A mediação como prática comunicativa no tratamento de conflitos

1. Notas introdutórias

A sociedade contemporânea requer um novo modelo jurisdicional frente à ineficiência das tradicionais formas de tratamento de conflitos existentes. A função jurisdicional, atualmente ainda monopolizada pelo Estado, já não oferece respostas à conflituosidade produzida pela complexa sociedade hodierna, passando por uma crise de efetividade (quantitativa, mas principalmente qualitativa), que demanda a busca de alternativas. Da mesma forma, os métodos e os conteúdos utilizados pelo Direito para responder aos litígios não encontram adequação entre a complexidade das demandas, os sujeitos envolvidos e o instrumental jurídico a ser utilizado. Por fim, as questões atinentes ao caráter técnico-formal da linguagem utilizada em rituais e procedimentos judiciais permeados por aspectos burocráticos determinam a lentidão e o acúmulo de demandas.

Essas constatações propiciam a perda de confiança na jurisdição. A proposta, então, é identificar outras formas de tratamento de conflitos, propondo um modelo assentado numa perspectiva voltada para o consenso.   

Dessa forma, a mediação surge como possibilidade de tratamento mais adequada à complexidade conflitiva atual pois propõe uma “nova cultura”, que vai além da jurisdição tradicional, inovando através de práticas consensuadas e autônomas que devolvam ao cidadão (responsabilizando-o) a capacidade de lidar com a litigiosidade inerente à sua existência. 

A mediação difere das práticas tradicionais de jurisdição justamente porque o seu local de trabalho é a sociedade, sendo a sua base de operações o pluralismo de valores, a presença de sistemas de vida diversos e alternativos, sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicação interrompidos, reconstruir laços sociais destruídos. O seu desafio mais importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal ambição não consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunicação entre aqueles que cada um traz consigo[1].

O que se propõe é pensar a mediação não apenas como meio de acesso à justiça, aproximando o cidadão comum e “desafogando” o Poder Judiciário. Pretende-se “discutir mediação” enquanto meio de tratamento de conflitos não só quantitativamente, mas qualitativamente mais eficaz, proporcionando às partes a reapropriação do problema, organizando as “práticas” do seu tratamento, responsabilizando-se por tais escolhas e jurisconstruindo[2] os caminhos possíveis.

  Possuidora de uma cadência temporal própria, colocando-se “entre” as partes e agindo como instrumento de justiça social, a mediação pode organizar as relações sociais, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a dependência de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento mútuo e o consenso. O consenso[3] tem por base o fato de que toda sociedade suscetível de consistência e de duração supõe, de maneira contínua, a influência preponderante de um sistema prévio de opiniões comuns, próprio para conter o impulso impetuoso das divergências individuais. Sem esse sistema de opiniões prévias comuns, a tendência social é cair na anarquia, pela multiplicidade e pelo desencontro de opiniões. Assim, não se pode perder de vista que a noção de consenso não se limita à concordância sobre crenças, valores, normas e objetivos, devendo ser usada amplamente para representar interdependência ou interconexão das partes de um contexto social.

Ao discutir o consenso almejado pela prática da mediação, o que se objetiva é investigar os meios através dos quais se pode acessar a um consenso mínino quanto: a) às práticas de mediação enquanto teses consensuais de tratamento de conflitos; b) aos limites e possibilidades relacionadas a uma esfera autônoma do agir comunicativo interpessoal; c) à estruturação de possibilidades de entendimento mútuo como meio de encontrar outras respostas ao poder estatal (jurisdição). É nesse contexto que o texto se apropriará da teoria habermasiana: como meio de explicitar as teses consensuais acerca da origem das sociedades, uma vez que, para esse pensador, a sociedade existe porque resulta de um possível entendimento entre os sujeitos através da linguagem, já que toda a comunicação objetiva a busca de acordo[4].

Assim, trabalhar com a teoria da ação comunicativa significa buscar uma substituição da razão prática pela razão comunicativa, indo além de uma subjetividade solipsista que objetive a colonização do mundo da vida superada pelo “desassujeitamento” e que ultrapasse a perspectivas do processo tradicional/estatal, alcançando uma outra perspectiva mediante novos procedimentos que possibilitem um salto em termos de autonomização das partes.   

Além disso, a discussão se centrará na heterogenidade e diferença dentro da realidade jurídica, indicando eficientes canais de comunicação e mediação entre o Direito e a sociedade; libertando-se das tentações de estabelecer dogmaticamente os critérios de decisão que se deve seguir na prática jurídica; oferecendo ao Direito um procedimento que consiga dar conta da complexidade social, criando outras possibilidades para o tratamento dos conflitos.

Esse é, pois, o texto que agora se apresenta.

2. A mediação como estratégia do “agir comunicativo”: a formação do consenso através de posturas ilocucionárias

A mediação é uma maneira de instaurar a comunicação rompida entre as partes em função da posição antagônica instituída pelo litígio. Tratando-se de um intercâmbio comunicativo no qual os conflitantes estipulam o que compete a cada um no tratamento do conflito em questão, a mediação facilita a expressão do dissenso definindo um veículo que possa administrar a discordância e chegar a um consenso comunicativo.   

De fato, o principal desafio que a mediação enfrenta não é o de gerar relações calorosas e aconchegantes, sociedades isentas de conflito ou uma ordem de mundo harmoniosa. Ao invés disso, considerando-se a natureza endêmica do conflito, talvez o seu principal desafio seja encontrar mecanismos que possibilitem uma convivência comunicativamente pacífica. Objetivando investigar como acontecem essas interações e como a mediação delas se apropria para restabelecer a comunicação entre as partes gerando consenso, é que a teoria habermasia será visitada[5]. A presente escolha se dá diante do fato de que, para Habermas, mais do que uma construção conceitual e compreensiva, se faz necessário o levantamento de dados empíricos para que se proceda na reconstrução da realidade. Daí a opinião de que sua teoria é sociológica[6], porque a sociologia seria a única ciência a manter ainda conexões globais, trocando conhecimentos de forma efetiva com outras ciências e mostrando-se sensível a problemas de outra ordem que não os de descrição da sociedade.

Em resumo, a teoria da ação comunicativa não é uma metateoria, e sim o princípio de uma teoria da sociedade[7] que dá fundamento a uma crítica social, possibilitando estudos interdisciplinares. Buscando uma racionalidade[8] que pudesse dar conta da complexidade social, Habermas conduz a teoria da ação comunicativa partindo de uma sociedade articulada em dois níveis: os paradigmas do mundo da vida[9] e o sistema.

O “mundo da vida” habermasiano é o “pano de fundo” no qual os atores sociais atuam e que analiticamente é diferenciado: a) podendo ser avistado primeiramente como um mundo objetivo – enquanto conjunto de todas as entidades sobre as quais se possa produzir enunciados verdadeiros[10]; b) o mundo social – como conjunto de todas as relações interpessoais legitimamente reguladas; c) e, por fim, o mundo subjetivo – visto como totalidade das vivências do falante, as quais este tem um acesso privilegiado[11].

É nesse mundo da vida compartilhado que os sujeitos capazes de linguagem e ação devem poder “se relacionar com algo” no mundo objetivo, quando quiserem se entender entre si “sobre algo” na comunicação, ou conseguirem “algo” nas relações práticas. Para que possam se relacionar com algo (pessoas e objetos), devem – cada um por si, mas em concordância com todos os outros – partir de um pressuposto pragmático. Supõem “o mundo” como a totalidade dos objetos existentes independentemente, que podem ser julgados ou tratados[12].

Nesses termos, os contextos do mundo da vida e as práticas lingüísticas nas quais os sujeitos socializados “desde sempre” se encontram, revelam a perspectiva das tradições e costumes instituidores de significados. Os pertencentes a uma comunidade de linguagem local experimentam tudo o que ocorre no mundo à luz de uma pré-compreensão “gramatical” habitual, não com os objetos neutros. Assim, a relação retrospectiva da objetividade do mundo com a intersubjetividade do entendimento entre participantes da comunicação, suposta no agir e no falar, esclarece as mediações lingüísticas dos referentes mundanos. Os fatos, que afirmo sobre um objeto, frente a outros que os podem contradizer, são defendidos e, em casos aplicáveis, justificados. A necessidade de interpretação particular resulta em que também não podemos nos abstrair do seu caráter revelador do mundo, por meio de um emprego descritivo da linguagem”[13].

O acesso ao conhecimento de algo passa a ser visto como uma prática social, estabilizada em consensos sociais prévios. Essa produção de sentido se dá em uma forma de vida específica, ou seja, em uma comunidade que compartilha expectativas, crenças e consensos enredados historicamente. O conjunto de atividades e de ações de fala é constituído através do consenso preliminar numa forma de vida compartilhada intersubjetivamente ou através da pré-compreensão de uma prática comum regulada por instituições e costumes. Aprender a dominar uma linguagem, ou aprender como compreender as expressões numa linguagem, exige que nos exercitemos numa determinada forma de vida. Esta, por sua vez, regula preliminarmente o emprego dos vocábulos e das proposições numa rede de possíveis colocações de fins e de possíveis ações[14].

As pessoas compartilham experiências herdadas da tradição e consensos fundados ou tradicionais, porque ainda não criticados – comungam, assim, uma forma de vida, necessitando das capacidades coordenadoras da ação presentes na linguagem. As interações cotidianas formam um pano de fundo que, ao mesmo tempo, reproduz o conhecimento e o possibilita. Desta maneira, a consciência como condição de acesso ao mundo perde seu primado para a linguagem.

Os pressupostos de uma ação comunicativa[15], enquanto condições de acesso ao mundo da vida e meio de formação de consensos, podem ser resumidas diante da necessidade dos participantes terem mútua capacidade de responder por seus atos, responsabilizando-se pelos mesmos; os participantes devem estar mutuamente dispostos ao entendimento e a atuar sobre um consenso, ou seja, buscando um acordo[16].   

Desse modo, a discussão estará centrada na ação comunicativa, mais concretamente na “interação consensual”, na qual os participantes partilham uma tradição e a sua orientação é normativamente integrada de forma a que partam da mesma definição da situação e não discordem relativamente a pretensões de validade que reciprocamente apresentam[17].

Habermas distingue os seguintes tipos de ação: a) ação comunicativa versus ação estratégica[18]; b) ação orientada para o entendimento versus ação consensual[19]; c) ação versus discurso[20]; d) ação manipulativa versus comunicação sistematicamente distorcida[21]. Nesse contexto, a ação social habermasiana assim desmembrada servirá de base teórica para a análise das interações lingüísticas comunicativas, avaliando a possibilidade de formação do consenso advinda dessas interações.

Transportando tal análise para a mediação enquanto prática consensuada de reestruturação comunicativa, os dois tipos de interação (comunicativa e estratégica) podem ser distintos um do outro, consoantes os respectivos mecanismos de coordenação de ação ou de fazer ou não uso dela como fonte de integração social. O primeiro caso refere-se à ação estratégica e, o segundo, à ação comunicativa[22]. Neste último (no qual encontramos a mediação), a força consensual dos processos lingüísticos de se obter entendimento, ou seja, as energias vinculativas da própria linguagem – torna-se eficaz para a coordenação das acções. Pelo contrário, no primeiro, o efeito coordenador mantém-se dependente da influência – funcionando através de atividades não lingüísticas –, exercidas pelos agentes não só sobre a situação de ação, mas também um sobre o outro. Do ponto de vista tanto do falante como do ouvinte, o acordo não pode ser imposto a partir do exterior, seja pela intervenção direta na situação de ação ou pelo exercício indireto da influência sobre as atitudes proposicionais do oponente. Aquilo que manifestamente resulta de um cumprimento ou ameaça, sugestão ou logro, etc, não pode ser intersubjectivamente considerado um acordo, pois uma intervenção deste tipo viola as condições sob as quais as forças ilocutórias despertam convicções e originam “ligações”[23].

  Para que a ação comunicativa ocorra, deve satisfazer a condições bastante rigorosas: os agentes participantes tentam adequar os seus respectivos planos cooperativamente, dentro do horizonte de um mundo da vida partilhado e com base em interpretações comuns da situação. Além disso, estão preparadas para os seus objetivos nas funções de falantes e ouvintes através do processo de obter entendimento – isto é, pelo cumprimento sem reservas de objetivos ilocutórios. Conseguir entendimento de modo lingüístico é algo que funciona de uma forma que permite aos participantes, na interação, chegar ao acordo mútuo sobre a validade pretendida para os seus atos de fala ou, se for caso disso, levar em consideração os desacordos que foram averiguados.

Assim, ação comunicativa se distingue da ação estratégica no seguinte aspecto: a bem sucedida coordenação da ação não assenta na racionalidade propositada dos respectivos planos de ação específicos, mas sim no poder racionalmente motivante do cumprimento dos feitos de se obter entendimento, isto é, numa racionalidade que se manifesta nas condições para um acordo racionalmente motivado[24]. Nem sempre os participantes do discurso têm uma postura ilocucionária, sendo a postura percolucionária a mais comum como meio de expressão de poder.

Evidentemente, as ofertas de atos de fala apenas podem desenvolver um efeito coordenador da ação devido ao fato de a força vinculativa e de ligação de um ato de fala, simultaneamente compreensível e aceito por parte do ouvinte, se estender também a conseqüências da interação que advêm do conteúdo semântico de uma expressão. Quem quer que aceite uma ordem, sente-se obrigado a cumpri-la; alguém que aceita uma declaração acredita nela e passará a agir em conformidade com a mesma. Incluímos o entendimento e a aceitação dos atos de fala no grupo do sucesso ilocutório[25] e classificamos como perlocutórios[26] todos os objetivos e efeitos que vão mais além[27].

Nestes termos, os atos ilocucionários e perlocucionários servem de balisadores para a diferenciação entre a ação comunicativa – na qual os participantes buscam fins ilocucionários e o objetivo do falante deriva do próprio significado do que diz, buscando entendimento do ouvinte a respeito do conteúdo que manifesta – e a ação estrategicamente mediada pela linguagem – quando surgem os efeitos perlocucionários que qualquer um dos participantes de uma conversa pretende provocar em seu interlocutor. A ação comunicativa se diferencia das interações estratégicas porque nela os participantes perseguem fins ilocucionários com o propósito de chegar a um acordo que sirva de base à coordenação de planos de ação[28]. A coordenação da ação comunicativa se dá mediante a formação do consenso e a ação estratégica através da complementaridade de tramas de interesses que também podem vir a servir de meio de coordenação da ação[29].

Essa racionalidade na concepção habermasiana possui relações profundas com a forma através da qual os sujeitos capazes de linguagem e de ação fazem uso do conhecimento linguístico. Nestes termos, a atenção se volta à racionalidade imanente da prática comunicativa que remete às diversas formas de argumentação, à capacidade de prosseguir na comunicação e de gerar consensos[30]. Assim, reconhecer a existência de comunicação entre o mundo dos fatos e a realização do Direito, entre a vida e a validez da norma, são aspectos formadores do pensamento habermasiano que servem ao tratamento da jurisdição. Isso se dá porque a razão comunicativa se expressa na fala orientada ao entendimento[31], possuindo como ponto central não o sujeito, mas o meio linguístico pelo qual se concatenam as interações e se estruturam as formas de vida, tornando possível a comunicação.

No momento em que a racionalidade comunicativa se amplia, maior é a possibilidade de coordenar ações sem o uso da coerção, resolvendo consensualmente conflitos acontecidos em decorrência de dissonâncias cognitivas. Por isso, o consenso depende do reconhecimento intersubjetivo de pretensões de validez suscetíveis de crítica. A racionalidade dos participantes é mensurada pela capacidade de fundamentar suas manifestações ou emissões nas situações certas[32].

Nestes termos, a razão comunicativa oferece um fio condutor à reconstrução da trama de discursos formadores de opinião e preparadores de decisão presentes no exercício da democracia em um Estado de Direito sociointegrador, possuidor de funções de estabilização de expectativas de comportamento, o que se dá mediante a produção legal. Através da legalidade, o Estado satisfaz sua promessa de legitimidade, o que conduziria a uma concepção procedimental da racionalidade. Conseqüentemente, a reconstrução racional possibilita identificar a legitimidade da produção do Direito verificando em que maneira o princípio do discurso pode fundamentar a administração da justiça e diferentes falas de solução de controvérsias.

A ação comunicativa se dá a partir da prática do consenso, gerando compromissos, numa estrutura social complexa na qual a coerção, caracterizada pela possibilidade de sanção, já não serve mais como elemento condutor do agir social em relações conflituosas. Nestes termos, não obstante a importância do Direito enquanto elemento de promoção/manutenção da paz social, o consenso e a inclusão social surgem como meios no tratamento de controvérsias.

  Trabalhando em termos habermasianos a afirmação anterior, tem-se que: a) ação comunicativa e ação estratégica são duas variantes da interação lingüisticamente mediada; b) desde Hobbes se tem tentado repetidamente explicar a forma como as normas com pretensões de validade trans-subjetivamente vinculativas e normativas conseguem desenvolver-se a partir das posições de interesse e dos cálculos de ganho individual dos agentes que tomam decisões de forma propositada racional e que apenas se encontram por acaso; c) mais promissora do que a tentativa de renovar com meios modernos o conceito clássico de ordem instrumental, é a introdução de um meio de comunicação através do qual os fluxos de informação que orientam o comportamento são conduzidos; d) o fato de a ordem social dever supostamente produzir-se e reproduzir-se através de processo de formação de consenso poderá, à primeira vista, parecer trivial. No entanto, a improbabilidade desta idéia torna-se evidente mal nos recordemos de que todos os acordos alcançados através da comunicação dependem da assunção de posições de “sim” ou “não” relativamente às pretensões de validade criticáveis.

  No caso da ação comunicativa, a dupla contingência que tem de ser absorvida por todos os processos de formação de interações assume a forma particularmente precária de um sempre presente risco de desacordo, inserido no próprio mecanismo comunicativo. Neste contexto, surgem várias opções: o simples trabalho de reparação; deixar em aberto ou desvalorizar as pretensões de validade que se revelarem controversas, que resultará numa diminuição da plataforma comum das convicções partilhadas; a transição para os discursos, onerosa em termos de tempo e esforço, com resultados incertos e efeitos perturbadores; quebra de comunicação; ou, por fim, a passagem à ação estratégica. Se considerarmos que cada acordo explícito em relação a uma oferta de atos de fala assenta numa dupla negação, mais concretamente no repúdio da sua (sempre possível) rejeição, então os processos comunicativos que operam através das pretensões de validade criticáveis dificilmente se poderão considerar meios confiáveis através dos quais a integração social se pode processar. A motivação racional, que se baseia no fato de o ouvinte poder dizer “não”, constitui um turbilhão de problematização que faz a formação do consenso lingüístico aparente funcionar mais como mecanismos de perturbação, pois o risco de desacordo recebe sempre um novo incentivo com experiências[33].

  Os desacordos fazem parte do meio comunicativo, surgindo das experiências que perturbam os aspectos rotineiros e tidos como adquiridos, constituindo uma fonte de contigências. Também frustram as expectativas, funcionam ao contrário dos modos habituais de percepção, originam surpresas e tornam-nos conscientes de determinados aspectos. As experiências são sempre novas, constituindo um contrapeso a tudo aquilo a que nos habituamos. É nesse aspecto que o risco de desacordo inerente à comunicação lingüística é absorvido, regulado e controlado nas práticas quotidianas. Todavia, a ação comunicativa está inserida num mundo da vida que fornece uma cobertura protetora dos riscos sob a forma de um imenso consenso de fundo. As “proezas da comunicação explícitas que são alcançadas pelos agentes comunicativos dão-se no horizonte das convicções partilhadas e não problemáticas. A inquietação que surge com a experiência e a crítica choca com – segundo parece – a grande e imperturbável rocha que se projeta das profundezas dos padrões interpretativos previamente acordados, fidelidades e competências”[34].

  Nessa perspectiva, todo ato de fala em que o falante se entende com outra pessoa sobre algo, situa a expressão lingüística em relação ao falante, ao ouvinte e ao mundo. Assim, acontece uma ação comunicativa a partir de atos ilocucionários de fala, na qual um dos aspectos é a relação interpessoal, cujo interesse é sobremaneira importante quando se pretende discutir outras formas de tratamento dos conflitos (como a mediação) enquanto meio de obter consenso através de uma interação comunicada por atos ilocucionários, diferenciando-se da ação estratégica e dos atos perlocucionários nela contidos. É justamente através dos seus atos de fala que os participantes na interação alcançam feitos de coordenação através do estabelecimento de tais relações.

  Os atos de fala, vistos como processos que operam através da ação comunicativa, são o entendimento, a coordenação da ação e a socialização. Aquilo que entra na ação comunicativa a partir dos recursos do pano de fundo do mundo da vida, flui através das comportas da tematização e possibilita o domínio das situações, constitui a reserva de conhecimento preservado no seio das práticas comunicativas. Esta reserva de conhecimento solidifica-se, ao longo dos caminhos da interpretação, em paradigmas interpretativos que vão sendo transmitidos[35].

  No entanto, a sociedade, enquanto mundo da vida simbolicamente estruturado, não se desenvolve e reproduz apenas por intermédio da ação comunicativa[36]. Pelo contrário, as interações estratégicas apenas podem ocorrer no seio do horizonte dos mundos da vida já constituídos noutros locais, mas precisamente enquanto opção alternativa em caso de falha das ações comunicativas. Ocupam, retrospectivamente, de certa forma, os espaços sociais e os tempos históricos. Desse modo, podem ocorrer seqüências de ação que são integradas não por valores, normas e processos de entendimento, mas por um exercício de influência recíproco (relações de mercado ou de poder, por exemplo). Retoma-se, assim, a abordagem do tipo perlocucionário/hobbesiano (ameaça, medo, etc) que se distancia daquela proposta pela interação comunicativa buscada nos procedimentos ilocucionários de mediação (promessas, pedidos, etc).

  O êxito ilocucionário de um ato de fala mede-se pelo reconhecimento intersubjetivo que a pretensão de validade levantada por meio dele encontra. Pressupõe-se uma situação de comunicação na qual os envolvidos assumam os papéis de falante/ouvinte. Essa distribuição de papéis é essencial para a racionalidade comunicativa corporificada em processos de entendimento mútuo.

  Contudo, para que se possam entender as relações interpessoais dos sujeitos comunicativamente socializados, é preciso partir da teoria social clássica que aborda a relação entre o indivíduo e a sociedade. Os sujeitos comunicativamente socializados jamais o seriam sem a rede de ordens institucionais e de tradições da sociedade e da cultura. O mundo da vida é nem mais nem menos estruturado pelas tradições culturais e ordens institucionais do que pelas identidades que surgem dos processos de socialização. Por esta razão, não constitui uma organização à qual os indivíduos possam pertencer enquanto membros, nem uma associação em que os mesmos se juntem, nem um coletivo composto por participantes individuais. Em vez disso, as práticas comunicativas quotidianas em que o mundo da vida se centra são alimentadas por intermédio de uma interação entre reprodução cultural, integração social e socialização, que se encontra por sua vez enraizada nestas práticas[37].

As ordens normativas, quer se solidifiquem em instituições ou permaneçam livres como contextos transitórios, são sempre ordens de relações interpessoais. Mais uma vez, a sociedade e o indivíduo constituem-se reciprocamente. Todos os processos de integração social de contextos de ação são simultaneamente processos de socialização para os sujeitos capazes de discurso e ação formados neste processo e que, por sua parte, e em igual medida, renovam e estabilizam a sociedade como totalidade das relações interpessoais legitimamente ordenadas. Estas normas seriam resultantes de uma ordem sancionada a partir de um agir comunicativo nascido de uma intersubjetividade lingüisticamente mediatizada.

  Nestes termos, sem a pretensão de suprimir um sistema coercitivo mínimo de tratamento de conflitos, as práticas de mediação, enquanto fomentadoras/restabelecedoras da comunicação entre os conflitantes, surgem como meios democráticos de reorganização das relações conflitivas baseadas no consenso. Sobre o consenso, é o debate que segue.    

3. O consenso emerso da participação: na mediação a consensualidade e na jurisdição a normatividade

Segundo Habermas, o consenso social é o primeiro elo na formação da vontade coletiva tornando-se base para a legitimação, seja na teoria da ação como na teoria dos sistemas. Nestes termos, para se organizar a comunidade, o faz mediante um consenso normativo previamente assegurado pela tradição, na forma de um ethos compartilhado[38]. Todavia, esse consenso não pressupõe a concordância coletiva, embora essa seja a meta final, uma vez que a formação do consenso nasce de uma “tensão explosiva entre faticidade e validez[39]”. O consenso significa que toda a comunicação volta-se para o entendimento, compartilhando expectativas, buscando o acordo. Nessa perspectiva, quem fala aspira à validez de sua emissão, na ânsia do reconhecimento de seus interlocutores que encontram-se forçados, racionalmente, a assumir uma postura, admitindo ou não a validez da emissão[40].

Contudo, ocorrendo o dissenso, os interlocutores buscam o restabelecimento do consenso através de argumentos, em decorrência da racionalidade comunicativa. Assim, enquanto critério de racionalidade, o ato de argumentar para o livre consenso é recomendação prática para uma boa convivência. Nesse sentido, a ação ligüística se orienta para o entendimento, sendo que o consenso dele surgido se fundamenta na validez de normas e de instituições, o que lhe confere legitimidade, obtida em ambiente não repressivo e de participação efetiva[41].

A legitimidade, enquanto relação entre a ordem institucionalizada e a concepção de justiça e de Direito prevalente na sociedade, requer, dentre outras, uma condição fundamental: o consenso, sem o qual não haverá, na sociedade, uma concepção de justiça e de Direito dominante. Nestes termos, o consenso aparece como um acordo, entre membros da sociedade, quanto às bases que devem presidir uma ordem política justa e sobre as quais ela há de operar adequadamente[42].

Assim o consenso possui como berço três idéias essenciais – escolha, confiança e razão –, que constituem juntas o sinal de união entre os homens, de um comprometimento nascido de razões comuns e, sobretudo, de uma prática inerente à democracia moderna[43]. É nestes termos que o consenso nasce como uma estratégia mais democrática de gerir os desacordos/conflitos, permitindo que uma ação/relação comum se realize[44]. 

Num primeiro momento, avistam-se as situações sociais em que se elabora o consenso, cuja característica principal é a escolha. É uma convicção generalizada de que a verdade e a força da escolha dependem da existência de um consenso que elimina o perigo de se cometerem erros. O consenso torna-se o recurso ideal para vencer a dúvida que resulta da comparação de opiniões, da troca de argumentos contra e a favor, como se ele fosse a única possibilidade de prevenir um erro de avaliação, mas também para pôr termo à divisão, às incompreensões, entre os defensores de posições diferentes. Justamente por isso ele é peça chave nas práticas de mediação, local nas quais se consensua quanto ao procedimento em si (mediação) e sobre os caminhos para tratar o conflito.

Numa segunda hipótese, o ato de consentir pode ser entendido como vontade de um indivíduo de se associar aos outros. O fato de aprovar o sistema de valores do grupo do qual se pretende associar significa disposição de partilhar da mesma sorte, qualquer que seja. Assim, o consentimento dado em público sanciona o envolvimento e garante aos outros o pertencimento à mesma espécie, que pode ser traduzida por uma atitude comum e por um comportamento em conformidade[45]. Em resumo: a convergência dos indivíduos, envolvendo-se mutuamente em matéria atinente aos seus interesses ou ideais, alimenta a sua confiança recíproca. Desse modo, tudo pode ser discutido, posto em questão mediante atos ou palavras, exceto a obrigação de chegar a conclusões comuns e esperar que ela sejam mantidas. Aqui, uma vez mais, a mediação aparece como prática cabível para alcançar o consenso, pois a decisão não é imposta, e sim consensuada entre as partes com a ajuda de um mediador que estabelece e fortalece os elos de confiança entre as mesmas.

Nesse sentido, Habermas[46] já afirmava que aquilo que resulta manifestamente de uma pressão exterior não pode ser tomado em linha de conta como acordo, repousando tão-somente sobre convicções comuns. Por isso, não se faz necessário que cada indivíduo fique a perguntar a si próprio se consente ou não nas atitudes e nas escolhas da maioria. Nem que os elementos de um grupo se decidam em silêncio por uma solução antes de o terem integrado por meio de um voto. Se faz necessário um encontro, um debate, ou mesmo uma expressão pública que preserve as consciências do adormecimento e lhes dê oportunidade de renovar o crédito que elas merecem. O que contribui para essa renovação é a convicção de que, exceto no caso de existirem razões de peso para supor o contrário, o estado de confiança estabelecido continuará indefinidamente.

Por fim, a ligação do consenso à prática e à cultura da razão se fundamenta no conceito de que os homens se associam e reconhecem uma forma de poder. Convencidos de que a natureza humana é a mesma em todas as latitudes e em todas as épocas, eles acreditam na harmonia entre as idéias e os objetivos. O único modo de abordar escolhas difíceis da vida em comum conforme a razão é o de se informar, reconhecer a realidade dos conflitos e procurar uma solução esclarecida no meio das posições antagônicas. Em outras palavras, descobrir aquilo que, sob uma aparente diversidade, pode reunir o seu consenso.

Todavia, a estabilização advinda do consenso é instável. O risco do dissenso[47] é compensado por instituições sociais, como o Direito. As ordens sociais, ou cadeias comunicativas, estruturam-se sobre precários entendimentos, ameaçadas pelo risco do dissenso, e, por isso, com alto custo social. As alternativas vão desde a circuncisão autoritária até o debate democrático plural que desemboca no Direito, passando pela assunção de uma posição estratégica, ou free rider[48], aquele que se aproveita de toda e qualquer situação. A motivação racional que repousa sobre o poder-dizer-não forma uma esteira de problematização à luz da qual a formação lingüística do consenso aparece mais como um mecanismo destrutivo. É que o risco de dissenso é alimentado sempre a cada passo através de experiências que quebram a rotina do auto-evidente, constituindo uma fonte de contingências. “Elas atravessam expectativas, correm contra os modos costumeiros de percepção, desencadeiam surpresas, trazem coisas novas à consciência. Experiências são sempre novas experiências e constituem um contrapeso à confiança[49]”.

Os riscos advindos da quebra de rotina das novas experiências são atenuados pelo pano-de-fundo proporcionado pelas interações consensuais (mundo da vida) nas quais os participantes movem-se através de convicções consensuais, adquirindo recursos para a interação cotidiana. Para revelar como esses consensos[50] são formados, Habermas recorre à situação problemática de consensos estáveis que se vêem problematizados. Assim, em argumentações, Habermas afirma que “la fuerza de una argumentación se mide en un contexto dado por la pertinencia de las razones”[51]. O comportamento do falante na argumentação demonstra sua racionalidade: retrair-se ou comportar-se dogmaticamente denota irracionalidade; a aceitação ou rechaço através de argumentos vislumbra uma ação racional[52]. Os atores sociais demonstram no seu cotidiano diferentes formas de argumentações que servem de pistas para o descobrimento de diferentes tipos de atos de fala e ações sociais.

Esses diferentes meios de argumentação formadores do consenso não garantem nenhuma verdade ou exatidão, não podendo ser identificado como algo absoluto e sim como básico para o reconhecimento racional de valor. Justamente porque todos os argumentos são essencialmente falíveis, nenhum consenso é definitivo, e Kaufmann prefere substituir a ênfase ao consenso pelo que ele chama de princípio da convergência, de modo que a verdade ou correção de um enunciado não se dá pela existência do consenso, mas pelo fato de que muitos sujeitos têm conhecimentos convergentes sobre o mesmo tema entre si. Por isso, a teoria da convergência afasta o critério analítico do sujeito e do objeto. Em resumo, o meio para confirmação da meta é o consenso, porém o fundamento para a exatidão desse consenso não é o consenso ideal, e sim a convergência[53].

A última afirmativa é fundamentada, segundo Habermas, no sentido de que, uma vez libertados de suas perspectivas egocêntricas e abertas à argumentação, podem os atores buscar cooperativamente reproduzir ou mudar seu mundo, interagindo, trocando experiências e formando um pano de fundo comum[54]. Assim, o mundo dos participantes pode evoluir e ser modificado. Porém, ao interagir e trocar experiências, os atores assumem o risco de dissenso. Desse modo, se quiserem conviver, precisarão reconstruir comunicativamente, por meio de novos consensos, o seu mundo da vida. Essa reconstrução, que se faz necessária a partir do conflito/dissenso, pode ocorrer através da mediação enquanto meio de restabelecimento da comunicação.

Assim, o caráter relacional do homem ganha importância para o Direito na teoria habermasiana especialmente quando a preocupação é identificar critérios que acompanharão o cidadão num Estado em transformação, apontando os mecanismos que servirão para tratar os conflitos, possuindo como fundamento o consenso na convergência de uma proposta conciliadora. Geralmente, um forte consenso é preparado por uma quantidade substancial de trocas entre os membros do grupo que acentuam as reações e posições que se conjugam. E não há dúvida nenhuma que, ao reunirem-se e ao falarem em conjunto, eles põem em evidência os valores dominantes entre si e aos quais estão ligados. De algum modo, o fundamental transforma-se e aquilo que se tem em comum torna-se manifesto, da mesma maneira que vemos o patriotismo, habitualmente adormecido, acordar e comandar os sentimentos e as atitudes de todos (por ocasião dos Jogos Olímpicos, por exemplo, ou se uma ameaça política acontece). Resulta de imediato uma ligação mais apertada, um consentimento mais firme, mesmo mais extremo. A maioria procura, neste caso, aproximar-se da minoria que participa, movida por uma necessidade semelhante. E basta esta convergência para que a decisão visando o consenso seja algo mais do que um compromisso[55].

Todavia, a participação poderá ser consensual ou normalizada, tudo depende do modo como se desenrola. A participação consensual desenrola-se de modo a manter o equilíbrio entre os indivíduos, sem privilegiar a maioria nem prejudicar a minoria, as quais, aparentemente, podem exprimir-se fora de qualquer regra prescrita[56]. Ela deve prosseguir sem que ninguém possa restringi-la ou pará-la, mesmo por supostas razões objetivas, para que cada um possa daí retirar a impressão de contribuir para o consenso e para a sua renovação. A participação de todos os indivíduos é desejável de modo que eles a assimilem e a ela melhor adiram sem se deixarem aprisionar pelos interesses, juízos ou escolhas pessoais, porque se espera que eles compreendam onde residem os seus interesses, quais são as suas representações comuns e se sintam justificados uns pelos outros. O indivíduo sai, assim, da clausura do seu poder particular e acede ao poder coletivo de participar nas escolhas, na formação do consenso que ele faz e de que assume as conseqüências[57].

  Já na participação normalizada, o acesso dos membros do grupo à discussão e ao consenso é regulado pela hierarquia existente. Distinguem-se, assim, pela competência relativa atribuída a cada um, o grau com o qual podem implicar-se na comunicação e na conclusão de um acordo. Neste âmbito, tudo o que levanta um problema e exige uma decisão, quer se trate de um litígio ou de uma acepção a realizar, sobe da base ao topo para ser resolvido. Com este procedimento, esbatem-se, de algum modo, as diferenças, diluem-se as controvérsias, reduzindo gradualmente o ardor dos debates. Limitam-se, assim, as oportunidades de participar nas divisões ao comprimir uma ou outra alternativa inassimilável. Nestas condições, é evidente que as pessoas se sentem reticentes em formular aquilo que pensam ou desejam, como se temessem a hostilidade dos seus semelhantes. E ao não dizerem nada, elas consentem. Por maioria de razão, se têm um estatuto inferior ou se fazem parte de uma minoria, temem enunciar juízos que se opõem aos indivíduos de estatuto superior ou que pertencem àquilo que eles supõem que seja maior. Têm medo de serem considerados como adversários, ou têm a impressão de não estarem a seguir as regras corretas das comunicações, ou os procedimentos adequadamente concebidos de modo a criarem reticências à participação ou a censurarem os desacordos[58].

  A participação consensual se insere na dicotomia mecanismos conflituais/mecanismos consensuais utilizados para tratar os litígios. O que se observa é que, para o tratamento dos conflitos, o Direito propõe tradicionalmente o recurso ao Judiciário estruturado como poder de Estado encarregado de dirimi-los. Assim, os sistemas judiciários estatais tornam-se os responsáveis pela pacificação social através da imposição das soluções normativas já expostas mediante uma estrutura normativa escalonada e hierarquizada[59]. Nestes termos, cabe ao Judiciário, em havendo o não-cumprimento espontâneo das prescrições normativas, a imposição de uma solução, pois é a ele que se defere, com exclusividade, a legitimação de dizer o Direito (jurisdição).

É nesses termos que a mediação se dá como prática comunicativa que gera participação consensuada, possibilitando sair da estagnação para chegar à mudança, permitindo a passagem – na tomada de decisão – de uma forma de participação normalizada/normativizada para uma forma consensual/consensualizada. Nesse sentido, as decisões visando o consenso ocorrem de modo diferente segundo a forma de participação. A participação consensuada oferece a possibilidade – a indivíduos sem nenhum privilégio em relação aos outros – de se confrontarem e se pronunciarem no decorrer de uma deliberação, sem constrangimento ou limitação de tempo. O acordo alcançado transforma o conflito na medida em que as posições se transmutam em alternativas relacionadas a um mesmo objetivo ou problema entendido de modo idêntico. Já a participação normatizada se relaciona com homens que tem trunfos específicos de acordo com a modalidade que define o conflito, orientando as deliberações de modo a favorecer uma hierarquia de opiniões correspondente à hierarquia dos indivíduos[60] e obedecendo, principalmente, uma hierarquia legal em cujo topo da estrutura encontra-se a figura do juiz, que “diz o Direito”.

Na mesma linha da participação consensuada, a justiça consensual[61] surge como resposta ao disfuncionamento do modelo judiciário tradicional, resgatando um modo de regulação social que, embora possa ser percebido como um instrumento de integração, apresenta-se como um procedimento geralmente informal, através do qual um terceiro busca promover a comunicação e, conseqüentemente, as trocas entre as partes, possibilitando que as mesmas se confrontem, em igualdade de posições, buscando o consenso. Essa busca pelo consenso ocorre mediante a apropriação, pelas partes, do poder de tratar seus conflitos.

A principal diferenciação que se impõe ocorre entre a estrutura dos procedimentos atinentes à justiça consensual (práticas de ADR), nos quais se verifica uma postura díade/dicotômica que pretende a construção – por parte dos envolvidos e não de um terceiro – de uma resposta à disputa e às práticas jurisdicionais convencionais, nas quais se verifica o caráter triádico em que um terceiro alheio ao conflito impõe uma decisão a partir da função do Estado de dizer o Direito. Nesse diapasão é que se propõe “como gênero o estereótipo jurisconstrução, na medida em que esta nomenclatura permite supor uma distinção fundamental entre os dois grandes métodos. De um lado, o dizer o Direito próprio do Estado, que caracteriza a jurisdição como poder/função estatal e, de outro, o elaborar/concertar/pactar/construir a resposta para o conflito que reúne as partes”[62].

É claro que esse modelo inovador de jurisdição denominado de jurisconstrução, que tem por objetivo principal alcançar o consenso, não pretende supor que as relações sociais aconteceriam (partindo de sua instauração) de maneira sempre harmônica e livre de qualquer dissenso. Não é possível imaginar uma sociedade fundada no desaparecimento do conflito, uma vez que é ele que constitui o social, possibilitando relações democráticas. Mas, não obstante tais limites, os mecanismos consensuais de reconstrução/construção de consensos possibilitam evitar/reparar as deficiências instrumentais, pessoais, de custos, de tempo, dentre outras, próprias da jurisdição estatal.

[1] Sobre a mediação é importante a leitura de WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. v. 1.

[2] O termo “jurisconstrução” é um neologismo jurídico criado por José Luis Bolzan de Morais e que será objeto de maiores aprofundamentos no final do presente capítulo. Vide BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[3] Porém, para que se fale de consenso – obtido a partir das práticas comunicativas advindas da mediação -, é importante que ele seja diferenciado dos conceitos de obediência e de consentimento. Assim, a obediência consiste na aceitação ou reconhecimento de um mando, independentemente de seus motivos determinantes ou justificados. Para sua caracterização, se faz necessário dois critérios: a aceitação externa e formal do mando. Ela constitui um pressuposto do político. Para a essência do político, pouco interessa se essa obediência é consentida ou forçada, se é dirigida a um regime democrático ou obtida por um regime autocrático. Já o consentimento é um conceito mais complexo que se aplica aos planos distintos do fundamento do poder e do seu funcionamento. No plano do fundamento, o consentimento proporciona a justificação do mando ou da obrigação política; no plano do funcionamento, o consentimento opera como uma forma de participação ou de influência da comunidade no poder. No primeiro plano, o consentimento é uma força de obediência. O consentimento-aceitação é um sinal de legitimidade do poder como autoridade. A comunidade aceita espontaneamente o poder-autoridade, visando determinados fins básicos, porque essa estruturação e esses fins traduzem os valores mínimos fundamentais nela dominantes. Por fim, a noção de consensus é a condição da legitimidade, portanto do consentimento, no que concerne tanto ao fundamento do Poder, quanto ao seu funcionamento. Consensus, já vimos, é o acordo entre os membros da Comunidade, sobre as bases da ordem desejável (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Consenso e democracia constitucional. Porto Alegre: Sagra Luzatto, 2002. p. 67-71).

[4] Importa ressaltar que não serão abordados assuntos polêmicos, tais como os antagonismos entre procedimentalismo e hermenêutica, ou entre o nível hermenêutico e o nível aponfântico, especialmente apontados por Lênio Luiz Streck na obra “Verdade e Consenso”. A discussão ali entabulada, acalorada e rica, merece uma discussão muito mais profunda, que não poderá ser realizada em um item isolado. Assim, em função das limitações de espaço e, principalmente, em função dos recortes que dimensionam o contexto do presente trabalho, a opção foi em não se embrenhar por tais caminhos. Vide STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2006.

[5] Importante salientar que o referencial teórico adotado será HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001.  v. 1 e v. 2.

[6] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid: Taurus, 2001. v. 1. p. 18.

[7] “la teoría de la acción comunicativa  no es una metateoría, sino el principio de una teoría de la sociedad que se esfuerza por dar razón de los cánones críticos de que hace uso” (HABERMAS, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid: Taurus, 2001. v. 1. p. 9).

[8] Juan Carlos Velascos Arroyo salienta que a noção de racionalidade não vem apresentada com um conceito empírico ou descritivo, mas prescritivo. Opera através da deliberação, da argumentação e da crítica (ARROYO, Juan Carlos Velascos. La teoría discursiva del derecho. Madrid: Boletim Oficial del Estado, 2000). 

[9] É importante ressaltar que o mundo da vida, segundo a concepção habermasiana, não corresponde apenas àquilo que faz parte do contexto do sujeito da comunicação. Assim “el mundo de la vida acumula el trabajo de interpretación realizado por las generaciones pasadas; es el contrapeso conservador eontra el riesgo de disentimiento que comporta todo proceso de entendimiento que esté em curso” (HABERMAS. Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 1. p. 104).

[10] HABERMAS, Jürgen. Agir Comunicativo e Razão Destranscendentalizada. São Paulo: Tempo Brasileiro, 2002. p. 39-40: “A ‘objetividade’ do mundo significa que este mundo é ‘dado’ para nós como um mundo ‘idêntico para todos’. De mais a mais, é a prática lingüística – sobretudo o uso dos termos singulares – que nos obriga à suposição pragmática de um mundo objetivo comum. O sistema de referência construído sobre a linguagem natural assegura a qualquer falante a antecipação formal de possíveis objetos de referência. Sobre essa suposição formal do mundo, a comunicação sobre algo no mundo converge com a intervenção prática no mundo. Para falantes e atores, é o mesmo mundo objetivo sobre o qual se entendem e no qual podem intervir. Para a garantia performativa dos referentes semânticos, é importante que os falantes possam se colocar como agentes em contato com os objetos das relações práticas e possam retomar tais contatos”.

[11] Idem. Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid: Taurus, 1999. v. 1. p. 144.

[12] HABERMAS, Jürgen. Agir Comunicativo e Razão Destranscendentalizada. São Paulo: Tempo Brasileiro, 2002. p. 39.

[13] Ibidem, p. 46.

[14] HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. p. 112.

[15] “A expressão ‘agir comunicativo’ indica aquelas interações sociais para as quais o uso da linguagem orientado para o entendimento ultrapassa um papel coordenador da ação. Os pressupostos idealizadores imigram, por cima da comunicação lingüística, para dentro do agir orientado para o entendimento. Por isso, a teoria da linguagem, no que concerne à semântica, que esclarece o sentido das expressões lingüísticas com base nas condições do entendimento lingüístico, é o lugar no qual uma pragmática forma de herança kantiana se poderia encontrar com pesquisas do lado analítico” (HABERMAS, Jürgen. Agir Comunicativo e Razão Destranscendentalizada. São Paulo: Tempo Brasileiro, 2002. p. 72).

[16] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Madrid: Catedra, 1984. p. 208-209.

[17] HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 10.

[18] Ação comunicativa versus ação estratégica. Na ação comunicativa, pressupõe-se a existência de uma base de pretensões de validade mutuamente reconhecidas. Mas a situação muda quando chegamos à ação estratégica: na atitude comunicativa, é possível conseguir-se um entendimento mútuo direto em relação às pretensões de validade. Pelo contrário, na atitude estratégica apenas pode existir um entendimento mútuo indireto, via indicadores determinativos.

[19] Ação orientada para o entendimento versus ação consensual. Na ação consensual, a concordância acerca das pretensões de validade implicitamente apresentadas pode ser pressuposta como consenso de base devido implicitamente comum das situações. A esta concordância chega-se supostamente através da ação orientada para o entendimento. Neste último caso, poderão ser utilizados elementos estratégicos na condição de servirem o objectivo de levar a um entendimento mútuo direto.

[20] Ação versus discurso. Na ação comunicativa, supõe-se ingenuamente que as pretensões de validade implicitamente apresentadas podem ser justificadas (ou tornadas imediatamente plausíveis através da pergunta/resposta). No discurso, pelo contrário, as pretensões de validade levantadas relativamente às afirmações e normas são hipoteticamente colocadas entre parênteses e tematicamente examinadas. Tal como na acção comunicativa, os participantes no discurso mantêm uma atitude cooperativa.

[21] Ação manipulativa versus comunicação sistematicamente distorcida. Enquanto que na comunicação sistematicamente distorcida pelo menos um dos participantes engana a si próprio sobre o fato de a base da ação consensual estar só aparentemente a ser mantida, o manipulador engana pelo menos um dos outros participantes acerca de sua estratégia, agindo deliberadamente de uma forma pseudoconsensual.

[22] “O impasse habermasiano foi provocado por uma dupla constatação: por um lado, Habermas estava convencido desde Técnica e Ciência enquanto Ideologia acerca da impossibilidade de uma racionalidade técnica alternativa, desistindo, desse modo, de explorar a via aberta por Marcuse de procurar uma racionalidade técnica não-instrumental; por outro lado, Habermas procurava escapar também do beco sem saída no qual havia se isolado o último Adorno, ao considerar certas concepções de música erudita como o único lugar no qual a racionalidade de valores persistiria. A solução habermasiana para esse duplo dilema foi propor a separação entre dois tipos de racionalidade, uma primeira, comunicativa, e uma outra, instrumental, posteriormente denominada de sistêmica. A racionalidade comunicativa seria caracterizada pela dialogicidade, isto é, pela possibilidade de alcançar um telos nos mundos objetivo, social e subjetivo através da comunicação com pelo menos mais um participante” (AVRITZER, Leonardo. A moralidade da Democracia. São Paulo: Perspectiva; Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1996. p. 63).

[23] HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 110.

[24] Ibidem, p. 111.

[25] “Termo usado na teoria dos atos da fala com referência a um ato realizado pelo falante por causa de seu enunciado. São exemplos de atos ilocucionários (ou força ilocucionária) as promessas, as ordens, os pedidos” (CRYSTAL, David. Dicionário de lingüística e fonética. Rio de Janeiro: Zahar, 2000. p. 143).

[26] “Termo usado na teoria dos atos de fala para indicar um ato desempenhado quando um enunciado atinge um efeito específico no comportamento, na crença, nos sentimentos, etc, de um ouvinte. São exemplos de atos perlocucionários (ou efeitos perlocucionários) os enunciados que amedrontram, insultam, ridicularizam, convencem, etc” (Ibidem, p. 200).  

[27] HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 111-112.

[28] Idem. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 1. p. 379.

[29] Idem. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 2. p. 421.

[30] HABERMAS. Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 2. p. 562.

[31] “El término ‘entendimiento’ tiene el significado mínimo de que (a lo menos) dos sujetos lingüísticos e interactivamente competentes entienden idénticamente uma expresión. […] todo acto de entendimiento puede entenderse como parte de un proceso cooperativo de interpretación que tiene como finalidad la obteción de definiciones de la situación que puedam ser intersubjetivamente reconocidas. Em esse proceso los conceptos de los tres mundos actúam como un sistema de coordenadas que todos suponen común, em que los contextos de la situación puedem ser ordenados de suerte que se alcance un acuerdo acerca de qué es lo que los implicados pueden  tratar em cada caso como un hecho o como norma válida o como uma vivencia subjetiva” (Ibidem, p. 393).

[32] Ibidem, p. 33.

[33] HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 126.

[34] Ibidem, p. 127.

[35] Nesse sentido, Habermas ingressa com definições específicas surgidas a partir do conhecimento e que fazem parte do espaço social e do tempo histórico. Assim, “Cultura é aquilo que definimos como reserva de conhecimento à qual os participantes na comunicação, ao entender-se uns com os outros, vão buscar as suas interpretações. Quanto à sociedade, consiste nas ordens legítimas através das quais os participantes na comunicação regulam as suas filiações em grupos sociais e salvaguardam a solidariedade. Na categoria de estruturas de personalidade, incluímos todos os motivos e competências que permitem ao indivíduo falar e agir, assegurando desta forma a sua identidade. […] Explicar o motivo pelo qual, na transição da acção comunicativa para a acção estratégica, este cenário muda de uma só vez para todos os indivíduos participantes no processo […]” (HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 139).

[36] Prova disso se dá diante da constatação de que “mesmo os sistemas de acção que são altamente especializados na reprodução cultural (escola), ou integração social (o direito) ou socialização (família) não operam com base em distinções rígidas. Através do código comum da linguagem quotidiana, estes sistemas desempenham também conjuntamente as outras funções, mantendo, assim, uma relação com a totalidade do mundo da vida. Em suma, podemos dizer que este, na sua qualidade de contexto do significado simbolicamente estruturado que se estende por várias funções e formas de materialização, são formadas por três componentes entrelaçadas entre si de uma forma equiprimordial” (Ibidem, p. 142).

[37] HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação. Lisboa: Edições 70, 1996. p. 143.

[38] Vide HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 2. p. 499 e HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 2. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 599.

[39] Idem, 2000. p. 599.

[40] Un consenso no puede producirse cuando, por ejemplo, un oyente acepta la verdad de una afirmación pero pone simultáneamente en duda la veracidad del hablante o la adecuación normativa de su emisión; y lo mismo vale para el caso en que, por ejemplo, o oyente acepta la validez normativa de su emisión; y lo mismo vale para el caso en que, por ejemplo, un oyente acepta la validez normativa de un mandado, pero pone en duda la seriedad del deseo que en mandato se expresa o las presuposiciones  de existencia anejas a la acción que se le ordena (y con ello la ejecutabilidad del mandato) (HABERMAS. Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. 5. ed. Madrid: Taurus, 2001. v. 2. p. 172).

[41] “Os aspectos de decisão, bem como os actos de consentimento, são antes de mais, actos de participação. Por diversas razões, o seu valor provém do laço criado entre os indivíduos e da impressão que daí deriva de cada um ter importância aos olhos dos outros a partir do momento em que participa. Eles têm de facto necessidade de saber que dependem da sua energia e da sua habilidade, e assim adquirirem o sentimento de que esta energia ou esta habilidade são necessárias e que a sua presença é apreciada. Quando se diz ‘estar em contato com’, ‘ter uma missão’ ou ‘estar no movimento’, está-se a exprimir esse sentimento. E a sua verdade social é traduzida com a máxima subtileza na frase comum ‘Fazer parte de ou não fazer parte de’” (MOSCOVICI, Serge; DOISE, Willen. Dissensões e consenso. Uma teoria geral das decisões colectivas. Tradução de Maria Fernanda Jesuíno. Lisboa: Livros Horizonte, 1991. p. 61).

[42] O termo consenso denota a existência de um acordo entre os membros de uma determinada unidade social em relação a princípios, valores, normas, bem como quanto aos objetivos almejados pela comunidade e aos meios para os alcançar. Se se considera a extensão virtual do consenso, isto é, a variedade dos fenômenos em relação aos quais pode ou não haver acordo, e, por outro lado, a intensidade da adesão às diversas crenças, torna-se evidente que tem um sentido relativo: mais que de existência ou falta de consenso, dever-se-ia falar de graus de consenso existentes em uma determinada sociedade ou subunidades. É evidente, além disso, que se deveria atender principalmente às questões relativamente mais importantes e não a aspectos de pormenor (SANI, Giacomo. Consenso. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Tradução Carmen V. Varriale et al. Coordenador e tradutor João Ferreira; revisão geral João Ferreira e Luís Guerreiro Pinto Cascais. 12. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2004. p. 240. v. 1).

[43] Neste sentido, ver MOSCOVICI, Serge; DOISE, Willen. Dissensões e consenso. Uma teoria geral das decisões colectivas. Tradução de Maria Fernanda Jesuíno. Lisboa: Livros Horizonte, 1991. p. 7 e et seq.

[44] É importante a leitura de George Monbiot que, na obra “A era do consenso”, analisa o anarquismo e o socialismo, concluindo que é impossível viver sem Estado. Desse modo, sugere a democracia como o “sistema menos pior”. Assim, “fui forçado a adotar a democracia como o meu modelo básico depois de ter examinado as alternativas, as duas ideologias – marxismo e anarquismo – que junto com o movimento pela justiça global direta ou indiretamente competem com o pacote de posições políticas geralmente conhecido como ‘democracia’” (MONBIOT, Geroge. A era do consenso. Um manifesto para uma nova ordem mundial. Tradução de Renato Bittencourt. Rio de Janeiro/São Paulo: Record, 2004. p. 35).    

[45] Segundo Durkheim, o que faz a unidade das sociedades organizadas, como de qualquer organismo, é o consensus espontâneo das partes, é esta solidariedade interna que é tão indispensável como a ação reguladora dos centros superiores e que, por outro lado, é a sua condição necessária, porque eles não fazem mais do que traduzi-la numa outra linguagem e, por assim dizer, consagrá-la (DURKHEIN, Emile. Lês formes Elémentaires de la Vie Religieuse. Paris: Presses Universitaires de France, 1979).

[46] HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Tradução de Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

[47] Referindo-se à importância do dissenso para a existência e a continuidade de uma democracia, Giulio Chiodi o qualifica como, num primeiro momento, o contrário do consenso, mas posteriormente ressalta que o “dissenso, nonostante il suo più diretto senso terminologico, non è da concepirsi come un no, ma pittosto come un sì. Non va preso semplicemente come un opporsi e tanto meno un vuoto opporsi, bensì va considerato essenzialmente dotato di un contenuto positivo. È un sì a qualcosa di disatteso, ignorato o ostacolato, è un sì a ciò che viene proposto come correttivo o come alternativa. È in quest’ottica che dobbiamo qui parlare di dissenso. Così inteso è una sorta di altra faccia del consenso, è anch’esso un consenso, sebbene sempre un consenso contrapposto. Non deve tuttavia essere confuso, proprio per l’accezione politico-sociale che qui gli è data, col consenso (CHIODI, Giulio M. Sulla crisi del dissenso. In: TREVES, Renato. Crisi dello stato e sociologia del diritto. Milano: Franco Angeli, 1978. p. 117).      

[48] “così si chiama nel linguaggio scientifico il ‘furbo’ che vuol godere dei vantaggi del bene pubblico senza contribuire ai costi. Di chi ha bisogno il free rider? Ha bisogno de una cosa semplicissima, del suo contrario. Il suo contrario è l’onesto; se gli economisti ci insegnano che quello del furbo è un comportamento economicamente spiegabile, non ci dicono nulla invece su come mai sopravviva, e per fortuna in maniera più generale, la razionalità del ‘pollo’, dell’onesto” (RESTA, Eligio. Poteri e diritti. Torino: Giappichelli, 1996. p. 276).

[49] HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. p. 85.

[50] “O acordo comunicativo não nega a racionalidade cientificista, porém a proposta coloca como condição básica do saber uma fundamentação que transcende a projeção feita unicamente com vistas à auto-realização do indivíduo em si. O consenso torna-se, portanto, a base das proposições e normas que emergem dos acordos lingüísticos à medida que pressupõe um modelo argumentativo que interliga a comunidade real com a comunidade ideal de comunicação […]” (PIZZI, Jovino. Ética do Discurso: a racionalidade ético-comunicativa. Porto Alegre: Edipucrs, 1994. p. 34).

[51] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa. Madrid: Taurus, 1999. v. 1. p. 37.

[52] Ibidem, p. 37.: “A la susceptibilidad de fundamentación de las emisiones o manifestaciones racionales responde, por parte de las personas que se comportan racionalmente, la disponibilidad a exponerse a la crítica y, en caso necesario, a participar formalmente en argumentaciones”.

[53] KAUFMANN, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad. 2. ed. Colombri: Temis, 1998. p. 51 et seq.

[54] HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. p. 103: “El concepto de mundo subjetivo nos permite distinguir del mundo externo no solamente nuestro propio mundo interno, sino también los mundos subjetivos de los otros. Ego puede considerar cómo determinados hechos (aquello que él juzga como estados de cosas existentes en el mundo objetivo) o cómo determinadas expectativas normativas (aquello que él juzga como ingrediente legítimo del mundo social compartido) se presentan desde la perspectiva de alter, esto es, como ingredientes del mundo subjetivo de éste; puede además considerar que alter considera a su vez cómo aquello que él (alter) juzga como estados de cosas existentes o como normas válidas se presentan desde la perspectiva de ego, es decir, como ingrediente del mundo subjetivo de éste. Los mundos subjetivos de los implicados podrían entonces hacer de espejos donde lo objetivo, lo normativo, y lo subjetivo del otro, se reflejasen mutuamente cuantas veces quisiera. Pero los conceptos formales de mundo tienen precisamente la función de impedir que el acervo de lo común se evapore en este libre movimiento del recíproco reflejo de subjetividades; permiten adoptar en común la perspectiva de un tercero o de un no implicado”.

[55] MOSCOVICI, Serge; DOISE, Willen. Dissensões e consenso: uma teoria geral das decisões colectivas. Tradução de Maria Fernanda Jesuíno. Lisboa: Livros Horizonte, 1991. p. 81-82.

[56] Nesse sentido, Gramsci já escrevia que, para muitos organismos sociais, é “uma questão vital, não o consenso passivo e indireto, mas o consenso ativo e direto, portanto, a participação dos indivíduos mesmo se dá origem a uma aparência de desagregação e de desordem. Uma consciência coletiva é, com efeito, um organismo vivo, ela só se forma depois da multiplicidade se ter unificado através da atividade dos indivíduos… Numa orquestra que está a ensaiar, cada instrumento a tocar sozinho dá a impressão da mais horrível cacofonia; e, no entanto, estes ensaios são a condição da existência da orquestra como um instrumento único” (GRAMSCI, A. Note sul Machiavelli. Milano: Einaudi, 1953. p. 143).

[57] MOSCOVICI; DOISE, op. cit., p. 76-77.

[58] MOSCOVICI, Serge; DOISE, Willen. Dissensões e consenso: uma teoria geral das decisões colectivas. Tradução de Maria Fernanda Jesuíno. Lisboa: Livros Horizonte, 1991. p. 78.

[59] Ver o capítulo terceiro que discute a jurisidição e suas crises, especialmente quanto ao positivismo jurídico e à teoria da “norma fundamental” defendida por Kelsen.

[60] […] “a participação consensual teria como efeito elevar o grau de implicação coletiva e a participação normativa de o diminuir. Concluímos, a partir daí, que uma polariza as decisões que conduzem ao consenso e que a outra as modera. A primeira faz convergir os membros do grupo para o pólo dos valores já partilhados por eles antes de tomarem parte na decisão e a segunda para o meio termo” (MOSCOVICI, Serge; DOISE, Willen. Dissensões e consenso: uma teoria geral das decisões colectivas. Tradução de Maria Fernanda Jesuíno. Lisboa: Livros Horizonte, 1991. p. 82).

[61] Dessa forma, poderíamos construir um quadro para objetivar uma demonstração do modelo de justiça consensual, como apontado anteriormente: 1. Quanto às características: aponta para uma informalização dos procedimentos, onde a troca de informações e a reconstrução do quadro geral do conflito são as feições marcantes; 2. Os problemas que estariam ligados à mesma diriam respeito ao controle social de seu funcionamento e de suas decisões, bem como o problema da profissionalização da sua prática, apontando para uma possível burocratização e encarecimento em razão do surgimento de uma nova “profissão”, a do mediador/árbitro e de uma estrutura procedimental burocratizada (BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008).

[62] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.