mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurídicos, capazes de restringir a otimização do princípio, são (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princípios da mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderação.
Deste modo, insta ratificar-se a afirmação mencionada anteriormente, de Robert Alexy, no sentido de que os princípios devem ser alicerçados por critérios de ponderação, pois não podem ser tidos e considerados como únicos e absolutos, e no conflito entre um e outro, deve-se ponderar qual deverá ser aplicado pelo magistrado, para fazer a justiça almejada pela sociedade, no caso concreto.
No tocante à ponderação especificamente, esta visa solucionar conflitos entre as normas que sejam relevantes para se resolver o caso concreto, competindo o exame dos fatos, das circunstâncias do caso concreto e de sua interação com os elementos normativos. Em virtude da ponderação, pode-se graduar a intensidade da solução escolhida, e em que grau ela pode ser aplicada no caso com o qual se está deparando. E todo este processo tem como base o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade).
Ainda sobre a ponderação, é interessante que diversos temas (e talvez principais) constitucionais contemporâneos são baseados e fundamentados na ponderação de valores, dentre os quais pode-se destacar o debate sobre a relativização da coisa julgada (que contrapõe o princípio da segurança jurídica e outros valores socialmente relevantes, como a justiça, a proteção dos direitos de personalidade e outros), o debate sobre o papel da imprensa, direito à informação e liberdade de expressão, em confronto com o direito à honra, à imagem e à vida privada.
No tópico que segue, pretende-se tratar de alguns princípios que o magistrado deve e pode se utilizar em determinadas situações, tais como o da proporcionalidade supramencionada, para trazer um melhor deslinde para a questão, não os trazendo de modo exaustivo, mas sim exemplificativo, visto que muitos são estes princípios e poderia se cometer um equívoco ao se abordar alguns e deixar de lado outros tantos, que de igual importância se fazem presente no universo jurídico, com o fim de se atingir o fim almejado, qual seja, podendo motivar a decisão judicial e trazer um maior percentual de acerto e justiça ao caso concreto.
6. Os princípios constitucionais como fundamento para a decisão judicial
Os princípios são de imensurável importância para a solução de determinada demanda. Uma vez não sendo possível uma simples solução baseada na regra, eles são utilizados para se buscar a solução mais adequada ao caso, sempre no intuito de se fazer a justiça social, de chegar ou ao menos tentar chegar à solução na medida certa.
No dizer de Canotilho (s.d., 1125), “princípios coexistem, as regras antinômicas, excluem-se”. Assim, a prevalência dos princípios deve se fazer presente não apenas quando regras antinômicas são postas em xeque, mas também quando, para a justiça no caso concreto, seja necessária a adoção de princípios que melhor elucidem o caso, suprindo lacunas porventura existentes nas regras.
Os princípios possuem a dimensão do peso ou importância, ao passo que as regras não possuem maior ou menor peso dentro do sistema normativo, salvo quando uma é de nível hierárquico superior ou cuida de normas específicas ou especiais, ou é mais recente (EROS GRAU, 2002), e devido à dimensão do peso dos princípios, estes melhor se ajustam quando se depara com a situação empírica a ser solucionada.
Inúmeros são os princípios a serem adotados, quando da necessidade de sua utilização em substituição a uma regra (que, de duas uma, ou inexiste, ou não é suficientemente capaz para se fazer a justiça social no caso para a qual deveria ser utilizada), e por vezes, acaba sendo mais importante a adoção do princípio do que propriamente da regra, visto atender melhor o anseio social, aproximar a decisão judicial à necessidade da sociedade, e alcançar-se plenamente a justiça.
Pode-se destacar alguns dos princípios eminentemente constitucionais, quais sejam, o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, o princípio da interpretação conforme a Constituição Federal, o princípio da unidade da Constituição, o princípio da efetividade e o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), que dão a sustentação, o alicerce, para que a decisão judicial não seja tida pura e simplesmente como “ativismo judicial”, pois se assim o fosse, cada magistrado julgaria de acordo com seus pensamentos, sua convicção (quer política, filosófica, religiosa, sociológica, entre outros), sendo extremamente temerário ao sistema jurídico nacional tal atuação.
Não menos importante é o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que deve ser respeitado em todas as suas facetas, visto ser base para a construção de uma sociedade sem discriminação, com maior igualdade, liberdade e harmonia. Outro princípio ao qual se pode dar destaque, meramente como conceituação e a título de exemplo, é o princípio da ordem econômica, que é extremamente importante, e cada uma de suas partes (que engloba direito ambiental, consumerista, etc, entre outros) daria para ser discorrida em trabalhos a parte, especificamente sobre cada um desses temas.
6.1. Princípio da supremacia da Constituição
A decisão judicial busca alcançar aquilo que está previsto constitucionalmente, podendo para tanto, valer-se de regras (quando sejam suficientes para o deslinde da demanda) e de princípios, que por vezes são essenciais para a decisão mais adequada posta em discussão.
Por este princípio, impõe-se a prevalência da norma constitucional, qualquer que seja ela, sobre quaisquer outras porventura existentes. A supremacia da Constituição é assegurada por meio do controle de constitucionalidade (o magistrado pode deixar de aplicar uma nova inconstitucional a um caso concreto posto para sua apreciação, ou o Supremo Tribunal Federal pode paralisar a eficácia de uma norma incompatível com o sistema constitucional, por exemplo).
Deste modo, compete ao magistrado, quer em primeira instância, ou em instâncias superiores, definir se determinada regra se adéqua constitucionalmente à resolução da lide, ou se será necessária a aplicação dos princípios para a melhor solução do caso.
6.2. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público.
O princípio de presunção de constitucionalidade deve ser analisado de modo a autolimitar a atuação do juiz, defendendo que um ato só poderá ser declarado inconstitucional quando houver uma invalidade explícita e fundamentada, ou não existir outro fundamento para se decidir a lide.
Neste tocante, a Constituição se adstringe à necessidade de se usar primeiramente a regra. Todavia, vê-se de forma notória, que infindas são as vezes em que a regra não atinge o anseio almejado pela sociedade, qual seja, a justiça efetiva no caso concreto. E para tanto, a própria Constituição Federal abre possibilidade para alternativas, dentre elas, o uso do princípio, quando a regra for inválida e não existir outro fundamento para a resolução da lide. E esta possibilidade é pautada nos princípios, que poderão ser pesados e medidos, atendendo-se e adequando-se à necessidade presente na situação com a qual se deparará.
6.3. Princípio da interpretação conforme a Constituição Federal
Segundo o professor Barroso (2003, 31), “a interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma técnica de controle de constitucionalidade”.
Quando considerado meramente um princípio de interpretação, este decorrerá da confluência dos dois princípios supra analisados, quais sejam, o princípio da presunção de constitucionalidade de leis e atos do poder público e o princípio da supremacia da Constituição. Utilizando-se esse princípio, o juiz deverá aplicar a norma que melhor se adeque à Constituição Federal, ainda que não seja aquela que se encontra mais explícita.
Como técnica de controle de constitucionalidade, essa interpretação de acordo com a Constituição visa excluir determinada interpretação da norma, em virtude de ser considerada inconstitucional, buscando-se, assim, corrigir e adequar a norma à Constituição Federal.
Essa correção, que pode se dar por meio dos princípios, traz uma grande benesse para a sociedade, pois o juiz pode aplicar o princípio, quando da motivação de sua decisão, para que a justiça e o anseio social sejam efetivamente realizados.
6.4. Princípio da unidade da Constituição
A Constituição Federal não pode ter suas disposições interpretadas isoladamente, sem um parâmetro mínimo adequado para que haja a definição do que é ou não possível em termos constitucionais.
Nesta seara, entra em cena o princípio da unidade da Constituição, que visa, conforme o próprio nome já diz, trazer uma unidade, harmonia, equilíbrio das normas existentes na Constituição Federal. Em razão deste princípio, não há uma hierarquia entre as normas presentes no texto constitucional, e caberá ao magistrado, em suas atribuições quando da decisão a ser proferida, analisar e trazer a maior harmonia possível no julgamento do caso concreto.
Far-se-á presente, neste momento, a ponderação, pois na atuação do juiz, este deverá agir de modo ponderado, para não cometer equívocos, e principalmente, para não parecer ou se mostrar parcial na decisão da lide.
6.5. Princípio da efetividade
O princípio da efetividade praticamente se autoexplica, pois visa à efetiva realização do direito ao caso concreto, fazendo prevalecer os valores e os interesses que são por ela tutelados. Esse princípio busca aproximar a questão do dever ser normativo e o ser da realidade social.
Isto traz como significado o dever de o juiz buscar a efetividade dos termos constitucionais ao caso concreto, independente de estar estabelecido como regra, ou como princípio. Muitas das vezes, a regra não conseguirá abranger e sopesar a situação in concreto, devendo o juiz se valer com efetividade dos princípios, para a fundamentação e motivação de sua decisão.
Assim, ele conseguirá encontrar as alternativas cabíveis ao caso concreto, valendo-se do texto constitucional e respeitando-o. Isso implicará em uma decisão coerente com a Constituição Federal, que é o objetivo quando da aplicabilidade e efetividade da decisão judicial, que não precisará necessariamente ser pautada em lei posta, mas sim, também em princípios, que poderão ser pesados e medidos, para uma maior e melhor satisfação no caso concreto.
6.6. Princípio da Proporcionalidade (ou Razoabilidade)
O princípio da proporcionalidade traz como base o binômio meio e fim, pois busca equilibrar as pessoas na relação jurídica, trazendo uma harmonia constitucional para salvaguardar o direito e fazendo com que os direitos fundamentais sejam válidos para toda a sociedade.
Este princípio é considerado um meta-princípio, pois é um princípio que está acima dos princípios, uma vez que visa a preservação dos demais princípios constitucionais existentes. Como em todo o texto que se está desenvolvendo, mais uma vez aqui aparece a ponderação explicada por Robert Alexy, pois este princípio deve ser utilizado para buscar a solução do caso concreto, quando houver colisões entre princípios.
Este princípio não se encontra explícito na Constituição Federal, mas devido à sua importância, ele foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo hoje o status constitucional e atingido a posição de um “sobreprincípio”.
Com base neste princípio, busca-se fazer a justiça, ou interpretar outras regras e princípios, com base a alcançar o fim almejado pela sociedade, isto é, fazer a justiça social, para que o direito seja cumprido de forma efetiva.
Diversas são as jurisprudências, não apenas no contexto cível, onde se utiliza do princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) para se chegar à decisão, devidamente fundamentada e motivada pelo juiz, dentre as quais, podemos trazer alguns exemplos, que segue:
11ª Câmara de Direito Privado
Apelação nº 9206856-96.2007.8.26.0000 – Indaiatuba – Voto nº 19.635
Voto Nº 19.635
Apelação com Revisão nº 9206856-96.2007.8.26.0000
Comarca: Indaiatuba 4ª Vara Cível
Apelante(s): Carlos Alberto Della Pascoa
Apelado/a(s): Vivo S.A.
Juíza de 1ª Instância: Drª. Camila Castanho Opdebeeck
Indenização por danos morais diante da inscrição indevida do consumidor no cadastro de devedores julgada procedente. Inconformismo dele firme nas teses de que (1) o valor da indenização comporta majoração porque fixado no irrisório patamar de R$ 4.000,00; e, (2) a verba honorária deve ser fixada em 20% sobre o valor da condenação. Acolhimento parcial. Valor da indenização adequadamente fixado pela sentença, atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Verba honorária que deve ser fixada em 20% sobre o valor da condenação atualizado, de conformidade com o art. 20, § 3º, do CPC. Recurso parcialmente provido, com observação.3
Apelação com Revisão nº 0004171-48.2010.8.26.0196
Comarca de Franca.
05ª Vara Cível.
Processo nº. 196.01.2010.004171-0/000000-000
Prolator: Juiz Rogério Bellentani Zavarize.
Apelante: Mapfre Vera Cruz Seguradora Sociedade Anônima.
Apelado: Rosimeire Coelho Freitas Kondo.
VOTO Nº 23.342/2011.
SEGURO DE VEÍCULO – FACULTATIVO – COBRANÇA – INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS.
Veículo segurado abalroado em acidente de trânsito, passando, a seguir, a apresentar danos de grande proporção que ensejou sua perda total. Ofertou a autora toda a documentação exigida, e, a despeito disso, houve demora descabida no pagamento do financiamento junto a instituição financeira, a cargo da seguradora, que resultou no apontamento do seu nome nos órgão de proteção ao crédito. Conduta indevida da seguradora, que gerou abalo emocional na autora. Indenização por dano moral devida. Incabível a exasperação do “quantum” indenizatório, eis que na sua fixação foram obedecidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Verbas sucumbenciais fixadas com exatidão, diante do resultado da demanda. Procedência parcial. Sentença mantida. Recursos não providos.4
Voto nº. 9799
Recurso de Apelação de nº. 990.10.245.993-4
Comarca de Limeira
Apelante: ELTON ANDRADE FERNANDES
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
(Juiz sentenciante: Gabriel Baldi de Carvalho)
Ementa –
ROUBO QUALIFICADO: CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – PROVA – SUFICIÊNCIA – Autoria e materialidade comprovadas – Reconhecimentos fotográfico e pessoal do réu, realizados pelas vítimas em ambas as etapas da persecução penal – Prova testemunhal e declarações da vítima confirmando a imputação – Negativa isolada do acusado – Condenação mantida – PENA – QUALIFICADORAS – TRIPLICIDADE – “QUANTUM” DE MAJORAÇÃO DE CINCO DOZE AVÓS – ADEQUAÇÃO – Observância do princípio da proporcionalidade, o qual demonstra a adequação do aumento de cinco doze avós por conta do reconhecimento de três qualificadoras – Orientação jurisprudencial dominante – REGIME PRISIONAL – SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – Réu reincidente, fato que por si só determina a imposição do regime fechado – Gravidade e violência do crime de roubo triplamente qualificado, que demonstra maior ousadia e temibilidade dos agentes – Determinação de cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado que se revela o mais adequado para a hipótese vertente – Regime fechado mantido – Sentença condenatória confirmada – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.5
Deste modo, pode-se observar a importância deste princípio. O juiz pode se valer dele para fundamentar sua decisão, sem necessitar, por vezes, de uma regra escrita para ser complementada.
Assim sendo, o princípio da proporcionalidade possibilita fazer a análise entre princípios, fazer os pesos e medidas, para ver qual deles poderá ser aplicado ao caso concreto, com vistas ao bem estar da sociedade em geral, e para regular e definir a efetividade da decisão judicial.
De mais a mais, muito grande é a importância deste princípio para o ordenamento jurídico, pois representa explicitamente que não há uma obrigatoriedade de se existir uma regra posta pelo legislador, para que o direito de quem o tem seja alcançado, pois o princípio busca valorar e sopesar aquilo que realmente se fez presente no contexto do caso concreto para, a partir de então, buscar-se a medida adequada para a resolução do caso posto em tela.
A atuação do juiz é fundamental, em especial quando da análise do princípio da proporcionalidade no caso concreto, pois necessita de uma percepção aguçada, para que não haja injustiças, mas sim a mais plena justiça para com a sociedade. Com isso, o juiz tem um poder muito grande na mão, ou melhor, possui uma grande responsabilidade que, bem utilizada, fará com que a sociedade viva de modo justo e adequado, com a tranqüilidade suficiente de que, sempre que precisar, seu direito será salvaguardado, e será feita a justiça social no caso concreto.
6.7. Princípio da dignidade da pessoa humana
O Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos (de 10 de dezembro de 1948) dispõe que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidades e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
Partindo-se dessa premissa, oriunda de 1948, quando da Declaração supracitada, pode-se ter uma noção da importância do respeito à dignidade da pessoa humana, e o princípio referente a ela é um dos fundamentos do Estado democrático de direito.
Toda pessoa, todo cidadão, deve ter respeitado o mínimo de dignidade que lhe é inerente, pois deve ser tratado de modo igualitário em direitos e dignidade. O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2002, 62) tenta nos trazer uma conceituação de dignidade de pessoa humana, a saber:
“entende-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.
Esta definição é feita com propriedade, e simboliza de modo claro a grande importância do princípio da dignidade da pessoa humana, que serve de fundamento para as decisões judiciais. Segue abaixo um exemplo de decisão judicial que faz menção a este tão importante princípio constitucional:
Apelação Cível n.º 0.116.086-50.2006.8.26.000
Apelante: TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP
Apelado: OSCAR HIDENORI HIROSE
Comarca: SÃO PAULO
Voto n.º 17.406
– Recurso redistribuído com base na Resolução n.º 542/2011. Meta 2 observãncia do princípio da duração razoável do processo.
– Indenização por danos morais. Companhia de telefonia não comprovou relação negocial com o pólo ativo. Apelado teve seu nome apontado no rol dos maus pagadores. Conduta irregular da ré expôs o autor à situação vexatória, além de ter a dignidade da pessoa humana afrontada. Apelante deve assumir o risco da própria atividade.
Relação de consumo configurada. Danos morais se fazem presentes. Verba reparatória reduzida, de molde a afastar o enriquecimento sem causa do recorrido. Apelo provido em parte.6
Isto significa dizer que o juiz pode se valer da utilização deste princípio para motivar e fundamentar sua decisão, e tal motivação e fundamentação em muito contribuirá para o acerto e a efetiva justiça que se deve fazer no caso concreto. Assim, mostra-se que a atuação do juiz é de suma importância para que exista a justiça social e o bem estar da sociedade, para que esta se sinta verdadeiramente segura e protegida pelo universo jurídico.
7. Conclusão: a efetiva atuação do magistrado no tocante à decisão
Conforme todo o exposto, as teorias apresentadas e os princípios analisados, percebe-se quão importante se faz a adequada interpretação do magistrado na decisão que irá proferir, pois esta interferirá diretamente no direito de quem a pleiteia.
O juiz não pode se voltar única e exclusivamente para a regra, esquecendo-se do contexto social, para proferir sua decisão. Ele deve levar em consideração a dignidade da pessoa humana, para se atingir o fim almejado quando se ingressa com uma ação, que é o de alcançar-se a justiça. Ou seja, independentemente da parte que tiver ou não razão em ver seu direito atendido, o objetivo mor do direito é se fazer a justiça.
Essa justiça nem sempre estará presente na legislação posta, que pode ser omissa em alguns casos, inválida, inconstitucional, divergente daquilo que se pleiteia, ou até mesmo inexistente e, para tanto, deve o magistrado se fazer valer de princípios, os quais podem ser pesados e medidos, para se adequar ao caso concreto e disponibilizar a justiça social, que é o anseio do povo brasileiro, e objetivo real do Poder Judiciário.
As teorias de Robert Alexy e Lênio Luiz Streck, embora este discorde em determinados pontos daquele, servem claramente para elucidar a necessidade e eficácia da utilização dos princípios para a solução de determinada demanda. Inclusive, Lênio Luiz Streck defende que o juiz deveria se utilizar mais de princípios constitucionais para contrariar leis inconstitucionais, fazendo-se assim, a justiça social. Deste modo, o princípio da subsunção não passa mais a ser considerado como “única verdade”, perdendo espaço para os princípios constitucionais, que talvez sejam o melhor parâmetro para a decisão judicial, que tende a ser mais acertada e justa.
Os princípios apresentados no decorrer do trabalho demonstram claramente sua importância no momento da decisão judicial, sendo essenciais para a aplicação de uma decisão acertada, coerente e justa. Desse modo, o juiz deve agir motivadamente, fundamentando sua decisão, para que atinja o seu papel de defensor dos preceitos constitucionais, dentre os quais se encontram os princípios em imensurável grau de importância.
Os princípios da proporcionalidade (ou razoabilidade) e da dignidade da pessoa humana são fundamentais para se entender a necessidade de sua utilização e aplicabilidade no caso concreto. Desta feita, é muito importante a atuação do magistrado ao proferir sua decisão, e ele pode e deve se utilizar desses e dos demais princípios abordados no decorrer do trabalho, para que haja uma efetividade concreta da justiça e do Poder Judiciário como um todo, trazendo alento à sociedade, que clama sempre pela justiça social, pela proteção a seu direito, e pela busca de uma nação repleta de paz, civilidade e proteção aos seus direitos.
Espera-se ter atingido o objetivo desse trabalho, qual seja, explicitar a ideia de que os princípios podem ser utilizados e ter o seu valor tal como, ou até maior do que, determinadas regras, e devem ser utilizados sempre que haja ameaça a direito, quer individual ou coletivo, buscando-se sempre atender ao anseio da sociedade de se fazer a justiça social.
8. Bibliografia
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